close

آخرین اخبار از تحریم های آمریکا علیه ایران


اجاره ساعتی انواع خودروهای لوکس بدون ضامن


اجاره ویلای ارزان فقط با 50 تومن


اجاره ویلا

دانلود مقالات , پایان نامه ها - صفحه 3

دانلود مقالات , پایان نامه ها

اعتباراسنادی برگشت پذیر و اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر

اعتبار اسنادی قابل برگشت یا قابل رجوع[1] به اعتباری گفته می شود که بانک گشاینده و یا خود متقاضی اعتبار بتوانند پس از گشایش اعتبار آن را باطل و یا اصلاح کنند. البته این امر تا زمانی که اسناد مذکور در اعتبار به بانک کارگزار ارائه نشده باشد میسر نخواهد بود. در حالت عادی هیچ فروشنده ای اعتبار قابل برگشت را نخواهد پذیرفت چرا که هدف فروشنده از تقاضای صدور اعتبار، جلوگیری از ابطال سفارش و اطمینان از پرداخت وجه کالایی است که با زحمت بسیار، تولید و حمل کرده است و اعتبار برگشت پذیر به هیچ وجه راهکار مناسبی برای فروشنده نخواهد بود. اعتبار اسنادی برگشت پذیر در مواردی به کار گرفته می شود که فروشنده لزومی به استفاده از اعتبار اسنادی نمی بیند اما خریدار بنا بر مقتضیاتی که مقامات کشور متبوعش جهت کنترل واردات پیش بینی نموده اند ملزم به استفاده از آن است. همچنین در مواردی خریدار صرفاً جهت دریافت تسهیلات از بانک خود اقدام به استفاده از این نوع اعتبار می کند. اعتبارات برگشت پذیر در معاملات میان شرکت های های مشترک المنافع نیز کاربرد دارد. در اینگونه موارد ارزش اعتبار هیچ اهمیتی ندارد و فروشنده و خریدار صرفاً آن را سازوکاری برای پرداخت و مدیریت به حساب می آورند.[2]

اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر[3] اعتباری است که متقاضی اعتبار نمی تواند بدون جلب رضایت فروشنده آن را باطل کند و یا تغییراتی در مفاد و شرایط اعتبار به وجود آورد. بانک گشاینده نیز به همین ترتیب نمی تواند مبادرت به ابطال اعتبار نماید حتی اگر خریدار ورشکسته شده باشد یا به هر دلیلی قادر یا مایل به ایفای تعهد پرداخت نباشد. طبق ماده 3 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) کلیه اعتبارات اسنادی گشایش شده تحت حاکمیت مقررات مزبور،برگشت ناپذیر تلقی خواهند شد حتی اگر در متن اعتبار اشاره ای به این موضوع نشده باشد. لازم به توضیح است که اغلب خریدار یا بانک وی تعیین کننده نوع اعتبار هستند اما خریدار نباید از فروشنده انتظار داشته باشد که اعتبار برگشت پذیر را قبول کند.[4]

  1. اعتباراسنادی تأیید شده و تأیید نشده

پس از گشایش اعتبار به تقاضای خریدار، بانک گشاینده می بایست اعتبار اسنادی گشایش شده را به ذینفع ابلاغ نماید. ابلاغ اعتبار می تواند توسط بانک کارگزار که عموماً در شهر و کشور ذینفع قرار دارد صورت گیرد یا توسط یک بانک ثالث. این بانک کارگزار ویا ثالث که اکنون بانک ابلاغ کننده نامیده می شود صرفاً وظیفه ابلاغ و احراز اصالت ظاهری اعتبار را بر عهده دارد و می بایست با اعمال دقت متعارف، صحت ظاهری اعتباری راکه ابلاغ می کند مورد بررسی قرار دهد و اطمینان حاصل کند که اعتبار از بانک گفته شده ارسال گردیده است. در صورتی که خریدار و یا بانک وی از پرداخت مبلغ اعتبار به هر دلیلی خودداری کنند، مسئولیتی بر دوش بانک ابلاغ کننده نیست. به این نوع اعتبار، اعتبار اسنادی تأیید نشده گفته می شود. طبق مقررات یو سی پی 600، اعتبار اسنادی تأیید نشده تلقی می شود مگر خلاف آن مقرر شده باشد. حال اگر ذینفع، وضعیت بانک گشاینده و و جایگاه سیاسی و تجاری کشور خریدار را مورد ارزشیابی قرار دهد و اعتبار آن را در حد کفایت بخش نبیند، از خریدار می خواهد که بانک دیگری به جز بانک خریدار پرداخت اعتبار را مورد تأیید قرار دهد. به این معنی که اگر بانک گشاینده از پرداخت مبلغ اعتبار خودداری کرد ذینفع بتواند برای گرفتن مبلغ اعتبار به بانک تأیید کننده مراجعه کند. به این نوع اعتبار، اعتبار اسنادی تأیید شده[5] گفته می شود. باید توجه داشت اگرچه تأیید اعتبار اطمینان لازم و کافی را به ذینفع برای پوشش ریسک وصول ارز حاصل از صادراتش می دهد لیکن موجب افزایش قیمت تمام شده اعتبار برای متقاضی و قیمت کالا برای مصرف کنندگان نهایی می گردد. براین اساس صادرکنندگان فقط در موارد استثنایی باید از واردکنندگان درخواست اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر تأیید شده بنمایند.[6] در مواردی ذینفع تمایل به استفاده از اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر تأیید شده دارد ولی خریدار و بانک گشاینده لزومی به تأیید اعتبار نمی بیند زیرا بنا به اعتقاد آن ها بانک گشاینده و کشورش از چنان وجهه ای برخورداند که تأیید اعتبار اقدامی بی مورد است و این کار را نوعی توهین و لطمه به حیثیت بین المللی خود می دانند. در مواردی که ذینفع با این پاسخ از سوی خریدار مواجه می شود، قصد رنجش خاطر خریدار و یا بانک گشاینده و مخدوش شدن رابطه تجاری خود با ایشان را ندارد لذا از بانک کارگزار و یا بانک ثالث درخواست تأیید اعتبار را می نماید.این تأیید که اغلب بدون اطلاع خریدار و بانک گشاینده صورت می گیرد به نام تأیید مسکوت[7] یا نهفته معروف است. شایان ذکر است گرچه اصطلاح تأیید مسکوت عملاً کاربرد دارد لیکن به معنی فنی کلمه تأیید به شمار نمی آید و بانکی هم که به صدور تأیید مسکوت مبادرت می کند از پشتوانه ی مقررات یو سی پی برخوردار نیست.

  1. اعتبار اسنادی دیداری، اعتبار اسنادی مدت دار و قبولی

اعتبار اسنادی دیداری[8] به اعتباری گفته می شود که در آن ذینفع می تواند بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل مطابق اعتبار به بانک کارگزار مبلغ اعتبار را دریافت نماید. البته در خصوص قید «بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل» باید گفت که چند روزی طول خواهد کشید تا بانک کارگزار اسناد را به رؤیت بانک گشاینده برساند و وجه اعتبار را از بانک گشاینده دریافت نماید.[9] اعتبار اسنادی مدت دار[10] اعتباری است که ذینفع کالاها را تولید می کند و اسناد حمل را از طریق بانک کارگزار به دست بانک گشاینده می رساند و بانک گشاینده هم متعاقباً اسناد را تحویل خریدار می نماید. ولی خریدار تا مدت معینی که قبلاً با فروشنده توافق شده ملزم به پرداخت وجه اعتبار نیست. در این حالت فروشنده فرصتی در اختیار خریدار قرار داده تا وی بتواند کالاها را به فروش رسانده و کل مبلغ آن را جمع آوری نماید. این روش نوعی تأمین مالی و فاینانس تلقی می شود که تحت عنوان یوزانس[11] معروف است. باید توجه داشت که بانک گشاینده، پرداخت در رسید را که به موجب اعتبار مشخص شده تعهد می کند. بنابراین تنها هدف اعتبار یوزانس به تعویق انداختن تاریخ پرداخت است بدون آنکه در چارچوب تعهد پرداخت اعتبار تغییری به وجود آید. در اعتبار مدت دار ذینفع به جای وصول وجه نقد، تعهدنامه ای مبنی بر پرداخت وجه در رسید دریافت می دارد. به طور معمول دوره زمانی در پرداخت مدت دار 30 تا 180 روزه است. لیکن هیچ مانعی برای استفاده از دوره های طولانی تر اعم از یک ساله یا چند ساله وجود ندارد. اما از آنجا که اعتبارات عمدتاً برای کالاهای مصرفی کاربرد دارند دوره زمانی متجاوز از یک سال به ندرت پیش می آید.[12] این مدت باید به صراحت در اعتبار مشخص شود و در صورتی که مدت مقرر نشود اعتبار اسنادی دیداری محسوب خواهد شد. معمولاً خریدار سعی می کند زمان سر رسید برات را از مراحل پایانی ترخیص کالا قرار دهد (مثلاً زمان ارائه پروانه سبز گمرکی) تامهلت بیشتری برای تأمین وجه داشته باشد. مسلماً 180 روز بعد از ارائه پروانه سبز گمرکی از 180 روز بعد از تاریخ بارنامه مهلت بیشتری به خریدار می دهد. اعتبار اسنادی قبولی[13] یا اعتبار قابل استفاده در مقابل پذیره نویسی به لحاظ زمان پرداخت همانند اعتبار مدت دار می باشد با این تفاوت که ذینفع باید همراه اسناد حمل، برات مدت داری ارائه دهد. در این حالت براتکش همان ذینفع و برات گیر ممکن است بانک کارگزار یا بانک گشاینده و یا بانک تأیید کننده(در صورت وجود) باشد. درخواست برات از طرف ذینفع گرچه مستلزم پرداخت هزینه تمبر مالیاتی است اما برای ذینفع این مزیت را دارد که اگر قبل از سررسید برات نیاز به وجه نقد پیدا نماید می تواند برات را در بازار تنزیل[14] نماید و به پول خود دست یابد. چنانچه برات صادره از سوی ذینفع توسط بانک کارگزار پذیره نویسی(قبول) شود ولی بانک کارگزار نسبت به پرداخت وجه در رسید اقدام نکند بانک گشاینده باید نسبت به تأمین وجه برات و ایفای تعهد اقدام کند. در واقع در اعتبار اسنادی قبولی چنانچه برات گیر بانکی غیر از بانک گشاینده باشد طبق بند الف ماده 7 (یو سی پی 600) ایفای تعهد بانک گشاینده به قوت خود باقی است. استفاده از برات در کشورهای غربی منسوخ گردیده و کم و بیش در کشورهای آسیایی مورد استفاده است. به طور مثال تا همین چند سال گذشته کشور هند از شرکت های پتروشیمی ایران درخواست برات می کرد.

  1. اعتبار اسنادی گردان

اعتبار اسنادی گردان[15] یا تنخواه یا چرخشی یا تجدید شونده معمولاً زمانی استفاده می شود که یک رابطه مستمر تجاری بین خریدار و فروشنده برقرار است و برای طرفین این رابطه تجاری چه از لحاظ زمانی وچه از لحاظ هزینه به صرفه نیست که برای هریک از معاملات فی ما بین یک اعتبار اسنادی جداگانه گشایش نمایند. بنابراین با افتتاح یک اعتبار اسنادی گردان به نفع ذینفع، وی می تواند چندین مرتبه ازآن استفاده کند. بدین صورت که بانک گشاینده اعتبار گردان متعهد می شود که هرزمان اسناد حمل بدون مغایرت با متن اعتبار از سوی ذینفع ارائه شود این بانک مبلغ اعتبار برابر با اسناد را به ذینفع پرداخت نماید بدون اینکه نیاز باشد برای معامله بعدی اعتبار دیگری گشایش شود. البته چون این نوع اعتبار اسنادی بار ارزی زیاد ونامحدودی را برای بانک گشاینده اعتبار به همراه دارد به منظور تحدید آن دفعات مجاز برای استفاده درج می گردد. مثلاً 10 مرتبه در یک سال از تاریخ گشایش اعتبار اسنادی. در این صورت ذینفع اعتبار گردان ظرف 1سال می تواند 10 بار با ارائه اسناد به بانک کارگزار یا گشاینده نسبت به اخذ وجه اقدام نماید و بانک موظف است مبلغ کسر شده از اعتبار را مجدداً تا سقف مبلغ اولیه شارژ کند. طبیعت این نوع اعتبار اسنادی ایجاب می کند که حاوی ترم پرداخت دیداری باشد. این نوع اعتبار اسنادی به واسطه ی مزایایی که دارد در عرف بانکی متداول است ولی در مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی600) اشاره ای به آن نشده است.[16] شعب ارزی بانک های ایران طبق آخرین مقررات ارزی جاری ابلاغ شده مجاز به گشایش اعتبار اسنادی تنخواه می باشند و نیازی به اخذ مجوز از بانک مرکزی ندارند.[17]

  1. اعتبار اسنادی قابل انتقال،اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال

اعتبارات اسنادی ممکن است قابلیت انتقال داشته باشند. بنابراین اعتبارات اسنادی از جهت قابلیت انتقال به غیر به اعتبار اسنادی قابل انتقال[18] و اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال[19] تقسیم می شوند. به این مفهوم که ذینفع اعتبار می تواند اعتبار اسنادی را به شخص یا اشخاص دیگر به صورت جزیی یا کلی منتقل کند. در این شرایط ذینفع می تواند اعتبار را فقط در یک مرحله منتقل نموده مگر اینکه در اعتبار بیش از یک مرحله مجاز باشد. دلایل استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال ممکن است این موارد باشد: 1. قسمتی از کالا توسط تولید کننده دیگری ساخته شود. 2. فروشنده به صورت واسطه باشد و شرکت دیگری کالا را تولید نماید. در مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی قید شده است که اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال است مگر خلاف آن به صراحت ذکر شده باشد.[20]

  1. اعتبار اسنادی اتکایی

اعتبار اسنادی اتکایی[21] به اعتباری اطلاق می شود که ذینفع آن را به بانک کارگزار به عنوان وثیقه ارائه داده و آن بانک نیز با اتکای اعتبار اسنادی ارائه شده، اعتبار دومی را به تقاضای ذینفع می گشاید. اعتبار اسنادی اتکایی در شرایطی مورد استفاده قرار می گیرد که امکان گشایش اعتبار اسنادی قابل انتقال وجود نداشته و یا ذینفع نمی خواهد که خریدار، سازندگان اصلی را شناسایی کند. ضوابط و شرایط اعتبار اسنادی اتکایی نیز همانند اعتبار اسنادی قابل انتقال حاوی نکات مهمی است که در فصل سوم تشریح خواهد شد.

  1. اعتبار اسنادی سبد خرید[22]

اعتبار اسنادی قابل انتقال و گردانی است که معمولاً شرکت های خریدار در یک کشور به نفع نمایندگان فروش خود در کشور فروشنده کالا افتتاح می نمایند. نظر به اینکه خریدار مایل به خرید انواع و اقسام کالاهای مورد نیاز بوده و از طرفی مایل نیست کل مبلغ اعتبار را در اختیار نماینده خود قرار دهد به نفع نماینده خود اعتبار قابل انتقال و گردانی را افتتاح می کند تا وی در کشور فروشنده بتواند اعتبار مذکور را به نفع فروشندگان کالا منتقل نموده و کالای مورد نیاز را خریداری کند.[23]

  1. اعتبار اسنادی پوششی[24]

هنگامی که قرار باشد بانکی اسناد یک اعتبار اسنادی را که توسط بانک دیگر صادر شده معامله يا قبول و یا پرداخت نماید ولی بانک گشاینده اعتبار نزد بانک پرداخت کننده حساب نداشته باشد و متقابلاً بانک پرداخت کننده نزد بانک گشاینده دارای حساب نباشد به عبارتی این دو بانک پیش از این هیچ گونه ارتباط بانکی با یکدیگر نداشته اند، می بایست بانکی که هر دوی آن ها نزد آن دارای حساب هستند نقل و انتقال مالی بین دو بانک گشاینده و پرداخت کننده را پوشش دهد. بنابراین بانک ثالثی که این پوشش را انجام دهد بانک پوشش دهنده نام دارد. قبل از نشریه شماره 290 اتاق بازرگانی بین المللی روال این گونه بود که بانک پرداخت کننده به هنگام درخواست پوشش اسناد معامله شده از بانک پوشش دهنده یک گواهی به همراه درخواست پوشش خود ارسال دارد مبنی بر این که اسناد مطابق شرایط اعتبار ارائه شده و معامله گردیده است و بانک پوشش دهنده بر آن مبنی پوشش را انجام دهد. به این گواهی تطابق[25] گفته می شود. اما در نشریه شماره 600 طبق بند ب ماده 13 بانک ها از درخواست چنین گواهی بر حذر شده اند و لذا معمولاً درخواست پوشش به صورت ساده براساس تقاضای کتبی یا تلگرافی بانک معامله کننده اسناد از بانک پوشش دهنده انجام می پذیرد.[26]

  1. اعتبار اسنادی فعال، اعتبار اسنادی غیر فعال

اعتبار اسنادی فعال[27] که به آن «پادار» هم گفته می شود اعتباری است که در آن بانک گشاینده متعهد به پرداخت وجه اعتبار در مقابل ارائه اسناد حملِ بدون مغایرت خواهد بود. اعتبار اسنادی غیر فعال[28] یا «غیر پادار» اعتباری است که به موجب آن برای بانک گشاینده هیچ گونه تعهدی ایجاد نمی شود و صرفاً از این جهت کاربرد دارد که ذینفع از متن اعتبار اسنادی آگاه شود و اطمینان حاصل کند که خریدار یک اعتبار اسنادی به نفع او گشوده است. لیکن خریدار شروطی را برای فعال شدن اعتبار قرار می دهد به این معنی که نخست ذینفع باید آن شروط را محقق سازد تا اعتبار اسنادی به اصطلاح فعال شود. مثلاً ذینفع می بایست یک ضمانت نامه حسن انجام کار ارائه دهد که متن ضمانت نامه مورد تأیید متقاضی اعتبار باشد. به محض تأیید ضمانت نامه ی ذینفع، بانک گشاینده نسبت به پادار کردن این اعتبار اقدام می کند. باید توجه داشت که کلیه ی اعتبارات اسنادی گشایش شده تحت حاکمیت مقررات یو سی پی 600 فعال یا پادار هستند و نیازی به تصریح این موضوع که اعتبار اسنادی فعال می باشد نیست. بنابراین اگر قصد خریدار ابتدا اخذ ضمانت نامه بانکی از فروشنده می باشد می بایست غیر فعال بودن اعتبار را حتماً در متن آن درج نماید وگرنه اعتبار خود به خود فعال تلقی شده و از تاریخ صدور بانک گشاینده در قبال ذینفع متعهد می گردد.

  1. اعتبار اسنادی با عبارت قرمز

اعتبار اسنادی با عبارت قرمز یا شرط قرمز[29] که به آن اعتبار یک دو یا چند مرحله ای نیز گفته می شود اعتباری است که در آن بانک گشاینده اعتبار متعهد می شود قبل از ارائه اسناد حمل از طرف ذینفع، کل یا بخشی از مبلغ اعتبار اسنادی را به وی پرداخت نماید. پرداخت بانک گشاینده گاه در قبال دریافت یک رسید ساده از سوی ذینفع خواهد بود که به آن اعتبار اسنادی قرمز ساده[30] گفته می شود و گاه در مقابل دریافت وثایق و تضمینات لازم که به نام اعتبار اسنادی با عبارت قرمز اسنادی یا چند مرحله ای معروف است. اعتبار اسنادی با عبارت قرمز این امکان را به ذینفع می دهد که برای تأمین سرمایه در گردش مورد نیازش قبل از تهیه و حمل کالا بخشی یا حتی تمام مبلغ اعتبار را پیش دریافت نماید. اعتباری با این نام در مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) لحاظ نشده است. علت نام گذاری این نوع اعتبار به «عبارت قرمز» این بوده که این شرط به طور سنتی به رنگ قرمز نوشته می شده است.

  1. اعتبار اسنادی قابل معامله نزد هر بانکی[31]

در این نوع اعتبار اسنادی همان طور که از نام آن مستفاد می شود معامله اسناد محدود به بانک معینی نشده و ذینفع ملزم نیست اسناد خود را برای معامله به همان بانکی که بانگ گشاینده معین نموده ارائه دهد چرا که بانک گشاینده دست ذینفع را در انتخاب بانک تعیین شده باز گذاشته است و ذینفع اسنادش را به هر بانکی می تواند ارائه دهد.[32] اعتبار اسنادی قابل معامله نزد هر بانکی در بند الف ماده 6 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) لحاظ شده است.

  1. اعتبار اسنادی ترکیبی

تا اینجا به بررسی انواع اعتبارات اسنادی پرداختیم که هریک با توجه به کاربردی که دارندو بسته به نیاز طرفینِ

یک معامله به صورت مجزا مورد استفاده قرار می گیرند. حال می خواهیم بیان کنیم که گاه تجار و شرکت ها دو نوع از انواع اعتبارات اسنادی را با هم تلفیق نموده و برای پرداخت وجه یک معامله باهم مورد استفاده قرار می دهند تا به آنچه مد نظرشان است دست یابند.[33] به طور مثال در جایی که خریدار قادر به پرداخت تمام مبلغ معامله به صورت یکجا نیست و از طرفی فروشنده هم به وجه نقد نیاز دارد، 25درصد مبلغ اعتبار به صورت دیداری و 75درصد مابقی فرضاً به صورت معوق 120 روزه پرداخت می شود.[34] به این نوع روش پرداخت از طریق اعتبار اسنادی پرداخت مرکب یا ترکیبی[35] یا تلفیقی گفته می شود. روش پرداخت ترکیبی در یو سی پی 600 تعریف نشده است لیکن در بانکداری بین المللی از آن استفاده می شود.[36]

بخش دوم: دسته بندی اعتبارات اسنادی به تجاری و تضمینی

در بخش اول لازم بود هریک از انواع اعتبارات اسنادی به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. حال می بایست این ابزارهای تجاری را با توجه به کارکرد و کاربرد متفاوتشان در دسته بندی های مجزا قرار دهیم. انواع اعتبارات اسنادی با هر کارکرد و کاربردی اصولاً به دو دسته اعتبارات اسنادی تجاری و اعتبارات اسنادی تضمینی تقسیم می شوند. بنا به تعبیر آقای دکتر ماشاا... بنا نیاسری« سایر اقلام اعتبارات اسنادی نهایتاً گونه ها یا مشتقاتی از این دو نوع اصلی اعتبارات اسنادی می باشند که تعدیل یافته اند تا نیازهای خاصی را در معاملاتی خاص برآورده نمایند.»[37]

گفتار اول: اعتبارات اسنادی تجاری

اعتبارات اسنادی تجاری شکل سنتی و قدیمی اعتبارات اسنادی است که به عنوان یک مکانیزم پرداخت و تأمین منابع مالی برای بیع بین المللی کالا ایجاد گردید.[38] انواع اعتبارات اسنادی که در بخش گذشته مورد بررسی قرار گرفتند همگی یک اعتبار اسنادی تجاری هستند. یک معامله اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف[39] و سه معامله است. سه طرف درگیر در این فرآیند شامل خریدار یا متقاضی اعتبار یا مشتری بانک، فروشنده یا همان ذینفع اعتبار و بانک به عنوان گشاینده اعتبار می باشد. سه معامله ای که در این اعتبار دیده می شود عبارتند از:

1.معامله پایه بین خریدار و فروشنده که براساس آن فروشنده موافقت می کند کالایی را به خریدار بفروشد و خریدار موافقت می نماید ثمن را از طریق سازوکار اعتبار اسنادی تأدیه نماید.

  1. معامله بین خریدار و بانک که برساس آن بانک موافقت می کند اعتبار اسنادی را به نفع فروشنده افتتاح کند و خریدار موافقت می کند وجهی را که بانک به موجب اعتبار اسنادی به فروشنده می پردازد به اضافه کارمزد به بانک بازپرداخت کند.
  2. معامله بین خریدار و فروشنده یعنی همان خود قرارداد اعتبار اسنادی که براساس آن بانک موافقت می کند مسئولیت اصلی پرداخت وجه اعتبار را به فروشنده برعهده بگیرد مشروط بر اینکه اسناد حمل بدون مغایرت با اعتبار توسط فروشنده به بانک ارائه شود.

گفتار دوم: اعتبار اسنادی تضمینی

از نظر حقوقی اعتبارات اسنادی تضمینی[40] در همان قالب و چارچوب یکسان با اعتبارات اسنادی تجاری عمل می کند. یک معامله اعتبار اسنادی تضمینی نیز همانند اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف(متقاضی اعتبار،صادر کننده اعتبارنامه و ذینفع اعتبار) و سه معامله(معامله پایه،قرارداد صدور اعتبارنامه و خود قرارداد اعتبار اسنادی) می باشد. لیکن به لحاظ کاربرد،برخلاف اعتبارات اسنادی تجاری که جهت پرداخت یا تسهیل پرداخت ثمن در بیع بین الملل به کار می رود، دامنه استفاده از یک اعتبار اسنادی تضمینی بسیار وسیع تر است و در انواع و اقسام گوناگونی از معاملات مورد استفاده می باشد و بنا به تعبیر پروفسور جان دولان « از حیث نوع معامله ای که اعتبار اسنادی ممکن است در آن به کار آید، تقریباً هیچ حد ومرز و محدوده ای وجود ندارد. علی الاصول در هر معامله ای که اجرای تعهد یک طرف آن مؤجل و مستمر باشد می توان از اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده کرد.»[41] با وجود این، اعتبارات اسنادی تضمینی در بعضی صنایع و معاملات بیشتر از سایر معاملات مورد استفاده است،

علی الخصوص در موارد زیر:

  1. در صنعت ساخت و ساز به منظور حراست از منافع صاحب پروژه(کارفرما) در مقابل اجرای با تأخیر، سوءاجرا و عدم اجرای تعهدات از سوی پیمانکار
  2. در صنعت پولی و بانکی به منظور تقویت اعتبار اوراق بهاداری که یک شرکت منتشر می کند یا به منظور اینکه اوراق قرضه ای که یک شرکت برای فروش بلند مدت در بازار عرضه می کند خریدار بیابد. چرا که از این طریق شرکت از شهرت و اعتبار یک بانک سرشناس و خوش نام نهایت استفاده را می برد و
  3. در بیع بین الملل کالا جهت تأمین و تضمین خدمات پس از فروش یا تضمین عملکرد و کارایی ماشین آلات و تجهیزاتِ خریداری شده.

در واقع اعتبار اسنادی تضمینی زمانی صادر می شود که ذینفع تمایل دارد انجام تعهدات طرف معامله توسط بانک تضمین شود. در این حالت بانک گشاینده متعهد می شود در صورتی که متقاضی اعتبار تعدات خود را انجام ندهد بانک وجه اعتبار را به ذینفع پرداخت نماید. علی رغم اینکه اعتبارات اسنادی و تضمینی از ماهیت واحدی برخوردارند با این حال تفاوت های مهمی بین آن دو وجود دارد. اولاً اهداف و اغراض این دو نوع اعتبار اسنادی متفاوت است.برخلاف اعتبار اسنادی تجاری که مکانیزم مطمئنی جهت پرداخت ثمن به ذینفع فراهم می آورد، اعتبار اسنادی تضمینی ابزاری است که برای فرض تخلف در انجام تعهد طراحی شده است تا از طریق آن چنانچه به احتمال ضعیف متقاضی صدور اعتبارنامه تعهد ناشی از معامله پایه را ناقص اجرا کرد یا به طور کل اجرا ننمود وثیقه یا تضمینی برای جبران خسارت در اختیار ذینفع باشد. از آنجا که انتظار می رود اکثر معاملات پایه به نحو صحیح اجرا گردد لذا به طور معمول پیش بینی می شود گشاینده یک اعتبار اسنادی تجاری در مقام اجرای تعهد خود مبلغ اعتبار را بپردازد حال آنکه برعکس،صادر کننده یک اعتبار اسنادی تضمینی معمولاً احتمال نمی رود مبلغ اعتبار را پرداخت کند چرا که این نوع اعتبار برای تضمین انجام تعهد طراحی شده واز آنجا که تعهدات قراردادی در اکثر موارد به درستی اجرا شود لذا نوبت به مطالبه مبلغ اعتبار نمی رسد. دوماً اعتبار اسنادی تجاری برای خرید کالا و یا انجام خدمات استفاده می شود در حالی که اعتبار اسنادی تضمینی برای اطمینان از باز پرداخت وام،استهلاک پیش پرداخت و یا حسن انجام کار مورد استفاده قرار می گیرد. سوماً در حالت معمول، یک اعتبار اسنادی تضمینی پر مخاطره تر از یک اعتبار اسنادی تجاری می باشد.چرا که در اعتبار اسنادی تجاری با ارائه اسنادی که معرف مالکیت یا حداقل دلیل بر ارسال کالایی منطبق با قرارداد است و غالباً از سوی مؤسسات مستقل و بی طرف صادر می شود حد بالایی از اطمینان خاطر و امنیت را فراهم می آورد. برعکس شرط مطالبه وجه در اعتبار اسنادی تضمینی اغلب فقط یک اظهارکتبی از سوی خود ذینفع است. گاهی نیز جهت پرداخت مبلغ اعتبار ممکن است صدور اسنادی از سوی اشخاص ثالث مستقل و بی طرف مثل گواهی کارشناس رسمی دادگستری یا رأی دادگاه و یا رأی داور لازم دانسته شده باشد. به همین خاطر احتمال تقلب به هنگام استفاده از اعتبارات اسنادی تضمینی به مراتب بیش از اعتبارات اسنادی تجاری است. به عبارت دیگر، مبلغ اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است مطالبه ودریافت شود حال آنکه تخلف از معامله پایه واقعا رخ نداده باشد. در این صورت متقاضی صدور اعتبارنامه علاوه بر آنکه تعهد ناشی از معامله پایه را ایفا کرده است ناگزیر خواهد بود مبلغ اعتبار را نیز به بانک که مطابق شروط اعتبار وجه را به ذینفع پرداخته است بازپرداخت نماید.در بعضی موارد چنانچه متقاضی صدور اعتبارنامه ورشکسته اعلام شود این خطر لاجرم بر بانک تحمیل خواهد شد.[42] و تفاوت چهارم اینکه اعتبار اسنادی تجاری به عنوان روش تأمین مالی به کار می رود ولی اعتبار اسنادی تضمینی با هدف مصون داشتن ذینفع از خطر احتمالی عدم انجام تعهدات و تضمین معامله پایه به کار می رود.[43]

تا اینجا بیان شد که اعتبارات اسنادی تضمینی همان طور که از نام آن ها پیداست به منظور تضمین و ضمانت انجام تعهدات یک طرف معامله در مقابل طرف دیگر به کار می روند و این ضمانت به وسیله ی بانک ها صورت می گیرد. حال این سؤال مطرح می شود که برای ضمانت انجام تعهد چه نیازی به گشایش یک اعتبار اسنادی می باشد و آیا ضمانت نامه های بانکی جوابگوی این نیاز نبودند. برای پاسخ به این پرسش می بایست نگاهی به تاریخچه ی پدید آمدن اعتبارات اسنادی تضمینی بیندازیم. به نظر می رسد که در خصوص علل تکامل اولیه ی اعتبارنامه های تضمینی دیدگاه واحدی وجود ندارد. آقای دکتر عبدالحسین شیروی در کتاب حقوق تجارت بین الملل خود در این باره می نویسد: «از آنجا که مقررات ایالات متحده آمریکا صدور برخی از ضمانت نامه های بانکی را محدود می نمود بانک ها از روش اعتبار اسنادی بهره جسته تا بتوانند جهت حسن انجام کار، پیش پرداخت یا بازپرداخت وام ها، تضمین بانکی ارائه کنند...»[44] آقای دکتر بنانیاسری نیز در این باره بیان کرده اند که :«اعتبارات اسنادی تضمینی در دهه 1950 به جهت اینکه قوانین،آیین نامه ها واساسنامه ها اختیارات بانک های آمریکا را برای ضمانت دیگران محدود می کرد توسعه و تکامل یافت. این نوع اعتبارات اسنادی در دهه1960 به بعد به نحو روز افزونی در سطح جهان رواج یافت.»[45] با این وجود ایشان در مقاله ی خود در ذیل همین مطلب این گفته را رد می کنند و به این صورت توضیح می دهند: « به هر حال اعتبار نامه تضمینی به هیچ وجه یک تأسیس آمریکایی نیست. زیرا این ابزار به طور وسیعی در آمریکای شمالی، استرالیا و آسیا مورد استفاده است. کاربرد این ابزار برخلاف آنچه گاهی گفته می شود ناشی از مندرجات خاص قوانین ایالات متحده آمریکا که براساس آن اختیارات بانک ها به طور کلی جهت صدور ضمانت نامه محدود شده نمی باشد. اعتبارنامه تضمینی محصول تلاش های عالمانه و دقیقی بود که در اوایل دهه 1950 عمدتاً تحت سرپرستی لئوناردو ای.بک از سیتی بانک و هانری هارفیلد از مؤسسه شرمن و استرلینگ به انجام رسید. این دو تقریباً یک تنه و دست تنها حقوق اعتبارات اسنادی را در سال های دوران ساز رهبری کرده و شکل دادند و اعتبارنامه تضمینی با تلاش های ایشان بر سر زبان ها افتاد و شهرت یافت. دستاورد و موفقیت جالب توجه آن دو این بود که از طریق بسط و توسعه اعتبار اسنادی که ابزاری آزمون پس داده و واقعی بود بی آنکه ابزار جدیدی را متداول کنند، یک نوع تضمین مستقل یا مجرد را خلق کردند.»[46]

در نتیجه اعتبار اسنادی تضمینی از نظر شکلی با اعتبار اسنادی تجاری و از لحاظ کارکرد با ضمانت نامه های بانکی مشابهت دارد و همچنان که برای تأمین مالی معاملات به کار می رود ایفای تعهدات را نیز تضمین می کند.

مسائل و پرونده های فصل دوم:

1) اگر یک اعتبار در مقابل برات صادره توسط ذینفع به صورت 90 روزه از تاریخ قبولی نزد هر بانک یا یک بانک تعیین شده قابل استفاده باشد؛ برات مورد نظر باید عهده ی کدام بانک صادر شود؟ بانک تعیین شده یا هر بانک ( اگر اعتبار نزد هر بانک قابل استفاده باشد) یا بانک گشایش کننده؟

پاسخ: هرگاه اعتبار به صورت قبولی نزد یک بانک مشخص قابل استفاده باشد و آن بانک موافقت خود را نسبت به این کار اعلام کرده باشد،آنگاه برات باید به عهده آن بانک صادر شود. هرگاه اعتبار به صورت قبولی نزد هر بانک قابل استفاده باشد آنگاه اعتبار باید اظهار دارد که برات عهده ی «بانک تعیین شده» صادر شود. بانک تعیین شده بانکی خواهد بود که با درخواست ذینفع، موافقت کند تا به عنوان بانک تعیین شده عمل کند و برات باید به عهده آن بانک صادر شده و نام بانک باید به طور مشخص تحت عنوان برات گیر در برات آورده شود.[47]

2) اگر برات به عهده بانک گشاینده صادر شده باشد آیا بانک تعیین شده می تواند آن را پذیره نویسی کند؟

پاسخ: اگر برات بر عهده بانک گشاینده صادر شود، در این صورت بانک گشاینده باید آن را پذیره نویسی کند. اگر برات عهده بانک گشاینده صادر شود اعتبار باید در مقابل معامله نزد بانک تعیین شده(نه به صورت قبولی) قابل استفاده باشد.[48]

3) اتاق بازرگانی اتریش از طرف یک بانک آن کشور، خواستار دستیابی به نظر کمیته بانکی اتاق بازرگانی بین المللی در مورد اختلافی است که براساس یوسی پی600 فی مابین یک بانک تأیید کننده و بانک گشاینده اعتبار ایجاد شده است. موضوع، مربوط به پرداختی است که بانک تأیید کننده در قبال ارائه اسناد مطابق و در یک اعتبار مدت دار انجام داده و در سررسید بانک گشاینده به سبب دستور دادگاه و برخلاف بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 از پوشش وجه خودداری نموده است. معامله مربوط به ارسال فولاد و نوع اعتبار،مدت دار غیر قابل برگشت و تأیید شده می باشد. بانک گشاینده به اختصار بانک IB و بانک تعیین شده و تأیید کننده به اختصار بانک CB هستند. متقاضی اعتبار زیر مجموعه یک شرکت چندملیتی است. ذینفع اعتبار، واسطه است. قرار براین بوده که اعتبار قابل استفاده به صورت مدت دار 90 روزه نزد بانک CB باشد.اعتبار نیز مطابق توافق تحت شمول یوسی پی600 قرار دارد. بانک تأیید کننده(CB) تعهد ناشی از ارائه اسناد مطابق،طبق شرایط اعتبار را خریداری کرده و وجه مربوط بدون حفظ حق رجوع به ذینفع پرداخت شده است. بانک گشاینده(IB) با ارسال یک پیام سوئیفت، پذیرش اسناد را به همراه قبول پوشش در سررسید تأیید کرد. یک روز قبل از سررسید پرداخت، بانک گشاینده با دو پیام سوئیفت به بانک تأیید کننده اظهار داشت:

پیام 1:

Please be informed that as per court order payment of this credit has been stopped

پیام 2:

According to the order dated may14, 2008 issued by the court of First Instance in the preliminary cautionary measures the planned payment is stopped.

Because of this judicial order we cannot effect the above mentioned payment.

You are requested to inform immediately the beneficiary in order to contact urgently the applicant.

به دنبال این دو پیام، تصویر دستور دادگاه، ارسال و طی یک سوئیفت درخواست شد تا مراتب پرداخت وجه توسط بانک تأیید کننده به ذینفع تأیید شود. بانک تأیید کننده نیز این مسئله را تأیید کرد. در تاریخ 21 مه سال2008 سوئیفت زیر توسط بانک تأیید کننده برای بانک گشاینده ارسال شد که تاکنون بدون پاسخ مانده است:

We wish to draw your attention to the following facts:

  1. The court order dd.may.14.2008 of the court of first Instance is addressed to your bank, in order to proceed with the suspension of payment according to the instructions of applications of LC.

This court order forbids you payment to be effect to the beneficiary.

  1. According to Art.7c of the UCP 600 OF ICC.
  2. a) Your bank is obliged to reimburse the nominated bank, i.e. CB, at maturity.
  3. b) Your undertaking to reimburse us is Independent of your undertaking ti the beneficiary.
  1. According to art, 12b of the UCP 600 you authorized us to prepay or purchase a deferred payment undertaking incurred by US.
  2. As a matter of fact we, CB are the owner of the receivables and entitled to receive the counter-value without any further delay.

Summarizing the above we regard you as a highly reputable bank with an excellent standing and experience in the international business, including documentary credits, and thus anticipate your assistance in solving the pending problem by appealing against the court order and to immediately remit funds in favors of our bank.

اطلاعات بیشتر با توجه به معامله مورد نظر از این قرار است:

درخواست کننده اعتبار به سبب کیفیت کالا نسبت به اخذ دستور دادگاه اقدام کرد. پیشنهاد ذینفع مبنی بر کاهش بهای معامله مورد قبول واقع نشد و درخواست کننده اعتبار خواستار لغو تمام معامله بود. لازم به ذکر است که قیمت فولاد در خلال مدت بستن قرارداد،مشخص شدن قیمت خرید و سررسید پرداخت، افزایش پیدا کرد. بانک اتریش عقیده دارد با توجه به اختیارات داده شده در بند ب ماده 12 هنگامی که بانک تأیید کننده وجه اسناد را پرداخت کند به طور مستقل، اجازه مطالبه وجه از بانک گشایش کننده را بر اساس بند پ ماده 7 خواهد داشت. بنابراین بانک گشاینده باید بلافاصله در سررسید نسبت به پوشش وجه مطالبه شده اقدام کند. حتی اگر براساس دستور دادگاه بانک گشاینده از پرداخت وجه به ذینفع اعتبار یا پرداخت بابت اعتبار یا دریافت وجه درخواست کننده اعتبار منع شده باشد. حال، نظر اتاق بازرگانی بین المللی در مورد رفتار بانک گشاینده چیست؟

آیا از زمان اجرای نشریه 600 تاکنون هیچ یک از بانک های عضو با چنین مشکلی مواجه بوده اند؟

پاسخ: به موجب بند ب ماده 12: «بانک گشاینده با تعیین یک بانک دیگر برای قبولی برات یا پذیرش تعهد پرداخت مدت دار، این بانک را مجاز به پیش پرداخت بابت خرید برات قبول شده یا تعهد پرداخت مدت دارِ پذیرفته شده توسط آن بانک میکند.» همچنین در بخشی از بند پ ماده 7 آمده است: «.... پوشش وجه اسناد ارائه شده مطابق با شرایط اعتبار تحت اعتباری که در مقابل قبولی یا پرداخت مدت دار قابل استفاده است، اعم از اینکه بانک تعیین شده قبل از سررسید نسبت به پیش پرداخت یا خرید اسناد اقدام نموده باشد.»

بانک تأیید کننده با توجه به بند الف ماده 14 اسناد را رسیدگی کرده آن ها را مطابق تشخیص داده است. باید توجه داشت اگرچه طبق دستور دادگاه، بانک گشاینده از پرداخت به ذینفع منع شده لیکن پرداخت صورت گرفته و اکنون موضوع بازپرداخت توسط بانک گشاینده به بانک تأیید کننده در رسید پرداخت مطرح است. با افتتاح یک اعتبار مدت دار که نزد بانک تأیید کننده قابل استفاده است بانک گشاینده به آن بانک اجازه می دهد که تعهد پرداخت مدت دار او را خریداری کرده و پیش پرداخت کند به شرط آنکه اسناد مطابق باشد(بند ب ماده 12). بانک گشاینده اسناد را پذیرفته و زمان پرداخت را نیز تأیید کرده است.

واضح است که بانک گشاینده نمی تواند دستور قضایی را ندیده بگیرد و دفاعیه آن ها مبنی بر عدم پوشش وجه بر پایه دستور قضایی است. گرچه به نظر می رسد که دستور قضایی با توجه به کیفیت کالا صادر شده وبانک تعیین شده ای که درست اقدام کرده ، باید در امان باشد. چنین اموری نباید تأثیری در منافع بانک تعیین شده در مورد دریافت پوشش از بانک گشاینده داشته باشد. در این راستا باید به مواد 4و 5 یو سی پی نیز اشاره داشت.

همان طور که در موارد پیشین آمده، نکته اساسی غالب بودن قوانین محلی در معاملات است. اعتبار براساس یوسی پی600 افتتاح شده و به صورت ظاهر شرط استثنایی در مورد بند ب ماده 12 وجود ندارد. با توجه به بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 بانک گشاینده به منظور حفظ درستی اعتبار خود به موجب یوسی پی باید تلاش کند تا مانع صدور چنین دستوری شود. انتظار می رود که بانک گشاینده با کوشش خود دادگاه را به مواد مربوطه در یوسی پی راهنمایی کرده تا دستور صادره لغو شود. بانک گشایش کننده باید به نحو مطلوب درخواست کننده اعتبار را با بند ب ماده 12 و تأثیر آن در این مورد و معاملات آینده آشنا سازد. یکی از مسئولیت های متقاضی اعتبار چگونگی حراست از کیفیت کالا در اسناد درخواستی و مندرجات آن اسناد است و نباید برای جبران کاستیها، حق بانک تعیین شده را نسبت به دریافت وجه پس از ارائه اسناد مطابق به خطر اندازد. در مورد سایر بانک های عضو نمی توانیم اظهار نظر کنیم اما تاکنون مشابه این مورد در کمیسیون بانکداری مطرح نشده است.[49]

[1].Revocable

[2] . لنگریچ، همان، ص108

[3] . Irrevocable

[4] . لنگریچ، همان، ص109

[5] . Confirmed

[6] . زمانی فراهانی، ص39

[7] .Silent confirmation

[8] . at Sight payment

[9] . شیروی، ص47

[10] . Deferred payment

[11] . Usance

[12] . لنگریچ،همان، ص111

[13] . Acceptance payment

[14] . Discount

[15] . Revolving Letter of Credit

[16] . زمانی فراهانی،ص43

[17] . بخشنامه شماره 1087/60 مورخ 17/5/83 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

[18]. Transferable Letter of Credit

[19]. Non Transferable Letter of Credit

[20] . شرایط و احکام انتقال اعتبار اسنادی به تفصیل در فصل سوم بیان خواهد شد.

[21]. Back to Back Letter of Credit

[22]. Shopping-bag Credit

[23] . مزینی و مهاجری تهرانی،همان، ص203

[24] . Clean Reimbursement Credit

[25] . Certificate of Compliance

[26]. مزینی و مهاجری تهرانی،همان، ص 198

[27] . Operative Letter of Credit&a

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:49 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعریف و ماهیت اعتبار اسنادی

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:46 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

- مفهوم تعدد زوجات

فرض اول - ازدواج بار اول مرد به دلایلی از جمله فوت همسر (زوجه)، طلاق، فسخ و منحل شود چنین شخصی قصد ازدواج مجدد را داشته باشد، بدیهی است احراز عدالت دراین صورت مطرح نمی باشد و به عبارتی دراین فرض موضوع منتفی است . بی شک در منابع فقهی فتاوای معتبر و قوانین موضوعه ی ایران اساساً چنین شرطی وجود ندارد. پس بنابراین این فرض مورد بحث نخواهد بود.

فرض دوم - مرد با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند. اما در شرایط خاص و مواردی که قانون اجازه داده است. مانند موارد ماده ی 16 قانون حمایت خانواده ی مصوب 1353 و یا در مواردی که عیوب در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد شد. با وجود این مرد از این حق استفاده نمی کند، (این حق را اعمال نمی کند) و به ادامه ی زندگی با چنین زوجه ای رضایت می دهد. مانند موارد ماده 1123 ق.م. که در عین حال با عدم انحلال ازدواج اول، همسر دوم اختیار می نماید.

فرض سوم - مرد با داشتن زن و بدون ضرورت و به صرف تنوع طلبی و تفذن اقدام به انتخاب همسر دیگر نماید. بدیهی است این فرض از مصادیق کامل ازدواج مجدد محسوب خواهد شد که عدالت در آن شرط است.

مبحث دوم – نگرش تاریخی

گفتار اول – پیشینه تاریخی ازدواج مجدد

شایسته است در آغاز بحث اشاره ای گذرا به پیشنه ی ازدواج مجدد و به عبارتی تعدد زوجات داشته باشیم. بی شک تک همسری، متعارف ترین و قابل قبول ترین نوع زناشویی است. زیرا درتک همسری هریک از زوجین احساسات، عواطف، محبت و منافع مادی و معنوی دیگری را ویژه ی شخص خود می داند و درحقیقت روح اختصاصی بر زندگی مشترک آن ها حاکم است. به همین جهت و به دلایل و مستندات متعدد می توان، اصل تک همسری را در نظام مدنی اسلام ثابت نمود. اما در مقابل وضعیت چند زنی و یا تعدّد زوجات نیز وجود دارد و از این رهگذر ازدواج مجدّد مطرح می شود. آنچه پیشینه ی تاریخی در این زمینه نشان می دهد این است که در میان برخی ملل و اقوام و قبل از اسلام، مساله تعدّد زوجات حتی درشکل نامحدود آن وجود داشته است.

برای نمونه « گذشته از عرب جاهلیت در میان قوم یهود و ملت ایران در زمان ساسانیان و بعضی ملل دیگر این رسم و قانون وجود داشته است. » چنانچه گفته اند « اصل تعدّد زوجات اساس تشکیل خانواده در ایران زمان ساسانیان به شمار می رفت. در عمل، تعداد زنانی که مرد می توانست داشته باشد به نسبت استطاعت او بود. »، « درمیان اعراب تعدّد زوجات حد و حصری نداشت. محدود کردن اسلام تعدّد زوجات را و حداکثر کردن عدد آن برای آن عده از اعراب که بیش از چهار زن داشتند اشکال به وجود می آورد. افرادی بودند که احیاناً ده زن داشتند و مجبور بودند که شش تای آنها را رها کنند».

پس با توجه به این پیشینه آنچه مسلم است این است که « رسم تعدّد زوجات ابداً مربوط به اسلام نیست. چه قبل از اسلام هم، رسم مذکور درمیان تمام اقوام شرقی از یهود ایرانی عرب و غیره شایع بوده است. اقوامی که در مشرق قبول اسلام کردند. از این حیث فایده ای از اسلام حاصل نکردند و تاکنون هم دردنیا یک چنین مذهب مقتدری نیامده که اینگونه رسم ،مانند تعدّد زوجات را بتواندایجا د ویا آن را منسوخ سازد. »

بنابراین تعدّد زوجات از پیشنهادها و ابتکارات اسلام نیست. بلکه اسلام آن را در چهارچوبه ضرورت های زندگی انسانی، محدود ساخته و برای آن قیود و شرایط سنگینی قائل شده است. به همین دلیل اقوام و ملت هایی که دین اسلام را پذیرفتند، از آنجایی که غالباً این رسم در میان آنها وجود داشت، به پیروی از اسلام مجبور بودند، شرایط و محدودیت های اعلام شده از سوی اسلام را بپذیرند. در حقیقت اسلام با تکیه براصل تک همسری، چنین ازدواج هایی را محدود و مشروط نموده است. با وجود این اسلام در عین حال در برخی موارد با توجه به مصلحت های فردی و اجتماعی تعدّد زوجات را با رعایت شرایط آن مجاز داشته است که مهم ترین شرط ، که در حقوق اسلام برای ازدواج مجدّد مقرر گردیده است، شرط اجرای عدالت از سوی مرد است.

گفتار دوم - تحولات ازدواج مجدّد در حقوق ایران

درحقوق ایران در چند دهه ی اخیر درباره ی اختیار مرد مبنی برازدواج با زنان متعدّد، تحولات گوناگون به وقوع پیوسته است. دریک نگاه اجمالی، می توان به این نتیجه رسید که تغییرقوانین ،همیشه در جهت محدود ساختن چنین اختیاری بوده و علاوه بر گرایش، رویه ی قضایی دادگاه ها به این سوء اخلاق عمومی نیز در این دگرگونی با قوانین هماهنگ بوده است. ازجمله می توان اجازه ی دادگاه را در خصوص انتخاب همسر دوم با داشتن همسر اول در قانون حمایت خانواده ی مصوب 1346 نخستین گام، در جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به نکاح با زنان متعدد تلقی نمود.

چنانچه ماده ی 14 قانون یاد شده مقرر می داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه، مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج مصوب 1310محکوم خواهد شد.»

البته این ماده تعدد زوجات را منع نکرد و نمی توانست با توجه به حقوق اسلام چنین منعی را مقرر بدارد. بلکه با شرط تحصیل اجازه از دادگاه و احراز توانایی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت و از طرفی تعیین مجازات برای شخص متخلف، به طور غیر مستقیم و در عمل جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به ازدواج های متعدد گام برداشته بود. این ماده را نباید، مغایر قوانین شرع تلقی نمود. بلکه صرفاً احراز شرایط ازدواج مجدّد توسط دادگاه و در واقع، یک نوع نظارت قضایی را برای اجرای عدالت پیش بینی نمود.

همچنین در قانون حمایت خانواده مصوب 1353، مقررات تازه ای در جهت محدودیت سازی تعدّد زوجات دیده می شود. دراجراء این شرایط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه مافی القباله را بذل نماید. از سوی دیگر با استناد به حدیث نبوی « الطلاق بید من اخذ بالساق »[1] حق طلاق منحصر به زوج است. اما طبق ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجدد، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شود. مفاد ماده مذکور به صورت شروط دوازده گانه ضمن عقد نکاح با کمی تغییرات در عقد نامه های نکاحیه درج شده و مطابق آن زوجه می تواند، در خواست صدور گواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند با وکالت اعطائی از جانب زوج با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق، خلع با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه به زوج به وکالت از مرد به یکی از دفترخانه های رسمی طلاق مراجعه نموده، خود را مطلقه کند.

حال این سوال پیش می آید که آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم با دیگری می تواند با استفاده از وکالت اعطائی در ضمن عقد نکاح، خود را مطلقه کند، یا اینکه شرط مندرج درنکاحیه ها فقط شامل عقد دائم است؟

دراین باره دو نظر متفاوت وجود دارد. یکی اینکه با توجه به عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق وظایف زوجین با عقد دائم تفاوت هایی دارد. مانند ماده 113 قانون مدنی در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده باشد و ماده 940 قانون مدنی که زوجین غیر دائم از یکدیگر، ارث نمی برند. در خصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیر مضیق صورت گیرد. فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلقه کند که زوج، اقدام به ازدواج مجدد به صورت دائم کرده باشد.

دوم اینکه درشرط مندرج درعقدنامه نکاحیه فقط، لفظ ازدواج به طورعام به کار برده شده و ازدواج شامل دو نوع دائم و موقت[2] است، محدود کردن حق مشروط به ازدواج دائم، صحیح نیست. بدین ترتیب ازدواج موقت زوج نیز، می تواند چنین حقی را برای زوجه به همراه داشته باشد. با مقایسه دو نظر بیان شده می توان گفت، از آنجایی که منظوراز لفظ « ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد، به گونه ای است که روابط زناشوئی فی ما بین برقرار گردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، پس محدود کردن حق زوجه به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و رویه قضایی موجود نیز درحال حاضر به همین نظراستوار است.

آیا ازدواج مجدّد زوج باید به طورسند رسمی باشد یا ازدواج با سندعادی نیز، موجد حق وکالت اعطایی از ناحیه زوج براساس عقد نامه نکاحیه برای مطلقه کردن خود می شود؟

مطابق ماده 1284 قانون مدنی، سند عبارت است: « از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون سند بر دو نوع رسمی[3] و عادی[4] است.» مطابق ماده یک قانون ازدواج مصوب سال 1310، در نقاطی که وزارت عدلیه معین واعلام می کند هر ازدواج طلاق و رجوع، باید در یکی از دفاتری که مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع شود و به ثبت برسد. هرمردی که درغیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج، طلاق و رجوع کند به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود. اما اثبات ازدواج مجدّد زوج براساس سند عادی و اجراء چنین حقی برای زوجه اول، سنگین است و مطابق ماده 1291 قانون مدنی با اقرار زوج یا با تنفیذ سند عادی، ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد. هرگاه مردی مبادرت به ازدواج مجدّد کند آیا زوجه اول، حق اجراء شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدّد کند عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است. چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدّد زوجه، مشروطه له بوده باشد. بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء نشوز و عدم تمکین یا اعلام رضایت با ازدواج مجدّد زوج مرد مجوز تجدید فراش را از دادگاه کسب کرده باشد، آیا پس از ازدواج مجدّد زوج، زوجه اول باز هم می تواند از شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه کردن خود به وکالت از زوج اقدام کند؟ دراین خصوص دو نظر وجود دارد.

مطابق نظر اول، قراردادن چنین شرطی در عقدنامه ها به طورعام و بدون هیچ قیدی حق طلاق را به زن اعطاء کرده است. چنانچه مرد به دلیل سوء رفتار زوجه و عدم تمکین وی یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدورچنین مجوزی اقدام به ازدواج کند، باید به زوجه اول، حق استفاده از وکالت اعطایی ضمن عقد نکاح داده شود.

نظر دیگر که منطقی تر به نظر می رسد، چنین استدلال می کند : مسلم است که درهنگام انعقاد عقد نکاح و امضاء شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاء وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف و تکالیف شرعی قانونی وعرفی وی، به عنوان یک همسر بوده است و درهرعقدی زوجه، وقتی می تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود عامل به وجود آورنده زمینه تخلف نباشد. در مورد ازدواج مجدّد زوج نیز، باید به این مسئله پرداخت که آیا زوجه، کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان همسرانجام داده و با این وصف زوج مبادرت به ازدواج مجدّد کرده است یا خیر. مجازات زندان برای مردان ایرانی که دوبار ازدواج کنند. اگر همسر مردی، هیچکدام از این مشکلات را نداشته باشد و مرد اقدام به ازدواج مجدّد کند، مجازات زندان برایش تعیین شده است، ضمن اینکه نمی تواند ازدواجش را ثبت کند به تعبیر بهتر آثار حقوقی بسیاری برای اینگونه افراد وجود دارد علاوه بر اینکه مرتکب جرم شده اند. به نقل از خبرگزاری ایسنا، امین حسین رحیمی مخبر کمیسیون حقوقی و قضایی گفته است : « کمیته، تغییرات زیادی در لایحه حمایت از خانواده ایجاد کرد به نحوی که در مسیر تحکیم خانواده و جلوگیری از طلاق باشد. با توجه به این لایحه اگرهم ازدواجی به طلاق منتهی شود، حقوق طرفین به خصوص بانوان لحاظ خواهد شد.

لایحه حمایت ازخانواده، که دولت ارائه کرده بود واکنش ها و سر و صدای بسیاری در مورد ازدواج مجدّد مردان بوجود آورد که در بررسی هایی که درکمیته انجام شد،مقررات جدیدی برای آن لحاظ کردیم که ازدواج مجدّد منع شد. مگر درمواردی که، یا همسراول رضایت کامل داشته باشد یا مواردی که، زن مرتکب تخلفات خاصی شود. مثلاً زن محکوم به 5 سال زندان یا بیشترشود و یا زندگی خانوادگی را ترک کند. البته دراین صورت هم، مرد باید در دادگاه این موضوع را ثابت کند. اگر بتواند ثابت کند، می تواند ازدواج مجدّد داشته باشد.»

دادگاه تحت عنوان 10 بند، می تواند اجازه ی ازدواج مجدّد مرد را صادر کند. البته تبصره ای در رابطه با نحوه ی رسیدگی دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانایی مالی و ... وجود دارد. لازم به ذکراست، مطابق قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1392 درنهایت موضوع ازدواج مجدد مسکوت گذاشته شده. چون قانون حمایت خانواده سال 1353 صرفاً نسخ شده است. این موضوع طبق ماده 16 قانون اخیر قابل اعمال است.

در توضیح موارد تصویبی ماده 23 لایحه حمایت از خانواده، رضایت همسراول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی، عدم تمکین زن از شوهر مطابق با حکم دادگاه، ابتلای زن به جنون یا امراض صعب العلاج، 4 مورد از 10 موردی است که مرد اجازه ازدواج مجدّد دارد. محکومیت قطعی زن در جرایم عمدی، به مجازات یک سال زندان یا جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به یک سال بازداشت شود را به عنوان دیگر مورد تصویبی ماده 23 لایحه حمایت از خانواده است. اگر زنی، با ارتکاب جرم عمدی مثل صدور چک بلامحل، سرقت و ... البته شامل جرایمی همچون جرایم مربوط به رانندگی که حتی جریمه زندان هم داده نمی شود، حکم قطعی محکومیت یک سال زندان برایش صادر شود، مرد به محض صدور حکم قطعی، می تواند تقاضای ازدواج مجدّد کند. اما اگر زن، با ارتکاب جرم عمدی به جزای نقدی محکوم شود ولی به دلیل عدم توان پرداخت این جزای نقدی بازداشت شود، در این صورت مرد پس از انقضای مدت یک سال بازداشت، می تواند تقاضای ازدواج مجدّد کند.

نماینده مردم ملایر در خانه ملت بند 6 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده را، ابتلای زن به هر گونه اعتیاد مضر حال خانواده به تشخیص دادگاه عنوان کرد و در توضیح بندهای 7 این ماده گفت :

« سوء رفتار یا سوء معاشرت زن به حدی که ادامه زندگی را برای مرد غیر قابل تحمل کند، به عنوان بند 7 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده مطرح شده است.»

بند 8 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده را، ترک زندگی خانوادگی از طرف زن به مدت 6 ماه عنوان و اظهار کرد:

« اگرترک زندگی مشترک از طرف زن به مدت 6 ماه باشد، مرد می تواند تقاضای ازدواج مجدّد کند.»

عقیم بودن زن و غایب شدن زن به مدت یک سال را به عنوان بندهای 9 و 10 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده برشمرد و یادآور شد:

«غایب شدن زن به مدت یک سال با ترک زندگی متفاوت است. به گونه ای که ترک زندگی زن به معنای رفتن به خانه پدری، بستگان و ... است و غایب شدن به معنای این است که کسی نداند زن کجا رفته و اثری از او نباشد.»

سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی گفت: « دادگاه تحت عنوان این 10 بند می تواند اجازه ازدواج مجدّد مرد را صادرکند و البته تبصره ای در رابطه با نحوه ی رسیدگی دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانایی مالی و ... وجود دارد.»

لازم به ذکر است مطابق قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1392 در نهایت موضوع ازدواج مجدّد مسکوت گذاشته شده. چون قانون حمایت خانواده طبق ماده 16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مرد نمی تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شروط ذیل :

1- رضایت همسر اول؛

2- عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛

3- عدم تمکین زن از شوهر؛

4- ابتلاء زن به جنون با امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5 و 6 ماده 8؛[5]

5- محکومیت زن وفق بند 8 ماده 8؛[6]

6- ابتلاء زن به هرگونه اعتیاد مضر برابر بند 14 ماده 8؛[7]

7- ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛

8- غایب یا مفقود الاثر شدن زن برابر بند 14 ماده 8 ؛[8]

در این ماده بر خلاف ماده ی14 قانون حمایت خانواده، موافقت همسر اول را شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدّد اعلام نمود که این امر را درعمل می توان مانعی برای اختیارات نامحدود مرد نسبت به نکاح مجدّد تلقی نمود. نکته ی قابل استفاده از این ماده، جمله ی آغازین آن می باشد که به جای عبارت «همسردیگری» درماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346، که ظهور درتعدّد زوجات داشت، «همسردوم » آورده است. « از ظاهرآن چنین برمی آید که این قانون بر خلاف قانون حمایت خانواده مصوب 1346، می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زنان سوم یا چهارم بگیرند.» البته پس از اثبات ظهور ماده ی 16 قانون فوق در این خصوص و احراز قصد قانونگذار، می توان این ایراد اساسی را مطرح کرد که تعدّد زوجات را به همسر دوم محدود کردن، مغایر با حقوق اسلام است و علاوه براین ممکن است موارد ضروری و دلایل توجیه کننده ازدواج دوم، ازدواج های سوم و چهارم را نیز شامل شود که در جای خود باید از آن بحث کرد.

بنابراین با توجه به نکات اساسی که در اینجا اشاره شد، ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود و به همین جهت احراز عدالت مرد در ازدواج مجدّد « به معنای ازدواج دوم » به طریق اولی، در ازدواج های سوم و چهارم، شرط لازم صدور اجازه چنین ازدواج هایی می باشد.

[1]- شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه ، باب نکاح، ج12، ص 90 دارالمکتب الاسلامیه، تهران و جواهر الکلام- باب طلاق – ج 29، ص35.

[2]- ازدواج موقت – ماده 1075 – نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.

[3]- قانون مدنی، ماده 1287، اسنادی که در اداره ثبت، اسناد و املاک، یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنان بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است.

[4]- قانون مدنی، ماده 1289، غیر از اسناد مذکور در ماده 1287، سایر اسنادعادی است.

-[5] بندهای 5 و 6 ماده 8 قانون حمایت خانواده 1353:

بند 5 – ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به حدی که ادامه ی زندگی را برای طرف دیگر غیر قابل تحمل نماید.

بند 6 – جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد.

[6]- بند 8 ماده 8 : محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر، یا به جزای ندی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

[7]- بند 9 ماده 8 : «ابتلاء به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه بر اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورده و ادامه زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.»

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:44 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعدّد زوجات در رویه قضایی 

این شروط، بدون قید ضمانت اجرا و فقط با تعیین مجازات کیفری یا مشابه آن برای افرادی که خارج ازعدالت رفتار می کنند بی فایده است. درحالی که نمی توان این ازدواج را باطل و فرزندان آنان را نامشروع دانست. بنابراین برای کسانی که بدون شرایط، اقدام به تعدّد زوجات می کنند، باید تدبیری اندیشیده شود. در لایحه جدید حمایت خانواده، اجازه دادگاه لازم دانسته شده و دادگاه برای صدور مجوز باید اولاً توانایی مالی شوهر را احراز کند، ثانیاً تعهد به اجرای عدالت بین همسران را احراز نماید، ثالثا زوج متقاضی، باید مهریه زوجه اول را در صورتی که حال باشد و زوجه مطالبه نموده پرداخت نماید.

درماده 47 برای سردفتری که، بدون اجازه دادگاه اقدام به ثبت نکاح مجدد نماید، مجازات انفصال دائم از سردفتری را پیش بینی کرده است. با قید پرداخت مهریه از جهاتی سختگیری مهمی به عمل آمده است. زیرا حتی در قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در صورت رضایت زوجین یا سایر موارد، پرداخت مهریه زوجه اول برای تجدید فراش الزامی نبود. گرچه قانون سابق با تعیین موارد و علل تعدّد زوجات نسبت به لایحه جدید، سخت گیری بیشتری کرده بود.

گفتار چهارم- تعدّد زوجات و محدودیت های ایجاد شده در حقوق کشورهای اسلامی

تعدّد زوجات درکشورهای اسلامی مدتها، آزاد و بدون قید وشرط بوده است و مرد هرگاه می خواسته می توانسته است زنان متعددی را به عقد خود درآورد. نخستین بار، در دوره عثمانی بود که به سال 1917 ازدواج مجدّد شکل گرفت. پس از آن در دیگر کشورهای اسلامی محدودیت هایی بر ازدواج دوباره مرد مقرر گردید. اکنون تعدادی از این کشورها معین کرده اند که مرد تنها با اجازه دادگاه می تواند قرارداد ازدواج مجدّد منعقد نماید. در سوریه تنها « معیار مالی » پذیرفته شده است و مقرر شده که هرگاه بر دادگاه ثابت شود که، مرد قادر به تأمین مخارج دو همسر نیست، می تواند از صدور اجازه برای ازدواج مجدّد خودداری نماید. درعراق نه تنها باید شوهر صلاحیت مالی برای اداره بیش از یک زن را داشته باشد، بایستی شوهر در ازدواج دوم منفعتی مشروع داشته باشد[1]، که منظور از این منفعت، عمدتاً ابتلای زن اول به نازایی یا بیماری است. گذشته از این اگر خوف از عدم اجرای عدالت وجود داشته باشد، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و احراز این امر با قاضی است. در مراکش، ابتدا مقرر شد که زن حق دارد که هنگام ازدواج با شوهر خود شرط کند که در صورت ازدواج دوباره مرد، وی حق طلاق داشته باشد. پس از آن در قانون، حکم عامی گنجاندند که هرگاه بیم هرگونه بی عدالتی میان همسران برود، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و مقرر کردند که حتی جایی که زن اول هیچ شرطی راجع به این موضوع نکرده باشد، باز می تواند در صورتی که شوهرش زن دیگر اختیار کند به دادگاه مراجعه کند و هرگونه جبران زیان ناشی از این اقدام را خواستار شود. همچنین ازدواج دوم بدون اطلاع زن دوم از زن داشتن شوهر منعقد خواهد شد. در تونس، تعدّد زوجات به کلی ممنوع گشته است. اگر کسی در این کشور اقدام به ازدواج مجدّد نماید، علاوه بر بطلان نکاح، به حبس و جریمه یا یکی از این دو محکوم خواهد شد. مستند شرعی این ممنوعیت به نظر قانونگذار تونس، آیه 129 از سوره نساءاست که به تصویری که از بیان آیه به عمل آمده، می گویند اجرای عدالت بین زنان متعدد از دید شارع، غیر ممکن است و به همین دلیل ازدواج مجدّد یا تعدّد زوجات، ممنوع و غیر شرعی گردیده است.

گفتار پنجم – پیشینه تاریخی مصر و معرفی حقوق مصر[2]

از آنجا که موضع رساله تطبیق با حقوق مصر دارد، مناسب است با تاریخ این کشور و اجمالی از حقوق آن آشنا شویم.

1- پیشینه تاریخی مصر : مصر کشوری در شمال شرقی قاره آفریقا و شبه جزیره سینا که در قاره آسیا قرار می گیرد، بخشی از قلمرو آن است. این کشور بین آبراه سوئز و مدیترانه و درتقاطع سه قاره آفریقا، آسیا و اروپا واقع شده است. واژه « مصر» ریشه ای سامی دار و به معنای « دو تنگه». واژه «مصر» معانی «تمدن»، «کلان شهر» و«مناطق مرزی» را نیز شامل می شود. مصر در جنوب دریای مدیترانه و غرب دریای سرخ قرار دارد و از شرق با لیبی و از جنوب با سودان همسایه است. این کشور، ازطریق شبه جزیره سینا مرز زمینی با فلسطین اشغالی و نوار غزه در فلسطین دارد . مساحت آن 449،001،1 کیلومتر مربع است که 416،2 کیلومتر مربع آن را آبها تشکیل می دهد. بر اساس برآورد سال 2007 میلادی جمعیت مصر در حدود 80 میلیون نفر است. مصر یکی از پرجمعیت ترین کشورهای آفریقایی و خاورمیانه است و اکثریت قریب به اتفاق جمعیت آن، درکنار رود نیل زندگی می کنند. به عبارت دیگر نود و نه درصد از جمعیت مصر تنها در چهار درصد خاک این سرزمین ساکن هستند. سواحل رود نیل، منطقه ای است که 40 هزار کیلومتر مربع این سرزمین عمدتاً بیابانی را تشکیل می دهد. پیش از نود درصد جمعیت مصر را مسلمانان تشکیل می دهند و بقیه مردم مصر غالبا مسیحی و ارتدکس قبطی می باشند. مصر یکی از قدیمی ترین جوامع یهودی را دارا می باشد. غالب یهودیان مصر دراواخر قرن 19 و اوایل قرن 20 از عثمانی و اروپا وارد مصر شدند. اما پس از بحران سال 1965 کانال سوئز و جنگ مصر و اسرائیل، تعداد زیادی از یهودیان توسط جمال عبدالناصرازمصراخراج شدند. مصرمیزبان تعدادی آواره نیز می باشد که جمعیت آن ها بین 500 هزار تا 3 میلیون نفر تخمین زده می شود. مصر باستان، سرزمین فراعنه بود وآثارتاریخی برجسته ای چون اهرام سه گانه را از آن دوران به یادگار دارد. محل ظهور پیامبرانی مانند یوسف و موسی را در همان دوران و در سرزمین مصر دانسته اند. دولت قدیم مصر در سال 524 پیش از میلاد به دست ایرانیان سقوط کرد. این کشور در روزگار هخامنشی و همچنین در دوران ساسانی (درعهد خسروپرویز و به مدت ده سال) بخشی از شاهنشاهی ایران بود. حضور هخامنشیان در مصر به دوران کمبوجیه پسر کوروش باز می گردد. او در سال 525 پیش از میلاد در لشکرکشی به مصر توانست مقابل فرعون پسامتیخ سوم از دودمان بیست و ششم فراعنه مصر پیروز شود و آن کشور را به یکی از ساتراپی های هخامنشی تبدیل کند. نیای آنچه امروزه «کانال سوئز» نام دارد، برای نخستین بار از سوی ایرانیان در مصر حفر و راه اندازی شد. در سال 332 ق.م. اسکندر این سرزمین را تصرف نمود و شهری را به نام خود بنا نهاد که امروزه نیز «اسکندریه» خوانده می شود و دودمان بطلمیوسیان که از جانشینان اسکندر بودند، برآن حکم فرمایی می کردند. در سال 30 پیش از میلاد رومیان با غلبه بر کلئوپاترا، آخرین ملکه بطلمیوسی مصر را ضمیمه قلمرو روم نمودند. درسال 641. م (19.ق) در زمان خلیفه دوم، عرب های مسلمان این کشور را فتح کردند. پس از آن مصر همواره از سرزمین های مهم برای حکومت اسلامی بود و تا سال 1517.م که دولت عثمانی بر مصر تسلط یافت در دست خلفای اموی و عباسی و فاطمی بود.

فاطمیون تشیع را علنی نمودند. تا آن که در اواسط قرن 6 هجری توسط ایوبیان منقرض شدند. ایوبیان با تشیع به شدت مخالفت کردند و روز عاشورا را عید اعلام کردند. روند عربی شدن زبان مصریان چندی به طول انجامید و کاربرد زبان عربی در این منطقه از سده نهم میلادی به این سو شدت گرفت. سیاست فرمانروایان عرب حاکم برمصر این بود که با وجود نا آشنا بودن مصر با زبان عربی از همان آغاز، تمامی نوشته های رسمی را به عربی صادر کردند.

درسال 1798.م ناپلئون به مصر لشکر کشید و با حیله و تزویر و معرفی خود به عنوان حامی اسلام درعین حال قتل عام مردم و روحانیون، قاهره را به تصرف خود در آورد. در سال 1805.م محمد علی پاشا از طرف دولت عثمانی، حاکم آنجا شد و دودمان جدید مصر را تشکیل داد. برای مدت ها مصر تحت الحمایه بریتانیای کبیر بود. ولی پس از جنگ جهانی اول، براثرفشارمردم استقلال مصر را اعلام کرد. مصردرسال 1945، به عضویت سازمان ملل متحد درآمد. کشور مصر به 26 استان تقسیم می شود و پایتخت آن شهر قاهره است. در شرق و شمال شرقی این کشور شبه جزیره ای است که « شبه جزیره سینا » خوانده می شود و تا قبل از قرن 19 از یک طرف به خاک مصر متصل بود. اما در سده بیستم کانالی با 168 کیلومتر طول، حفر کردند که آن را از خاک مصر جدا کرد و دریای سرخ را به دریای مدیترانه متصل نمود. این کانال « کانال سوئز » نام دارد و چون مسیر ارتباطی میان سه قاره اروپا، آسیا و افریقا می باشد، از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است. مصر آخرین کشوری است که رود نیل از آن می گذرد و سپس به دریای مدیترانه می ریزد. به همین دلیل درمحل پیوستن آن به دریا، دلتای نیل به وجود آمده است که سرزمین اصلی کشاورزی این کشور می باشد.

دانشگاه الازهر، مهمترین مرکز مذهبی جهان اسلام (سنی) در این کشور قرار دارد. این دانشگاه به عنوان مرکز فکری مسلمانان درمصرمحسوب می شود و مفتی های الازهر، دارای حق صدور فتاوای مذهبی درمورد موضوعات مختلف می باشند.

از دیگر مؤسسات مذهبی مطرح مصر، می توان کلیسای ارتدوکس قبطی اسکندریه را نام برد که 5 میلیون مسیحی را در جهان تحت تعالیم خود دارد. مصر از نظر سیاسی و فرهنگی یکی از مهمترین کشورها در جهان عرب و خاورمیانه است. بسیاری از اتباع مصر به ریاست سازمان های بین المللی ملی و منطقه ای رسیده اند و مصر بیشترین تعداد برندگان جایزه نوبل در قاره افریقا و جهان عرب را دارا می باشد. قاهره، به پایتخت فرهنگی جهان عرب نیز مشهور است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تبع آن، تغییر رویکرد فضای منطقه ای و بین المللی نسبت به جمهوری اسلامی، روابط گرم و دوستانه دو کشور ایران و مصر رو به سردی گرایید. اگر نگاهی اجمالی به سیر تحولات سه دهه اخیر در مورد روابط ایران و مصر داشته باشیم درمی یابیم که موانع ارتباط بین دو کشور همگی مربوط به یک مقطع زمانی خاص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران می باشد.

میزبانی مصر از شاه مخلوع ایران، امضای قرارداد کمپ دیوید، ادعای مصر مبنی بر حمایت ایران از اسلام گرایان منتقد دولت مصر و نام گذاری خیابانی در تهران به نام عامل قتل سادات را می توان از مهم ترین عوامل قطع ارتباط با مصر دانست. کشور مصر درعصر بیداری اسلامی کشورهای عربی در سال 2011 .م - 2010 .م با خیزش اسلامی مردمی مواجه شد که به سقوط حکومت دیکتاتوری حسنی مبارک انجامید. با تعطیل شدن سفارت اسرائیل در مصر در ماه های میانی سال 2011 .م مهمترین شوک تاریخ معاصر از داخل مرزهای هم پیمان سابق اسرائیل، بر ساختار غاصبانه رژیم اشغالگر قدس وارد آمده است.

2- معرفی حقوق مصر : نظام حقوقی درمصر برحقوق اسلامی و حقوق مدنی استوار است (به ویژه قوانین فرانسه) مصر درسال 1874.م در اداره حقوقی و امور قضایی از امپراطوری عثمانی استقلال یافت. در اواخر قرن 19 با توسعه جنبشی اصلاح طلبانه به رهبری اندیشمندان و مفسران برجسته ای چون مفتی اعظم شیخ محمد عبده رشید رضا و قاسم امین، تغییراتی به ویژه در تفسیر و اجرای حقوق خانواده به وقوع پیوست. اصلاح در سازمان قضایی در 1875م. آغاز شد و به تأسیس دادگاه های مختلط و ملی منجر گردید. مناسب با نفوذ فزاینده خارجی در مصر، نظام حقوقی این کشور نیز تا حد گسترده ای شبیه نظام حقوقی اروپایی گردید. تصویب قوانین جدید درامور کیفری تجاری و دریایی، بازتاب دیگری از رشد نفوذ اروپایی و تاثیر آن برمصر است. اما احوال شخصیه تا سال 1920 م. همچنان دست نخورده باقی ماند.[3] دادگاه های شریعت در سال 1956م. در دادگاه های ملی گنجانده شدند و قضاتی که در شرع تبحر دارند، نسبت به موضوعات مربوط به حقوق خانواده در درون دادگاه های ملی به کار گماشته شده اند. تقاضای استیناف توسط قضات عرفی در دادگاه های استیناف رسیدگی می شود و پس از آن تنها دادگاه، تمیز صلاحیت رسیدگی دارد.

ازسال 1920 تا اوایل 1950م. مجلس قانون گذاری مصر بر اساس پیشنهادهای ارائه شده توسط چند کمیته تخصصی، قوانینی را که تغییرات مهمی را در اصول حقوقی مربوط به حقوق خانواده و ارث ایجاد می کرد، به تصویب رسانید. قوانین یاد شده عبارتند از :

قانون نفقه و احوال شخصیه؛

قانون مربوطه به تعیین حداقل سن برای ازدواج و اختلافات خانوادگی قانون مدنی سال 1931م.

قانون ارث و قانون وصیت، در سال 1976م.

نیز قانونی جدید از تصویب گذشت که به موجب آن دادگاه ها، می توانند به پرداخت نفقه در حق زنان بیوه، بیوه های سابق، فرزندان و والدین علیه فرد متوفی حکم کنند. در فاصله سال های 1960 تا 1970 م. با وجود گزارشها و پیشنهادهای مربوط به اصلاحات قانونی، وقایع سیاسی بارها مانع تصویب قوانین جدید در حوزه مباحث خانواده گردید. سرانجام در سال 1979م. به دنبال عدم توفیق در جلب موافقت عمومی در موضوعات حقوقی خانواده، انورسادات رئیس جمهور وقت به طور یک جانبه طی حکمی فوق العاده به یکی از طرح های موجود صورت قانونی داد که معروف به « قانون جیهان » است. این اصلاح بحث انگیز تغییرات گسترده ای در دو قانون احوال شخصیه مصر یکی مربوط به سال 1920 م. و دیگری مربوط به سال 1929م. ایجاد کرد که متخذ از تفاسیر دانشمندان از تمام چهار مذهب اهل سنت بود.

در ماه می، سال 1985م. اجرای قانون 1979م. از سوی دادگاه قانون اساسی مصر به استناد دلایل فنی، متوقف و اعلام شد که فرآیند تصویب آن فراتر از اختیارات پیش بینی شده در قانون اساسی بوده است. زیرا حکم فوق العاده صادره از سوی انور سادات در شرایطی صادر شده بود که واقعاً یک وضعیت فوق العاده ای وجود نداشته اشت. چند ماه بعد از صدور حکم، دادگاه قانون اساسی قانون اصلاح مقررات احوال شخصیه از تصویب گذشت تا هر دو قانون احوال شخصیه سال 1920 و 1929م. به صورت قانونی مورد بازنگری قرار گیرد. شماری از تغییرات انجام پذیرفته در قانون 1979 م. به عنوان مقررات جدید الحاقی، مورد بازمعرفی قرار گرفت. عاملی که فقدان آن را در قانون 1985م. برجسته می نمود. حق خود جوش زن در طلاق گرفتن از شوهر در فرض تجدید فراش او بود با تاثیر پذیرفتن از ملاحظات محافظه کارانه مذهبی فرض صدمه دیدن زوجه ای که شوهرش مبادرت به تجدید فراش نموده است، کنار زده شد و مقرر گردید، چنانچه زوجه بخواهد طلاق بگیرد، باید اثبات کند که در اثر اقدام شوهر، به تجدید فراش متحمل آسیب شده است. بنابراین طلاق چندان به صورت خودکار محقق نمی شود، بکله به صلاح دید محاکم واگذار شده است. زیرا پس از این همسر مردی که تجدید فراش کرده است به خودی خود زیان دیده به شمار نمی آید. (این ترتیب را باید رجعت به وضعیت سنتی قلمداد نمود.)

دومین اصلاح، مربوط به تربیتی بود که به موجب آن زوجه مطلقه در صورتی که حضانت کودکان صغیر را عهده دار باشد، حق انحصاری داشت. تا درخانه ازدواجی اجاره تا زمانی که قیومت را دارد باقی بماند. (مگر آنکه شوهر سابق مسکن دیگری را تهیه نماید). اصلاحیه به این صورت بود که در قانون 1985م. شرط تأمین وسایل راحتی برای مادری که حضانت را بر عهده دارد، باقی ماند. ولی حق انحصاری به شوهر سابق داده شد تا درمورد مسکن غیر اجاره ای اش تصمیم بگیرد. قانون احوال شخصیه بار دیگر در ژانویه سال 2000م. اصلاح شد و طی آن زنان اختیارات بیشتری درامر طلاق پیدا نمودند.

[1]- برزنجی، سولاف؛ «قانون الاحوال شخصیه و تعدیلاتها و کتبه القانونیه»، ص 145، بغداد، 1980.

[2]- تاریخ تمدن ویل دورانت – تمدن مصر باستان – جلد 3.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:41 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

قابلیت انتقال و عدم قابلیت انتقال در اعتبارات اسنادی

مطالبی که در فصل اول و دوم بیان شد شامل کلیات، تعاریف و انواع اعتبارات اسنادی در واقع مطالبی بود که به کرات در خصوص آن ها کتاب و مقاله و رساله دانشجویی دیده و خوانده ایم. با این حال برای ارائه هر حرف تازه ای، ناگزیریم ابتدا داشته های پیشین خود را با مخاطب به اشتراک گذاشته و مفاهیم و تعاریف اولیه را باز تعریف کنیم. آنچنان که از اصول و مواد مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی دریافتیم، ذینفع فردی است که به سفارش خریدار در یک معامله تجاری، کالا یا خدماتی را تهیه می کند و با ارائه اسناد مربوط به آن کالا یا خدمات مطابق شرایط اعتبار می تواند از بانک گشاینده مبلغ کالا یا خدمات خود را دریافت نماید. در صورتی که به جز بانک گشاینده بانک دیگری نیز پرداخت اعتبار را تعهد کرده باشد بدیهی است آن بانک نیز به عنوان بانک تأیید کننده به همین نحو متعهد است. این مطلب تلویحاً بدین معناست که تنها ذینفع در چارچوب اعتبار حق مطالبه وجه داشته و می تواند اسناد منجر به پرداخت را ارائه کند. حال چنانچه ذینفع به هر دلیلی پرداخت وجهی را به شخص ثالثی تعهد کرده باشد می بایست پس از دریافت وجه در چارچوب اعتبار اقدام به پرداخت نماید. تعهد ذینفع می تواند مرتبط با اعتبار بوده و یا یک دین معمولی باشد.

با اینکه هدف اصلی اعتبار تأمین منافع ذینفع است نه شخص ثالث با این وجود با بهره گیری از اعتبار اسنادی می توان برای تأمین منافع شخص یا اشخاص ثالث امکانات مختلفی را فراهم نمود. البته مشروط به آنکه شرایط اعتبار رعایت شده باشد. برخی از این امکانات در خود مقررات یو سی پی در نظر گرفته شده و برخی دیگر برپایه عرف و قوانین تجارت عمومی است. در کل شرایط مربوط به حفظ منافع شخص ثالث در اعتبارات اسنادی در پوشش اعتبار انجام می گیرد. در مواردی نیز ممکن است بانک جهت اعطای وام درصدد اخذ وثیقه بوده و از اعتبار اسنادی به همین منظور استفاده کند. البته باید دانست که اعتبار را نمی توان به خودی خود تضمین تلقی نمود.[1] در این فصل به طور مبسوط بیان خواهیم کرد که چگونه منافع شخص ثالث در قالب یک اعتبار اسنادی تأمین خواهد شد.

بخش اول مربوط به اعتبار اسنادی قابل انتقال می باشد که در ماده 38 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی600) گنجانده شده است. بخش دوم مربوط به اعتبار اسنادی اتکایی است که در یو سی پی 600 و نسخه های قبل از آن نیز نامی از آن برده نشده است. بخش سوم مربوط به واگذاری عواید حاصل از یک اعتبار است که در ماده 39 یو سی پی 600 آمده است.

بخش اول: اعتبار اسنادی قابل انتقال

اعتبار اسنادی را پیش از این تعریف نمودیم. لازم است قبل از ورود به بحث معنای حقوقی و تجاری کلمه انتقال را نیز بیان کنیم.

انتقال: مصدر باب افتعال از ریشه ی«نقل» به معنای از جای به جای دیگر رفتن،جابه جا شدن و تغییرمکان آمده است.

در فقه: جا به جا شدن مالکیت یک مال از کسی به دیگری است. در فقه حقوق به لحاظ انتقال و عدم انتقال پذیر بودن بر دو گونه اند. 1.حقوقی که قابل انتقال نیست مانند حق پدری،حق ولایت برای حاکم شرع و حق استمتاع از همسر. به این حقوق حکم نیز اطلاق می شود.و 2.حقوقی که انتقال پذیر است مانند حق خیار،قصاص و حق تحجیر. در انتقال برخی حقوق همچون حق شفعه از طریق ارث اختلاف است.[2]

در حقوق مدنی ایران: انتقال بر دو قسم است.اول انتقال مسبوق به نقل مانند بیع و دوم انتقال غیر مسبوق به نقل مانند انتقال ترکه به ورثه متوفی. معمولاً اولی را نقل و دومی را انتقال می گویند.

در بانکداری: به معنای جابه جایی سرمایه میان دو یا چند حساب که توسط مؤسسات(نهادهای) مشابه یا متفاوت صورت می گیرد.[3]

در املاک و مستغلات: به معنای واگذاری حق مالکانه از فروشنده به خریدار از طریق سند انتقال به دنبال پرداخت وجه[4]

اعتبارات اسنادی از جهت قابلیت واگذاری به غیر به اعتبار اسنادی قابل انتقال و اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال تقسیم می شوند. بعضی مواقع در معاملاتی که گشایش اعتبار اسنادی به عنوان روش پرداخت ثمن معامله انتخاب می شود، فروشنده یا همان ذینفع، تولید کننده کالا یا تجهیزات مورد معامله نیست. بعضی مواقع نیز فروشنده می تواند بخشی از کالا و خدمات را تولید و عرضه کند و بخشی را می بایست از تولید کنندگان دیگر خریداری نماید. در این مواقع ذینفع از خریدار تقاضای گشایش یک فقره اعتبار اسنادی قابل انتقال را می نماید تا بتواند بخشی از اعتبار یا تمام اعتبار را به نفع سازنده اصلی ظهر نویسی و واگذار نماید.[5]

فرض کنید شهرداری شهر شیراز احداث و راه اندازی پروژه قطار شهری این شهر را بین پیمانکاران داخلی و خارجی به مناقصه می گذارد. یک شرکت بزرگ پیمانکاری داخلی با رتبه 1 پایین ترین قیمت را ارائه کرده و در مناقصه برنده می شود. در اجرای پروژه بزرگی همچون قطار شهری مسلماً ادوات و تجهیزات گوناگونی از مراحل ابتدایی حفر تونل ها تا بارگذاری واگن ها مورد نیاز است که پیمانکار، تولید کننده و فروشنده همه این تجهیزات نیست. پیمانکار می بایست وسایل مورد نیاز را از شرکت های مختلف داخلی و خارجی خریداری کرده و در پروژه به کار بندد. مضاف بر اینکه اجرای چنین پروژه عظیمی نیازمند سرمایه کلانی است که پیمانکار این چنین سرمایه ای را در اختیار ندارد. لذا از کارفرما(سازمان قطار شهری شیراز که زیر مجموعه ی شهرداری این شهر است) تقاضای گشایش یک اعتبار اسنادی قابل انتقال را می نماید. بدین طریق با استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال پیمانکار هم می تواند وسایل مورد نیاز پروژه را خریداری نماید و هم می تواند اعتبار و بودجه لازم را برای ادامه کار به دست آورد. بدون اینکه نیاز باشد برای خرید هر وسیله ای به بانک مراجعه کند و یک اعتبار اسنادی گشایش نماید. همان طور که در فصل اول بیان شد گشایش یک اعتبار اسنادی در بانک مستلزم پرداخت کارمزد به بانک است. همچنین بانک در قبال گشایش اعتبار از متقاضی وثیقه طلب می کند. پس برای پیمانکار به صرفه نخواهد بود که برای تهیه همه لوازم و ابزار کارش به بانک مراجعه کرده و گشایش اعتبار انجام دهد.

از آنجا که استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال می تواند راهگشای بسیاری از معاملات و قراردادها باشد و از طرفی مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی در واقع مجموعه ای از عرف ها و رویه هایی است که بانکداران و بازرگانان برای رفع نیازهای تجاری در قالب یک مجموعه قوانین اختیاری تدوین نمودند، ماده 38 (یو سی پی 600) به بیان احکام و نحوه به کارگیری اعتبار اسنادی قابل انتقال اختصاص پیدا کرده است.[6] این ماده شامل 10 بند می باشد که دراینجا به تبیین جزییات هریک پرداخته می شود.

ماده 38- اعتبارات قابل انتقال

الف) «بانک هیچ گونه تعهدی به انتقال اعتبار ندارد مگر به ترتیب و حدودی که صریحاً با آن موافقت کرده باشد.» با توجه به بند الف در می یابیم که بانک میتواند رأساً تعیین کننده شرایط انتقال باشد. بسیاری از بانک ها تنها آن دسته از اعتباراتی که نزد آن ها قابل استفاده است را انتقال می دهند. به هر حال بانک انتقال دهنده در انتقال کل یا جزء اعتبار اسنادی طبق دستور ذینفع اولیه سعی می نماید معامله اسناد در بانک خودش انجام شود تا کارمزد مربوطه نصیب بانک انتقال دهنده بشود. برخی بانک ها حتی انتظار دارند که اعتبار حتماً مورد تأیید آن ها قرار گیرد.[7] در خصوص بند الف پرسشی از کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی شده با این مضمون که بانک «الف» یک اعتبار قابل انتقال دریافت کرده که در آن فقط به عنوان بانک ابلاغ کننده تعیین شده است. اما ذینفع از او درخواست دارد تا اعتبار را به دیگری منتقل نماید. بانک «الف» ابراز می دارد که قادر نیست چنین کاری را انجام دهد. ذینفع با بانک گشاینده تماس می گیرد و از بانک می خواهد تا اعتبار نزد بانک «الف» قابل استفاده باشد اما بانک گشاینده اعلام می دارد که نیازی نیست تا اعتبار اصلاح شود. آیا این نظر صحیح است؟ کمیسیون بانکداری به این شکل پاسخ داده است که بانکی که به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین می شود هیچ گونه تعهدی نسبت به انتقال اعتبار ندارد و می تواند شرایط مورد نظر را برای انتقال اعتبار اعلام کند. از جمله این شرایط را می توان به قابل استفاده بودن اعتبار،طرف های مربوطه در اعتبار،نحوه و شرایط تسویه اعتبار، اسناد مورد نظر ونحوه صدور اسناد اشاره کرد. لازم به ذکر است که اگر در اعتباری تأکید شده باشد که قابل انتقال است این نکته بانک گشاینده یا بانکی را که به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین شده را مجبور به انتقال اعتبار نمی کند.[8]

ب) «از موضع این ماده: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که قابل انتقال بودن آن مشخصاً در اعتبار ذکر شود.اعتبار قابل انتقال را می توان بنا به درخواست ذینفع(ذینفع اول)[9] به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر(ذینفع دوم)[10] واگذار نمود. بانک انتقال دهنده یعنی بانک تعیین شده ای که اعتبار را انتقال دهد یا در صورتِ اعتبارِ قابل استفاده نزد هر بانکی[11] بانکی است که از طرف بانک گشاینده اعتبار مشخصاً مجاز به انتقال اعتبار شده و اعتبار را منتقل کند.بانک گشاینده می تواند بانک انتقال دهنده نیز باشد. اعتبار منتقل شده یعنی اعتباری که توسط بانک انتقال دهنده در اختیار ذینفع دوم قرار گرفته است.» مطابق بند ب، اعتبار قابل انتقال اعتباری است که براساس آن به ذینفع این حق داده می شود که به بانک مأمور پرداخت یا بانک اعلام کننده قبولی یا به هر بانک دیگری که مجاز به معامله شده است اعلام کند که اعتبار را کلاً یا جزاً در اختیار شخص ثالث(ذینفع های ثانویه) قرار دهد. همان گونه که بیان شد اعتبار اسنادی قابل انتقال معمولاً زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که ذینفع اولیه اعتبار، قسمتی از کالای مورد اعتبار را تهیه می نماید و لذا مایل است بخشی از مسئولیت ها و حقوق خود را به ذینفع ثانوی انتقال دهد. به موجب قسمت اول بند ب، اعتبار در صورتی قابل انتقال خواهد بود که به طور صریح به این موضوع اشاره شده باشد. بنابراین به کار بردن لغاتی مانند قابل تقسیم[12]،قابل احاله[13] و غیره چیزی به این معنی نمی افزاید و نباید به کار برده شود.[14] از مفهوم مخالفِ تعریفِ اعتبار قابل انتقال درمی یابیم که اگر «قابل انتقال بودن» مشخصاً در اعتبار ذکر نشود اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال تلقی خواهد شد. در یو سی پی 600 و نسخ قبلی آن اصل بر غیر قابل انتقال بودن اعتبارات اسنادی است مگر خلاف آن صریحاً در متن اعتبار ذکر شده باشد. اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال[15] به اعتباری گفته می شود که وجه آن فقط به ذینفع مندرج در اعتبار قابل پرداخت است. از آنجا که اعتبار اسنادی قابل انتقال می تواند خریدار را با افراد ناشناسی مواجه کند و امکان سوء استفاده و دلالی را فراهم سازد بسیاری از خریداران قبول نمی کنند که اعتبار اسنادی بدون رضایت آن ها به کسی منتقل شود.[16] مطابق قسمت دوم بند ب، تنها بانک تعیین شده در اعتبار مجاز به انتقال آن است. هرگاه اعتبار آزادانه نزد هر بانکی قابل معامله باشد هریک از بانک ها می توانند بانک تعیین شده باشد.[17] لیکن تنها بانکی اجازه دارد که تحت عنوان بانک انتقال دهنده نسبت به انتقال اعتبار اقدام کند که مشخصا ً در اعتبار مجاز به این امر شده باشد. در صورتی که وظیفه ی قبول اسناد مطابق و پرداخت مبلغ اعتبار نیز به بانک انتقال دهنده محول شده باشد، بانک گشاینده می بایست قبل یا بعد از پرداخت مبلغ اعتبار، بانک انتقال دهنده را پوشش مالی دهد. حال سوال مطرح می شود در صورتی که اعتبار قابل انتقال به ذینفع دوم منتقل شده و ذینفع دوم نیز اسناد مورد نیاز را به بانک انتقال دهنده ارائه کند و اسناد ارائه شده هم مطابق با شرایط اعتبار باشد ولی بانک گشاینده به خاطر مسائل داخلی نتواند در مورد تعهد پرداخت خود اقدام کند مثلاً ورشکسته شده یا دچار مشکلات اقتصادی و سیاسی شود،در این وضعیت تعهد بانک انتقال دهنده چیست؟ بانک انتقال دهنده در هنگام انتقال اعتبار این موضوع را به ذینفع دوم خواهد گفت که آیا اعتبار را تأیید کرده است یا خیر. نحوه ابلاغ اعتبار بستگی کامل به شرایط اعتبار اولیه دارد که آیا اعتبار باید تأیید شود یا نه و دیگر آنکه بانک انتقال دهنده حاضر به پذیرش چنین عملی است یا نه. اگر بانک انتقال دهنده تأیید خود را به اعتبار منتقل شده اضافه نکرده باشد هیچ گونه اجباری نسبت به پذیرش پرداخت نخواهد داشت. اما چنانچه اعتبار را تأیید کرده باشد آنگاه متعهد به پذیرش پرداخت اسنادی است که مطابق با شرایط اعتبار اولیه ارائه شده است،صرف نظر از اینکه موقعیت بانک گشاینده چیست. در هر حالت تا هنگام پذیرش پرداخت، اسناد متعلق به ذینفع دوم است.[18] موضوع مهم دیگر اینکه در رابطه ی میان بانک انتقال دهنده و بانک گشاینده، اگر بانک انتقال دهنده اسناد دریافتی از ذینفع دوم را مطابق با شرایط اعتبار تشخیص داد و متعهد گردید که در سر رسید نسبت به پرداخت وجه اقدام کند اما بانک گشاینده در اسناد مذکور مغایرت هایی را مشاهده کرد. در چنین حالتی عملکرد صحیح بانک انتقال دهنده چگونه باید باشد و روش در امان ماندن از چنین خطراتی چیست؟ اگر بانک انتقال دهنده متعهد گردیده تا در سر رسید نسبت به پرداخت وجه به ذینفع دوم اقدام کند به احتمال زیاد تأیید خود را به اعتبار اضافه کرده و یا آنکه ترتیبات خاصی را با ذینفع توافق نموده است. این از جمله مخاطراتی است که بانک تأیید کننده ممکن است با آن مواجه شود. اختلاف پیش آمده در اسناد ارائه شده در اعتباری که انتقال یافته و تأیید شده باشد می بایست بین بانک گشاینده و انتقال دهنده حل و فصل شود بدون آنکه ذینفع اول و دوم در آن درگیر شوند.

در خصوص تعیین بانک انتقال دهنده، برخی از اعتبارات به ترتیبی افتتاح می شوند که در آن ها تنها بانک گشاینده مجاز به پذیرش پرداخت و قبول اسناد است ولیکن بانک ابلاغ کننده به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین می شود. در پاسخ به این ابهام که آیا در این حالت بانک ابلاغ کننده می تواند اعتبار را منتقل کند یا نه، نظر کارشناسی کمیسیون بانکداری این است که در چنین حالتی بانک ابلاغ کننده باید از انتقال اعتبار خودداری کند مگر آنکه در اعتبار تغییری ایجاد شده و بانک ابلاغ کننده به عنوان بانک تعیین کننده نیز معین شود. در غیر این صورت در چنین حالتی تنها بانک گشاینده قادر به انتقال اعتبار می باشد. در نتیجه هرگاه اعتبار محدود به بانک گشاینده باشد این بانک باید کنترل کافی جهت انتقال اعتبار را به عمل آورد تا دچار مخاطره نشود.[19] همچنین در مورد صحت و سقم انتقال اعتبار توسط بانک فروشنده که بانکی غیر از بانک تعیین شده است نیز باید به تعریف بانک انتقال دهنده در همین بند ب مراجعه کرد. به طوری که ملاحظه می شود بر اساس این بند فقط بانکی که در اعتبار تعیین شده می تواند اعتبار را انتقال دهد. هرگونه انتقال که توسط بانکی غیر از بانک تعیین شده انجام شود بنا بر آنچه گفته شد نافذ نیست.

کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی در موردی که آیا در یک اعتبار قابل انتقال می توان بیشتر از یک بانک را به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین کرد باز هم از محتوای بند ب ماده 38 استفاده می کند و می گوید: «بند ب به نحوی تنظیم شده که حدی قابل قبول از کنترل بر اعتبارات قابل انتقال را تأکید می نماید. تعیین یک بانک به عنوان بانک انتقال دهنده حتی در اعتباری که توسط هر بانکی قابل استفاده باشد تا اندازه ای ایجاد حد حمایتی می کند. در این ماده هیچ گونه مانعی نسبت به تعیین بیشتر از یک بانک انتقال دهنده(در صورت موافقت بانک گشاینده) وجود ندارد. اگر متقاضی اعتبار، بانک گشاینده،بانک تأیید کننده(در صورت وجود)، ذینفع و بانک انتقال دهنده موافق با چنین مسئله ای باشند برای گنجاندن آن در شرایط اعتبار مانعی نیست. لکن اتاق بازرگانی بین المللی افتتاح اعتبار به این صورت را تشویق نمی کند.[20]

ج) «کلیه ی هزینه های انجام شده (از قبیل کارمزد،حق الزحمه ها، هزینه ها و مخارج) در ارتباط با انتقال اعتبار باید توسط ذینفع اول پرداخت شود مگر آنکه توافق دیگری در زمان انتقال اعتبار به عمل آمده باشد.»

متن بند ج در خصوص پرداخت هزینه های انتقال اعتبار واضح و روشن است. چرا که این ذینفع اول است که می خواهد به عنوان شرکت واسطه[21] کالایی را از تولید کننده ای خریداری کند و مبلغی را به آن اضافه و به دیگری بفروشد. پس باید هزینه های انتقال اعتبار را نیز متقبل شود. در گشایش اعتبارات اسنادی اعم از قابل انتقال و غیر قابل انتقال همه هزینه های بانکی به جز هزینه های افتتاح اعتبار بر عهده ذینفع است. مفهوم این جمله این است که تنها مخارج مربوط به افتتاح اعتبار توسط متقاضی پرداخت می شود و مسئولیت تأمین سایر هزینه های مطالبه شده توسط بانک گشاینده مانند اصلاحیه و هزینه های اضافی در ارتباط با بررسی اسناد به همراه مخارج مربوط به کشور صادر کننده بر عهده ذینفع می باشد. اتاق بازرگانی بین المللی نیز در نظریه کارشناسی خود ضمن تأکید بر این موضوع به نکته ی مهمی اشاره می کند: «... اگر بانک گشاینده بخواهد برخی مخارج خود را از عواید اعتبار کسر کند، آنگاه باید در اعتبار مبلغ یا درصد هزینه های قابل کسر به روشنی درج شود. در این حالت اخذ تصمیم بر عهده ی ذینفع است که با چنین شرطی در اعتبار موافقت کرده و بر آن اساس اقدام کند یا خیر.»[22] این نظریه کارشناسی به اعتبارات اسنادی قابل انتقال هم تعمیم پذیر است. بدین معنی که هرگاه برخی از هزینه های بانک گشاینده ی اعتبار قابل انتقال باید توسط ذینفع پرداخت شود، می بایست میزان یا درصد مبلغ به روشنی در اعتبار درج شود تا ذینفع و بانک تعیین شده از مبلغی که از عواید ناشی از ارائه اسناد مطابق کسر می شود، آگاه باشند.

د) «اعتبار می تواند به بیش از یک ذینفع دوم منتقل شود مشروط بر اینکه حمل یا برداشت تدریجی از اعتبار مجاز باشد. اعتبار منتقل شده نمی تواند به تقاضای ذینفع دوم به ذینفع های بعدی منتقل شود. ذینفع اول به عنوان ذینفع های بعدی تلقی نمی گردد.»

در خصوص مفهوم «حمل یا برداشت تدریجی» و اینکه دقیقاً به چه نوع حملی، حمل تدیجی یا حمل به دفعات گفته می شود باید به ماده 31 یو سی پی600 مراجعه کرد. به موجب بند ب این ماده «ارائه اسنادی مشتمل بر بیش از یک سری اسناد حمل که حاکی از بارگیری کالا روی یک وسیله نقلیه واحد طی یک سفر می باشد مشروط به آنکه مقصد یکسانی را نشان دهد حمل به دفعات تلقی نخواهد شد، حتی اگر تاریخ حمل،بنادر بارگیری، نقاط در اختیار گرفتن یا ارسال کالا متفاوت از یکدیگر باشند... ارسال کالا مشتمل بر یک یا چند سری اسناد حمل که حاکی از حمل کالا بر روی چند وسیله نقلیه به روش حمل یکسان است، حمل به دفعات تلقی خواهد شد حتی اگر این وسائط نقلیه همزمان عازم مقصد یکسانی باشند.» به موجب بند الف ماده 31 «حمل یا برداشت به دفعات در اعتبار مجاز است.» از طرفی براساس ماده1 یو سی پی600، «...این مقررات برای همه طرف های ذیربط الزام آور است مگر اینکه در اعتبار تمام یا بخشی از مواد آن مستثنی شده باشد.» بنابراین هرگاه در اعتبار اشاره ای به حمل تدریجی نشده باشد در این حالت بند الف ماده 31 به نحو خودکار حاکم خواهد بود.

مطابق بند د ماده 38 اعتبار تنها یک بار قابل انتقال است. یعنی ذینفع اول می تواند اعتبار را به یک یا چند ذینفع دوم انتقال دهد ولی ذینفع یا ذینفع های دوم نمی توانند اعتبار را به ذینفع سومی انتقال دهند. با یک مثال می توان درک موضوع را ساده تر کرد. در همان مورد احداث و راه اندازی پروژه قطار شهری شیراز، گفته شد که پیمانکار برای اجرای پروژه می بایست تجهیزات گوناگونی را از شرکت های داخلی و خارجی خریداری نماید. بنابراین از کارفرما درخواست می کند که یک فقره اعتبار اسنادی قابل انتقال به ارزش ده میلیون دلار به نفع او گشایش کند. به کمک این اعتبار که حمل یا برداشت تدریجی از آن نیز منع نشده است پیمانکار می تواند فرضاً 3میلیون دلار خطوط ریلی قطار پرسرعت از شرکت بوش آلمان خریداری کند. به میزان 3میلیون دلار بیل مکانیکی، لودر، کامیون و سایر ماشین آلات خاکبرداری از یک شرکت داخلی کرایه کند. به میزان 2میلیون دلار قلاب و کابل های برقی مترو از یک شرکت ایتالیایی و 2میلیون دلار نیز واگن مترو از یک شرکت چینی برای ایستگاه 1 قطار شهری شیراز خریداری نماید. در این مثال تمام شرکت های تولید کننده داخلی و خارجی که فروشنده و اجاره دهنده تجهیزات هستند ذینفع دوم محسوب می شوند که پیمانکار از یک اعتباراسنادی قابل انتقال برای خرید از آن ها بهره برده است. اما این ذینفع های دوم دیگر نمی توانند مبلغ دریافتی تحت اعتبار فوق را به ذینفع ثالثی منتقل نمایند. یک امکان برای ذینفع دوم در قسمت آخر بند «د» لحاظ شده است و آن این است که ذینفع دوم اجازه دارد اعتبار را به ذینفع اول عودت دهد تا پس از آن انتقال به ذینفع دوم جدید برای دومین بار انجام گیرد.[23] همچنین مجموع مبالغ منتقل شده نباید از مبلغ کل اعتبار تجاوز نماید.

ه) «هرگونه درخواست انتقال اعتبار باید قید کند که اصلاحیه های اعتبار تحت چه شرایطی می تواند به ذینفع دوم ابلاغ شود.» همچون اعتبارات غیر قابل انتقال، گاه انجام اصلاحیه در اعتبارات اسنادی قابل انتقال نیز ضرورت پیدا می کند. لیکن در پرداخت به وسیله اعتبار اسنادی ممکن است ذینفع دوم ترتیبات خاصی را به عمل آورده باشد و کالای سفارش داده شده را آماده کرده باشد. اصلاح شرایط اعتبار می تواند به زیان او بوده یا اینکه او قادر به ارائه مجدد اسناد مطابق با شرایط اعتبار نباشد. بنابراین احتمال اینکه ذینفع دوم با درخواست اصلاحیه از سوی ذینفع اول موافقت نکند وجود دارد. از این رو مطابق این بند، ذینفع اول می بایست پیش از انتقال اعتبار، برای بانک انتقال دهنده مشخص نماید که تحت چه شرایطی مجاز به ابلاغ اصلاحیه ها به ذینفع دوم است. زمانی که ذینفع اول از حق اصلاح اعتبار برخوردار باشد ارزش اعتبار برای ذینفع دوم کم می شود. لذا این حق برای بانک انتقال دهنده محفوظ است که تحت چه شرایطی تقاضای انتقال را بپذیرد. این موضوع بدین معناست که طرف های مرتبط با اعتبار نباید امکانات موجود را برای ذینفع دوم محدود نمایند.[24] اتاق بازرگانی بین المللی در مورد بند «ه» پرسش هایی را مطرح کرده که درج پاسخ آن ها در اینجا مفید خواهد بود. سؤال اول این است که ذینفع یک اعتبار به صورت غیر قابل برگشت به بانک انتقال دهنده اعلام داشته که در صورت دریافت اصلاحیه در اعتبار نیازی نیست که موافقت ایشان قبل از ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم اخذ گردد. آیا این مسئله شامل اصلاحیه در مورد افزایش مبلغ اعتبار اصلی نیز می شود یا اینکه موارد استثناء وجوددارد؟ در پاسخ، به بند «ه» استناد شده و بیان شده که دستور صادره در مورد ابلاغ اصلاحیه ها به ذینفع دوم شامل هرگونه اصلاحیه ی دریافتی است مگر اینکه به نحو دیگری در هنگام انتقال اعتبار تعیین تکلیف شده و بانک انتقال دهنده نیز با آن موافقت کرده باشد.

سؤال دوم این است که آیا تصمیم در مورد اینکه بانک انتقال دهنده اصلاحیه دریافتی را به ذینفع های دوم ابلاغ کند از اختیارات خاص ذینفع است؟ پاسخ بدین صورت است که ذینفع حق دارد تا در مورد ابلاغ یا عدم ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) دوم تصمیم بگیرد. در این مورد می بایست در زمان ارائه ی درخواست انتقال به بانک انتقال دهنده تصمیم گیری شود. به عنوان نمونه، اصلاحیه در مورد تمدید سررسید اعتبار اصلی ممکن است لازم باشد تا به ذینفع(های) دوم اعلان شود اما نه به همان میزان که در اصلاحیه اصلی دریافت شده است. اگر ذینفع با ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) بعدی موافقت نکند این اجازه را دارد که در مرحله ای دیگر درخواست ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) دوم را صادر کند.

پرسش بعدی درباره این بند این است که هرگاه ذینفع دوم به دنبال دریافت اصلاحیه باشد آیا می تواند از بانک انتقال دهنده در مورد اخذ اصلاحیه، درخواست یاری کند؟ آیا بانک انتقال دهنده موظف به حمایت از منافع ذینفع دوم است؟ پاسخ اینکه ذینفع دوم می تواند به بانک انتقال دهنده مراجعه کند. اما بانک انتقال دهنده نمی تواند ذینفع را در مورد اصلاح اعتبار انتقال یافته تحت فشار قرار دهد.[25] بانک انتقال دهنده حافظ منفع ذینفع دوم براساس اعتبار و اصلاحیه ابلاغ شده است.[26]

همچنین در یک مورد، کمیته ملّی اتاق بازرگانی در بنگلادش دیدگاه خود را بیان می کند و از کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می خواهد که نظر خود را پیرامون این دیدگاه بیان نماید.

نظر کمیته ملّی اتاق بازرگانی بنگلادش: براساس مقررات جاری،ذینفع(ذینفع اولیه) اعتبار قابل انتقال،در هنگام ارائه درخواست انتقال و قبل از انتقال آن باید به صورت غیرقابل برگشت به بانک انتقال دهنده اعلان کند که اعتبار و اصلاحیه های آن تحت چه شرایطی به ذینفع دوم ابلاغ شود. به نظرما(کمیته ملّی اتاق بازرگانی بنگلادش) درخواست ذینفع باید حاوی نکات زیر باشد:

1)در اجرای بند «ه» ماده 38 آیا ذینفع حق مردود شناختن ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم را برای خود حفظ یا مردود می دارد،

2) در اجرای بند «ح» ماده 38 آیا ذینفع سیاهه و برات خود را(در صورت وجود) جایگزین سیاهه و برات ذینفع دوم می کند،

3) در اجرای بند «ی» ماده 38 ذینفع اول می تواند قید کند که پرداخت یا معامله اسناد به ذینفع دوم در محل انتقال اعتبار و تا تاریخ اعتبار صورت می گیرد،

بانک انتقال دهنده درصورت توافق،اعتبار را با شرایط تعیین شده به ذینفع دوم ابلاغ می کند.

پاسخ کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی: پیشنهاد شما در رابطه با بندهای «ه»،«ح»،«ی» درست است.به جز آنکه در متن یو سی پی600،اشاره به غیر قابل برگشت بودن درخواست ذینفع از بانک انتقال دهنده نشده و تنها اشاره دارد که در هرگونه درخواست انتقال اعتبار باید قید کند که اصلاحیه های اعتبار تحت چه شرایطی می تواند به ذینفع دوم ابلاغ شود.[27]

و) « اگر یک اعتبار به بیش از یک ذینفع دوم منتقل شده باشد عدم قبول یک اصلاحیه به وسیله یک یا چند ذینفع دوم تأثیری در معتبر بودن اصلاحیه های پذیرفته شده توسط سایر ذینفع های اعتبار نخواهد داشت و اعتبار منتقل شده بدین ترتیب اصلاح شده تلقی خواهد شد. در ارتباط با ذینفع های دومی که اصلاحیه مربوطه را نپذیرفته اند شرایط اعتبار بدون تغییر باقی خواهد ماند.» به موجب این بند در مواردی که اعتبار بین چند ذینفع دوم تقسیم می شود، هریک از ذینفع های دوم می توانند اصلاحیه ها را پذیرفته یا از پذیرش آن خودداری کنند. به هرحال پذیرش یا عدم پذیرش اصلاحیه صرفاً به آن بخش واگذارشده از اعتبار مربوط می شود و دیگر قسمت های واگذارشده به ذینفع های دوم را تحت تأثیر قرار نمی دهد. بنابراین اعتبارات انتقال یافته به همان وضعیتی که پیش از اقدام به اصلاحیه برای آن ذینفع دوم وجود داشته به قوت خود باقی می ماند.[28]

ز) «اعتبار منتقل شده باید به نحودرستی کلیه شرایط اعتبار از جمله تأیید اعتبار را(در صورت وجود) منعکس کند به استثنای موارد زیر:

-مبلغ اعتبار

-هرگونه بهای واحد مندرج در اعتبار

-تاریخ انقضاء

-مهلت ارائه اسناد

-آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل

که هریک از آن ها را می توان کاهش داد یا محدود نمود.

درصد پوشش بیمه ای لازم را می توان به اندازه ای افزایش داد که مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار یا این مواد را تأمین کند. نام ذینفع اول را می توان جایگزین نام متقاضی اعتبار نمود. اما اگر براساس اعتبار قید نام متقاضی در کلیه اسناد به جز سیاهه الزامی باشد درج شرط مزبور در اعتبار انتقال یافته ضروری است.»

پس از آنکه بانک انتقال دهنده با انتقال اعتبار موافقت نمود بانک از ذینفع اول تقاضا می کند درخواست کتبی خود را که طی آن شرایط انتقال اعتبار و گیرنده آن مشخص شده ارائه دهد. اکنون موارد ذکر شده در بند «ز» را به ترتیب توضیح می دهیم. اولاً در خصوص محتوای کلی این بند باید به این نکته اشاره کنیم که به شرایط اعتبار انتقال یافته می توان شرایطی را افزود ولی از شرایطی که در اعتبار اصلی ذکر شده است نمی توان چیزی کسر نمود. مبلغ اعتبار و هرگونه بهای واحد ذکر شده می تواند کمتر از مبالغ مذکور در اعتبار اصلی باشد تا اینکه ذینفع اولی مابه التفاوت را به عنوان سود خود استفاده نماید. تاریخ سررسید اعتبار انتقال یافته لازم است زودتر از اعتبار اصلی تعیین شود تا بدان وسیله فرصت کافی برای انجام تغییرات لازم جهت ارائه سیاهه ذینفع دوم وجود داشته باشد.[29] مورد قابل تغییر بعدی در بند «ز» آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل می باشد. در صورتی که اسناد یک سری باشند و به صورت یکجا ارائه شوند ابهامی پیش نخواهد آمد لیکن اگر اسناد چند سری باشند این سؤال مطرح می شود که آخرین تاریخ حمل برچه اساسی درنظر گرفته می شود؟ برای توضیح آن می توان به بند «ب» ماده31 مراجعه کرد. در این بند درخصوص حمل یا برداشت به دفعات گفته شده که «اگر اسناد ارائه شده دارای چند سری اسناد حمل باشند، آخرین تاریخ حمل اشاره شده در اسناد حمل،تاریخ حمل تلقی می شود.»

مورد بعد در خصوص درصد پوشش بیمه ای است که می بایست اخذ شود. ماده28 یو سی پی600 به سند بیمه و پوشش بیمه ای اختصاص یافته است. در بند «ه» ماده 28 بیان شده که «تاریخ سند بیمه نباید پس از تاریخ حمل باشد مگر آنکه سند بیمه به ظاهر مؤید آن باشد که پوشش بیمه از تاریخ حمل یا قبل از آن معتبر است.» بنابراین تاریخ سند بیمه و پوشش بیمه ای که قرار است به آن افزوده گردد می بایست پیش از تاریخ حمل باشد. در بند «و» ماده 28 در رابطه با ارزی که مبلغ بیمه به آن ارز پرداخت می شود می گوید: «مبلغ پوشش بیمه ای در سند حمل باید مشخص بوده و به ارزی مشابه ارز اعتبار باشد.» این بند نیز در مورد اعتبارات قابل انتقال حکم فرماست. در قسمت دوم بند «و» ماده 28 بیان شده است: «درج شرط پوشش بیمه ای در اعتبار به صورت درصدی از ارزش کالا،ارزش سیاهه یا نظایر آن به منزله حداقل مبلغ پوشش بیمه ای مورد نیاز است.» با توجه به اینکه ارزش سیاهه ی انتقال دهنده(ذینفع ثانوی) از ارزش سیاهه ی تولید کننده اصلی بیشتر می باشد درنتیجه حداقل درصدی از ارزش کالا یا ارزش سیاهه که مطابق این قسمت از بند «و» به عنوان مبلغ پوشش بیمه ای می بایست درج شود نیز افزایش می یابد. مقررات یو سی پی برای وضعیتی که دراعتبار هیچ اشاره ای به پوشش بیمه ای نشده باشد نیز تعیین تکلیف نموده است. در ادامه ی بند «و» در این رابطه اشاره شده است:

«اگر در اعتبار هیچ اشاره ای به پوشش بیمه ای مورد نظر نشده باشد مبلغ پوشش بیمه ای باید دست کم 110%

ارزش CIF [30]یا [31]CIP کالا باشد.» حال اگر این اتفاق در اعتبار اسنادی قابل انتقال رخ دهد یعنی به درصد پوشش بیمه ای اشاره نشده باشد، این درصد پوشش بیمه ای از آن 110% ارزش CIF یا CIP اولیه بیشتر خواهد شد. حالت بعدی در فرضی است که ارزش CIF یا CIP کالا از روی اسناد قابل تشخیص نباشد. در این صورت ارزش پوشش بیمه ای باید براساس مبلغ اسنادی که جهت معامله یا پذیرش پرداخت ارائه شده یا ارزش ناخالص کالا به میزانی که در سیاهه آمده (هرکدام که بیشتر باشد) محاسبه می شود.

قسمت سوم بند «و» می افزاید: «سند بیمه باید حاکی از آن باشد که مخاطرات احتمالی دست کم از محل در اختیار گرفتن کالا یا حمل تا محل تخلیه یا مقصد نهایی قید شده در اعتبار پوشش داده شده است.» در اعتبارات اسنادی قابل انتقال معمولاً کالا مستقیماً از محل تولید به مقصد نهایی بارگیری می شود. بدین معنی که انتقال دهنده یا همان واسطه کالا را در اختیار نمی گیرد. لذا از این لحاظ نیز این بند شامل اعتبارات اسنادی قابل انتقال خواهد شد.

بند«ز» ماده 28 بیان می کند: «در اعتبار نوع پوشش بیمه ای و در صورت نیاز دیگر مخاطراتی که پوشش آن الزامی است باید مشخص گردد. چنانچه در اعتبار از اصطلاحات کلی نظیر(خطرات معمول)[32] یا (خطرات متعارف)[33] استفاده شود، سند بیمه بدون توجه به ریسک های پوشش داده نشده قابل قبول است.» اصولاً زمانی که بیمه گزار[34] برای هرگونه بیمه ای به شرکت های بیمه مراجعه می کند، بیمه گر لیستی از پوشش های بیمه ای مربوط به آن مورد بیمه را به بیمه گزار پیشنهاد می دهد. هرچقدر موارد انتخابی بیمه گزار بیشتر باشد مبلغی که وی بایستی به عنوان حق بیمه پرداخت نماید افزایش خواهد یافت. در مقابل شمول بیمه ای کالا یا خدمات مورد نظر او نیز گسترش می یابد و کالا یا خدمات بیمه گزار در برابر خطرات بیشتری بیمه می شود.

بند«ح» ماده 28در ادامه بحث قبلی بیان می دارد: «اگر در اعتبار پوشش بیمه ای "تمام خطر" درخواست شود و سند بیمه ارائه شده دارای یادداشت یا عبارت "تمام خطر" باشد ، اعم از اینکه عنوان سند "تمام خطر" باشد یا خیر، سند بیمه بدون توجه به ریسک های مستثنی شده قابل قبول خواهد بود.»

بند«ط» ماده 28: «در سند بیمه ذکر خطرات مستثنی شده جایز است» ممکن است در یک قرارداد بین المللی مبلغ کالا آنچنان زیاد باشد که شرکت بیمه گر قادر به قبول چنین ریسکی نباشد. در مواردی ممکن است شرکت بیمه گر با بررسی مخاطرات و مسیر حمل آن کالا به این نتیجه برسد که ریسک بیمه کالای مذکور را نپذیرد ویا مواردی را از شمول بیمه خارج کند. البته شرکت های بیمه گر معمولاً بدین شکل عمل می کنند که یا به طور کلی سبد بیمه ای کامل برای حمل در نظر می گیرند و یا کلاً برخی کالاها و برخی مسیرهای حمل و نقل را بیمه نمی کنند. همچنین ممکن است خود بیمه گزار برخی پوشش های پیشنهادی را لازم نداند و حق بیمه آن ها را پرداخت نکند. و نهایتاً بند «ی» ماده 28 بیان می کند: «در سند ییمه اشاره به درصد معافیت بیمه گر از پرداخت خسارت (فرانشیز)[35] یا عدم پوشش مبلغ معینی از خسارت وارده(مازاد) جایز است.»

مفهوم فرانشيز در قراردادهاي بيمه اي به اين شكل است كه بيمه گر خساراتي را كه از مبلغ يا درصد معيني تجاوز ننمايد را نمي پردازد و اگر ميزان خسارت طوري باشد كه بيشتر از اين حد و يا درصد معينه در قرارداد باشد آنگاه بيمه گر، كل خسارت وارده را پرداخت مي نمايد. به عنوان مثال چنانچه اتومبيلي به ارزش 50 ميليون تومان و با فرانشيز يك درصد نزد شركت بيمه اي ، بيمه شده باشد ودراثر تصادف، خسارتي به مبلغ 000/550 تومان به اين اتومبيل وارد آيد دراين صورت بيمه گر به خاطر اينكه فرانشيز قرارداد، يك درصد بوده ومبلغ اين خسارت از يك درصدفرانشيز بيشتر است لذا بايستي كل خسارت وارده يعني مبلغ 000/550 تومان توسط وي پرداخت شود.هدف از قراردادن اين شرط توسط بيمه گر، در قراردادهاي بيمه اي دلایل زیر میباشد.
الف)کاهش حق بیمه با کاستن از میزان تعهدات شرکت بیمه

ب)کاهش دفعات مراجعه به شرکت بیمه و کاستن از تعداد دعاوی خسارتی

ج)كم نمودن هزينه هاي اداري شركت بيمه (هزينه هاي رسيدگي و پرداخت خسارت از خود خسارت بالاتر نباشد)
د)افزايش مراقبت بيمه گزار از مورد بيمه براي جلوگيري از وقوع خطر يا خطرات[36]

و اما قسمت پایانی بند «ز» حاوی نکات جالب و تأمل برانگیزی است؛ دانستیم که یکی از دلایل عمده گنجاندن اعتبار اسنادی قابل انتقال در مقررات یو سی پی، حفظ منافع ذینفع واسطه(انتقال دهنده) است. ذینفع اول اغلب اصرار دارد که هویت ذینفع دوم برای خریدار و بالعکس(یعنی هویت خریدار برای ذینفع دوم) فاش نشود. چرا که ذینفع به عنوان واسطه ی میان دو طرف مسلماً مایل نیست که طرفین با عبور از او به طور مستقیم با یکدیگر وارد معامله شوند. به علاوه ذینفع معمولاً تلاش می کند که خریدار از قیمت اصلی کالا اطلاع پیدا نکند. در مقابل، تولیدکننده اصلی کالا نیز نباید از بهای نهایی فروش کالا به خریدار آگاه شود.[37] ولی مطابق این قسمت از بند «ز» در صورت تصریح در متن اعتبار، نام متقاضی اعتبار می بایست به جز سیاهه تجاری در سایر اسناد حمل شامل بارنامه، لیست بسته بندی، گواهی بازرسی و... نوشته شود. پرواضح است که درج نام متقاضی در اعتبار انتقال یافته مؤید شناسایی وی برای سازنده اصلی خواهد بود و این برخلاف میل ذینفع اول است.[38] در واقع این قسمت از بند «ز» می تواند انگیزه بسیاری از شرکت های تجاری و پیمانکاری را برای ایفای نقش به عنوان واسطه از بین ببرد. حال آنکه انجام امور واسطه گری و دلالی در تجارت امروز دنیا امر بسیار مهم،ضروری و تأثیرگذاری است. چه بسا کشورهایی که در عرصه تولید در سطح دنیا مطرح نیستند اما به عنوان واسطه تبادلات تجاری بین سایر کشورها نقش مهمی ایفا می کنند. به عنوان نمونه کشورهای سنگاپور و امارات متحده عربی سال هاست خود را به عنوان کلیدرهای آزاد تجاری به کشورهای همسایه شناسانده و از این رهگذر صاحب منافع بسیاری شده اند. درج این قسمت از بند «ز» برای کمیته های ملّی اتاق بازرگانی در کشورهای مختلف نیز سؤال برانگیزبوده است. پرسش یکی از کمیته های ملّی و ارائه نظر کارشناسی از سوی کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی در این خصوص درخور توجه است. متن پرسش و پاسخ عیناً درج می گردد:

پرسش: به موجب بند «ز» ماده 38، مبلغ اعتبار،هرگونه بهای واحد ذکر شده در اعتبار،تاریخ انقضاءمهلت ارائه اسناد،آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل،هریک از این ها یا همه این ها می توانند کاهش یابند یا محدود شوند. درصدی که پوشش بیمه ای باید اخذ شود می تواند به ترتیبی افزایش یابد که پوشش بیمه ای تصریح شده در اعتبار یا این مواد را تأمین کند.(به عبارت دیگر سایر شرایط و ضوابط اعتبار قابل اصلاح نیست.) محدودیت معامله توسط بانک انتقال دهنده و تعیین متقاضی به عنوان notify party در سند حمل از مواردی است که باید در این گونه اعتبارات تغییر یابد. آیا چنین اصلاحاتی مجاز است و به طور کلی چه اصلاحاتی ممکن است؟

پاسخ: در مواردی که ذینفع اول تمایل ندارد تا ذینفع دوم و متقاضی یکدیگر را در چارچوب اعتبار بشناسند لازم است تا اعتبار اصلی در تمام مواردی که چنین شناختی را میسر می کند اصلاح شود. صدور اصلاحیه نسبت به حذف اسناد یا شرایط، به نظر متقاضی در اعتبار بستگی دارد.[39]

درج عبارتِ«در تمام مواردی»، در پاسخ کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می تواند برای ذینفع اول راهگشا باشد. لیکن نکته ی دیگری که از محتوای این بند به ذهن متبادر می شود این است که اصولاً تهیه کنندگان مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی و مقررات مشابه بانکی، کارشناسان بانکی و بازرگانان کشورهای توسعه یافته صنعتی هستند و این کشورها غالباً نقش تولیدکننده و عرضه کننده کالاها و خدمات را ایفا می کنند(نه خریدار و واسطه)و شاید این موضوع که خریداران نهایی و تولیدکنندگان اصلی با یکدیگر رو برو شوند و یکدیگر را بشناسند برای آن ها چندان مسئله مهمی نباشد!

بند ح: «ذینفع اول حق دارد سیاهه و برات خود را جایگزین سیاهه وبرات ذینفع دوم نماید.به شرط آنکه مبلغ آن بیش از مبلغ تصریح شده در اعتبار نباشد. و در صورت جایگزینی سیاهه و برات به ترتیب فوق ذینفع اول می تواند نسبت به برداشت مابه التفاوت سیاهه خود و سیاهه ذینفع دوم در صورت وجود اقدام کند.»

براساس مفاد این بند،بانک انتقال دهنده نباید با جایگزینی سایر اسناد توسط ذینفع اول موافقت کند. چرا که در این بند صراحتاً موارد قابل تغییر (سیاهه و برات)نام برده شده و نامی از سایر اسناد برده نشده است. اما اگر بانکی بنا بر سیاست های داخلی خود اجازه جایگزینی اسناد دیگری را نیز بدهد مسئولیت آن بر عهده او بوده و این عملکرد براساس مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی نیست.[40] ذینفع اول جدای از حق هرگونه اعمال تغییر، می بایست به منظور حفظ قرارداد خود با ذینفع دوم در چارچوب اعتبار به درستی عمل نماید تا موضع متقاضی نیز تضعیف نشود.[41] پرسشی که در

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:39 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مفهوم عدالت درازدواج مجدد , و ضمانت اجرا

بدیهی است معنای عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد که از معانی لغوی و اصطلاحی دور نیفتاده و به عبارتی از آنها در تعریف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گردیده است. بدین ترتیب اگرعدالت را فضیلتی بدانیم که به موجب آن باید به هرکس آنچه را حق اوست داد، در رابطه ی مرد با همسران خویش درتعدد زوجات نیز عدالت به همین مفهوم به کار رفته است. شوهر باید در پرداخت نفقه و چگونگی معاشرت با آنان، چنان رفتار کند که هر کدام خود را برابر با دیگران بیابد و به عبارتی زن دوم در شرایطی مساوی با زن اول زندگی کند.

عدالت درمرد، به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به این معناست که چنین مردی رفتار تبعیض آمیزی میان زنان یا حتی میان فرزندان آنها نداشته باشد. عدالت، عالی ترین فضیلت انسانی است. شرط عدالت یعنی شرط واجد بودن عالی ترین نیروی اخلاقی، با توجه به اینکه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ی زن ها، یکسان و در یک درجه نیست. رعایت عدالت و پرهیز از تبعیض میان زنان، یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. با وجود این، عدالتی که شرط چند زنی است، تساوی درحقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او باید اقتضا کند به عنوان یک انسان متعارف درجهت اجرای عدالت متعارف ،تلاش مستمر داشته و تبعیض و ستمی میان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه برعدالت از نظر اسلام، تمکن مالی و امکانات جسمی نیز که شاید در یک معنا از مصادیق رعایت عدالت باشد، از جمله شرایط تعدد زوجات است.

منظور از عدالت چیست؟

ضروری است به جهت رعایت سیر منطقی بحث، نخست مستند این شرط را بررسی نموده، سپس منظور ازعدالت را تبیین نماییم.اصلی ترین مستند شرط عدالت درازدواج مجدد،آیه ی 3 سوره نساء است. آیه می فرماید : « وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُفْسِطوُا فِی الْیَتامی فَانْکِحوُا ما طابَ لَکُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَتْنی وَثلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فواحِدَةً اَوْ ما مَلَکَتْ اَیْمانُکُمْ ذلِکَ اَدْنی اَلّا تَعُولُوا »؛

خلاصه ی معنی آیه این است که می توانید از زنانی که پاک و خوب می دانید تا چهار زن بگیرید، ولی اگر خوف آن دارید که بین آن ها به عدالت رفتار نکنید، به یکی اکتفا نمایید که این امر یعنی اکتفا به یک زن نزدیک تر است به اینکه از عدالت دور نیفتید و بر زن ها ظلم نکنید.

« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً »؛ یعنی به یک همسر اکتفا نمایید نه بیشتر و در این آیه خداوند حکم را معلق برترس و خوف از عدم اجرای عدالت میان زنان نموده ، نه برعلم و این از آن جهت است که غالباً در این قبیل مواردی که وسواس نفسانی هم اثر غیر قابل انکاری در آن دارد، علم حاصل نشده، درنتیجه مصلحت از بین می رود. به عبارت دیگر، در این آیه خداوند به همان صراحتی که ازدواج مجدد با حداکثر چهار زن را جایز دانسته، با همان تصریح در صورت ترس مرد از عدم اجرای عدالت، آن را به تک همسری محدود نموده است. بنابراین، مرد می تواند اقدام به ازدواج مجدد نماید که اطمینان یا ظن غالب داشته باشد که توانایی اجرای عدالت بین همسران خود را دارد.

« دلک ادنی ان لا تعولوا »؛ یعنی این روش (تک همسری) که تشریع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزدیک تر است. این جمله با حکمتی که در آن ذکر شده دلالت می کند که اصولاً اساس تشریع دراحکام نکاح، برپایه ی عدل و منحرف نشدن و تجاوز نکردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعایت عدالت میان زنان از سوی مرد، باید منظور از عدالت را تبیین نماییم . در این تقسیم بندی کلی می توان عدالت و عدل را به «عدل حقیقی واقعی» و«عدل تقریبی عملی» تقسیم کنیم .

«عدل حقیقی واقعی»؛ یعنی، عدل حد وسط بین افراط و تفریط که تشخیص آن بسیار مشکل است. این قسم عدل ، موجب می شود که مرد در تشخیص حقیقت عدل بین زنان دچار حیرت شود. به ویژه از نظر تاثرهای درونی، که ناشی از دلبستگی قلبی و محبت واقعی به زنان متعدد است. به دیگر سخن،عدل حقیقی واقعی،یعنی انسان حتی ازنظر تمایلات قلبی و عواطف طبیعی غیر ارادی انسانی، جانب اعتدال و تساوی را رعایت کند که از آنجا که همواره تحت حیطه ی اختیار در نمی آید و خارج از قدرت انسان می باشد. برای او تکلیف مالایطاق است و حال این که تکلیف باید در حدود توانایی انسان متعارف باشد و به همین جهت، خداوند رعایت این نوع عدالت را برای مرد واجب نشمرده است. آیه ی 129 سوره ی نساء « و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء و لو حرصتم » شما هر قدرکوشش کنید، نمی توانید در میان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازید؛ اشاره به این واقعی دارد و نفی مطلق عدل نیست که با ضمیمه به آیه ی « و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده » نتیجه اش ممنوعیت مطلق تعدد زوجات باشد، بلکه آن چیزی که نفی شده، عمل حقیقی واقعی است که توضیح داده شد. این آیه « ولن نستطیعوا ... » خالی از شائبه ی تهدید نیست، یعنی عدالت بین زنان به معنای عدالت حقیقی و واقعی یعنی، حقیقتاً حد واقعی میان افراط و تفریط را رعایت کردن، از چیزهایی است که هر چند انسان بسیار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت کوشش کند قادر به اجرای آن نیست.

اما « عدل تقریبی عملی » و به تعبیری عدالت متعارف ؛ یعنی، رعایت عدالت در جنبه های عملی و خارجی در بحث ازدواج مجدد، این قسم عدل یعنی این که مرد تمام میل را به یک طرف به ویژه به طرف تفریط متوجه نسازد که در نتیجه زن حیران و بلا تکلیف شود، نه احساس کند که شوهر دارد و از زندگی مشترک بهره مند گردد ونه آزاد باشد که تکلیف خود را بداند. عدل تقریبی عملی ،یعنی مرد عملاً بین زنان عدل و مساوات برقرار کند، بی آنکه از یکی جانبداری کند، حقوق آنان را ایفا نماید. پس بنابراین، آنچه تشریح شده و قانونی می باشد، عدالت تقریب عملی و یا عدالت متعارف است که در بعد اخلاقی شامل خوش رفتاری و اظهار رضایت با معاشرت آنها و عدم سوء اخلاق است، بدون آن مرد یا زن در رنج و زحمت قرار گیرد. عدالت تقریب عملی در ابعاد دیگر یعنی این که به طور یکسان حقوق و واجبه ی آن ها را ادا نماید، نفقه و هزینه ی زندگی همه ی آنها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها یکسان رفتار کند.

به هر حال، آیه ی « و ان خفتم »، دلیل صریحی بر مسأله ی جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است. منتها با شرایط سنگین و آن حفظ عدالت تقریبی عملی است که یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. براساس همین آیه، اگر مرد نمی تواند چنین عدالتی را رعایت کند، حق ازدواج مجدد را ندارد و باید به همان یک همسر بسنده کند، تا از ظلم و ستم بر دیگران که خود از گناهان کبیره است برکنار باشد. اسلام روی مصلحت اجتماع انسانی تعدد را اجازه داده و البته این امر را مقید و مشروط نموده که این مفاسد را بر می دارد و آن اطمینان و یا ظن غالب مرد مبنی بر اینکه می تواند میان زنان متعدد به عدالت رفتار نماید. هنگامی که مردی به چنین اطمینانی دست یافت و مقدماتش را ارزیابی کرد، پس از آن اجازه ی ازدواج را دارد.

اسلام برای شرط عدالت، آن اندازه اهمیت قائل شده که حتی اجازه نمی دهد مرد و زن دوم در حین عقد توافق کنند که زن دوم در شرایطی نابرابر و تبعیض آمیز با زن اول زندگی کند. یعنی از نظر اسلام رعایت عدالت، تکلیفی است که مرد نمی تواند با قرار قبلی با زن، خود را از زیر بار مسئولیت آن خارج کند. مرد و زن هیچ کدام حق ندارند چنین شرط غیرمشروع درمتن عقد، بنمایند و در حقیقت از مصادیق شروط باطل ماده ی 232 قانون مدنی محسوب می شود. تعدد زوجات با این شرط اخلاقی دارای ضمانت اجرایی شدید و سنگین به جای آن که وسیله ای برای هوسرانی مرد واقع گردد، درقالب یک انجام وظیفه ی جدی خود را نشان می دهد. آنجا که مسأله ی عدالت و اجرای آن و انجام وظیفه مطرح شود، هوسرانی و هواپرستی و زن بارگی باید رخت بربندد. اما با وجود این، باید انصاف داد و واقعیت را نادیده نگرفت که شرط اسلامی و به ویژه شرط عدالت در ازدواج و یا ازدواج های مکرر رعایت نمی شود و اگر کسانی که اقدام به انتخاب همسر دیگری با وجود همسر نمایند دست کم شرط عدالت را رعایت می کردند، شاید جای هیچگونه بهانه و ایرادی نبود و حال آن که این چنین نیست. به همین منظور باید عدالت مرد را اولاً احراز کرد، ثانیاً بی عدالتی و فقدان این شرط ، دارای ضمانت اجرایی متناسب باشد.

گفتار چهارم – ضمانت اجرای شرط عدالت

عدالت به عنوان یک اصل، هم درنظام تشریع و روابط اجتماعی و هم در دستگاه و نظام تکوین جاری است. اینک جای پرداختن تفصیلی به مسأله ی عدالت به عنوان یک مقیاس در فقه و در تنظیم روابط و مناسبات اجتماعی نیست. اما با مراجعه به متون دینی و رهنمود های قرآن کریم و امامان هدایت، می توان به اهمیتی که اصل عدل به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق و مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی دارد پی برد.عدالت به عنوان یک قانون عام و اصل حاکم ، چارچوبی قطعی برای همه ی احکام و قوانینی است که روابط و مناسبت اجتماعی را شکل می دهد و اساساً حیات احکام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئولیت های فردی، اجتماعی و خانوادگی از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است. آن جا که شخص، مسئولیت احقاق حق و یا اثبات موضوعی را به عهده می گیرد، باید عدالت او احراز شود.

به همین جهت،یکی ازشرایط شاهد درنظام حقوقی اسلام وبه تبع آن قوانین موضوعه ی ایران، عدالت است. چنان چه ماده ی 1313 قانون مدنی 8 ، یکی ازشرایط شاهد را عدالت بیان داشته است. همچنین ماده ی 155 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز، عدالت را یکی از شرایط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجرای آن، این است که کسی که سابقه ی فسق یا اشتهار به فساد دارد، چنانچه به منظورادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر دراعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نمی شود.

همچنین درمقررات آیین دادرسی موضوعه، قاعده ای به نام « قاعده ی فراغ دادرس » وجود دارد. یعنی وقتی قاضی، رأی خود را صادر کرد حق تغییر آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود که شاهدان مورد استناد وی، شرایط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند باید مطابق ماده ی 235 قانون آیین دادرسی کیفری (در دعاوی کیفری) و ماده ی 326 قانون آیین دادرسی مدنی (در دعاوی مدنی) اعلام اشتباه کند تا دادگاه صلاحیت دار دیگری رأی او را نقض نماید و اگر رأی به مرحله ی قطعیت نرسیده باشد، قابل نقض در مرجع تجدید نظر است. همچنین اعاده ی دادرسی نیز یکی از راه های نقض چنین رأیی می باشد. در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ایران، یکی از شرایط رهبری، که از مهم ترین مسائل اجتماعی اسلام می باشد، عدالت است.[1]

چنانچه دراصل 5 و 109 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای تصدی ولایت امر و امامت امت و نیز رهبری امت اسلام، عدالت یکی از مهم ترین شرایط رهبری محسوب گردیده و ضمانت اجرای از بین رفتن شرط عدالت، بر کناری از این مقام است، چنانچه اصل 111 قانون اساسی مقرر می دارد: « هرگاه رهبر از انجام وظایف قانونی خود ناتوان شود یا فاقد یکی از شرایط مذکور در اصول پنجم و یک صد و نهم گردد یا معلوم شود از آغاز، فاقد بعضی از شرایط بوده است، از مقام خود بر کنار خواهد شد.»

همچنین یکی از شرایط مجتهدی که می توان در احکام از او تقلید نمود، عادل بودن اوست. در ضمن در فقه اسلامی در زمینه ی شرایط قاضی، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زیاد به عمل آمده است.[2] همچنان که بنابر ماده ی1134 قانون مدنی که مبتنی بر حقوق اسلامی است، طلاق باید در حضور حداقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجرای آن این است که هرگاه ،هنگام اجرای صیغه ی طلاق دو شاهد عادل مرد که صیغه ی طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ی اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامی مواردی دیگر مطرح است ،که از عدالت به عنوان یکی از شرایط مهم نام برده است.

اما یکی از مواردی که درآن، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت اهتمام زیاد به عمل آمده، مسأله ی ازدواج مجدد ویا به تعبیری تعدد زوجات است. مسأله ی شرط عدالت، در ازدواج مجدد از چنان اهمیتی برخوردار است که حتی برخی تنها شرط چنین ازدواجی را عدالت می دانند.[3] این شرط با توجه به این که از نص قرآن مجید اخذ شده، علاوه بر این که درکتاب های تفسیر آمده، در قوانین موضوعه ی ایران که مبتنی بر فقه اسلامی است نیز مقررر گردیده، از جمله می توان به ماده ی 14 قانون پیشین حمایت خانواده مصوب 1346، بند 10ماده ی 8 و نیز ماده ی 17 قانون حمایت خانواده ی مصوب 1353 اشاره کرد.

آنچه در اینجا باید تبیین شود ضرورت طرح بحث اخیر با عنوان « موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجرای آن ها » می باشد. اصولاً عدالت به عنوان یک اصل زیربنایی به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق مطرح است و این هم در مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی از جایگاه و امکانات خاصی برخوردار است.

اولاً- در نظام حقوقی اسلام در مواردی که مسئولیتی تاثیرگذار براجتماع مطرح می شود، عدالت که یکی از مشکل ترین شرایط است، ازسوی قانونگذار و شارع اعتبار می شود و این خود اهمیت آن را می رساند. ازاین رهگذر می توانیم نتیجه بگیریم که اقدام به ازدواج مجدد، درحقیقت علاوه بر اینکه برای فرد مسئولیت ایجاد می کند، یک مسأله ی اجتماعی تاثیرگذار می باشد که در نهاد خانواده، به عنوان هسته ی اولی و قوام بخش جامعه، که شامل زن و فرزندان نیز می باشد، تأثیر ویژه ای خواهد داشت.لذا مسأله ی ازدواج مجدد مانند سایرمسئولیتهای اجتماعی از قبیل رهبری، مرجعیت، قضاوت و مانند آن از چنان اهمیتی برخوردار است که در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده که این خود حاکی از تاثیرات اجتماعی این نهاد حقوقی ویژه است.

ثانیاً - همانطوری که در موارد یاد شده، که عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت دارای ضمانت اجرایی است، بدین معنا که در صورت عدم احراز عدالت و یا از بین رفتن این شرط، آن مسئولیت و مقام مشروط به عدالت، ساقط می شود. بدیهی و مسلم است که شرط عدالت در ازدواج مجدد نیز باید از ضمانت اجرایی برخوردار باشد. در غیر این صورت، اعتبار شرط عدالت در این مورد بیهوده و عبث است که این چنین نمی تواند باشد.

آیا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود یا تنها شامل همسر دوم است؟

از جهت ظهور لغوی، کلمه ی مجدد هر ازدواجی به جز ازدواج اول را در برمی گیرد که در این صورت ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دلیلی بر انصراف کلمه ی مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نیست. اما از جهت قوانین موضوعه، در قانون مدنی موادی، مانند مواد 900،901 و 942 وجود دارد که به طور کلی دلالت دارد بر اینکه، مرد می تواند زنان متعدد بگیرد و از جمله ماده ی942 قانون مدنی که مقرر داشته است :

« در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی آنان بالسویه تقسیم می شود.» در این ماده، علاوه براین که کلمه ی « زوجات » در صیغه ی جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامی منظور از تعدد زوجات، اختیار زوجات دائم تا چهار زن می باشد. لذا درحقوق ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1346، داشتن همسران متعدد در صورتی که از چهار زن تجاوز نمی کرد، جایز بود و قانون مدنی نه تنها از قدرت وتوانایی مالی و جسمی مرد سخنی نگفته بود، حتی شرط عدالت از سوی مرد و احراز آن را با سکوت به دست فراموشی سپرده بود و در یک کلام، ازنظر حقوقی گویا هیچ شرط و مانعی برای ازدواج های مکرر و متعدد جز استیفای عدد وجود نداشت که آن هم در قانون مدنی به طور صریح ذکرنشده بود.

اما با توجه به حقوق اسلامی وعرف وعادت مسلم، که مبتنی بر آن است در محدود بودن تعداد زوجات دائم به چهار زن جای هیچ گونه شکی نبود. اگر اسلام برای حمایت از بنیان خانواده، طلاق را زشت ترین حلال ها می داند، چرا حق گرفتن چهار زن دائم بودن اجازه زن یا زنان فعلی و حق داشتن تعداد نامحدودی زن صیغه ای را می دهد که قطعا به بنیان خانواده ضربه می زند.

اولاً: چند همسری ریشه ای کهن درمیان جوامع مختلف بشری و ادیان پیش از اسلام دارد. بنابراین ابتکار اسلام در این باره، این است که آن را محدود ساخت و شرایط سنگینی از جهت اخلاقی اقتصادی و ... بر آن حاکم کرد و بدون تحقق آن شرایط ، چند زنی را غیرمجاز اعلام نمود تا این کار سبب تجاوز به حقوق زنان و اسباب هوسرانی مردان نگردد.

ثانیاً: اصل در ازدواج، تک همسری است و قانون چند همسری در شرایط معمول، توصیه و ترغیب نشده است و قانون تعدد زوجات، به خاطر شرایط خاص اجتماعی یا ضرورت های اجتماعی وضع شده است، نه برای هوسرانی مردان. البته همیشه بعضی افراد وجود دارند که از قانون سوء استفاده می کنند. درچنین مواردی باید جلوی سوء استفاده ها را گرفت و راهکار مناسب برای موارد ضروری ارائه کرد.

ثالثاً: در اسلام تعدد زوجات، مشروط به تحقق عدالت است. منظور از عدالتی که شرط تعدد زوجات است، عدالت در رفتار می باشد. البته عدالت در تمایلات قلبی و گرایشات احساسی نوع متعالی از عدالت است. خداوند متعال ضمن اشاره به دست نایافتنی بودن این نوع عدالت به عدالت در رفتار توصیه فرموده است :

« شما هرگز نمی توانید از نظر محبت قلبی درمیان زنان عدالت برقرار کنید،هرچند کوشش نمایید. ولی حال که نمی توانید تمایل قلبی خود را عادلانه سازید، پس حداقل تمایل خود را به کلی متوجه یک طرف نسازید که دیگری را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در می آورید».[4]

حفظ عدالت در نفقه، اظهار تمایل رفت و آمد حضور درمنزل، مسکن، بخشش و هدیه، معاشرت و ... از مصادیق اصل عدالت در رفتار است که بایستی توسط مرد مراعات شود.

با این تفاصیل، اگر فکر شود که قانون تعدد زوجات ظلم به زن اول محسوب می شود و احساسات او نادیده گرفته می شود، مجوز تعدد زوجات امری شخصی تلقی شده است. در حالی که یک ضرورت اجتماعی می باشد و تعدد زوجات به واسطه افزایش عدد زنان بر مردان و یا به واسطه احتیاج اجتماع به کثرت افراد تجویز می شود و در اینگونه موارد تعدد زوجات یک نوع تکلیف و واجب کفایی است. وظیفه ای که برای نجات اجتماع از فساد و فحشاء و یا برای خدمت به غالب افراد اجتماع باید انجام شود. بدیهی است آنجا که پای تکلیف و وظیفه ی اجتماعی به میان می آید، رضایت و اجازه و اذن مفهومی ندارد. اما در مورد صیغه موقت نیز، خداوند آن را بر اساس مصلحتی تشریع کرده است که برای مواقع ضروری و برا ی کسانی است که به همسر خود دسترسی نداشته یا امکان ازدواج دائم را ندارند. بنابراین تشریع اولیه متعه برای این نبوده که هوسبازان به صورت گسترده در شهوات و هوی و هوس ها غرق شوند، بلکه هدف از جعل و تشریع ازدواج موقت، حفظ کردن افراد نیازمند، از آلودگی به گناه و فحشا است.

[1]- رجوع شود به کتاب القضاء و کتاب الشهاده لمعه، شهید ثانی؛

-[2] همان – ص111.

[3]- گرجی، ابوالقاسم و دیگران؛ «حقوق تطبیقی خانواده»، ص 123، دانشگاه تهران، ج اول، 1384.

[4]- قرآن کریم سوره نساء آیه 29

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:36 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

Internal Server Error

Internal Server Error

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:32 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

دلایل و اهداف ادغام شرکت‌ها خصوصی و دولتی

بند اول - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای خصوصی

علت اصلی ادغام شرکتهای تجاری می تواند کاهش هزینه ها و ریسک تجاری و بالابردن بهره وری و یا تمرکز مدیریت در بازار سرمایه باشد و تاثیرات فراوانی در امور اقتصادی و مالی باشد.

اشتیاق و علاقمندی به ادغام شرکت های تجاری به تولید صنعت جدید و رشد و گسترش آن بر می گردد. تمرکز فعالیت های کار دستی در کارگاه و تمرکز فعالیت های کارگاهی در کارخانه و دست اخر ادغام کارخانه های مختلف برای افزایش توانمندی در رقابت و فتح بازارهای جهانی و گرفتن کوچک ترین بازار صنایع نوپای کشورهای دیگر انگیزه اصلی را در این عرصه تشکیل می دهد [1].

لذا با جمیع موارد فوق ممکن است عوامل ذیل به عنوان دلایل اصلی ادغام شرکت های خصوصی تلقی گردد :

  • افزایش توان رقابتی شرکت های خصوصی در بازار های جدید و بزرگ به منظور دست یابی آن ها به سهم بیشتری از بازار است.
  • علاقه و نیل به توان رقابتی در بازار های بین المللی از طریق ادغام شرکت ها
  • صرفه جویی در هزینه های و ارائه خدمات مطلوب در موضوعات مختلف تولید و خدمات
  • انگیزه سودآوری و ایمنی بیشتر و حسابرسی و نظارت بیشتر و دقیق
  • واکنش به فشارهای رقابتی و جلوگیری از پذیرش ریسک
  • تغییرات اقتصادی، حقوقی و محیط تجاری با توجه به شرایط جدید ایجاد شده
  • سازماندهی مجدد کانال ها ی تولید و توزیع محصولات و تنوع بخشی به محصولات آن با توجه به مزیت های رقابتی
  • پایش و محدود کردن منابع در معرض انحلال، راهبری شرکتی، مدیریت ،نظام کنترل داخلی و سیستم های مدیریتی

بند دوم - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای عمومی

هر چند ممکن است دلایل اصلی ادغام در شرکت های خصوصی و دولتی بهم نزدیک باشد و بسیاری از انگیزه ای ادغام شرکت های دولتی الهام گرفته از ادغام شرکت های خصوصی می باشد لکن بطور کلی از جمله دلایل توجیهی ادغام شرکتهای تجاری در بخش دولتی و عمومی را می توان بشرح ذیل بیان نمود :

  • كاستن از حجم بخش دولتي از طريق ادغام
  • واگذاري برخي از فعاليت ها به بخش هاي خصوصي و تعاوني با اصلاح ساختار ها موجود
  • تجديد نظر در نظام مديريت شركتهاي دولتي و عمومی
  • تغيير روش موجود سياست گذاري و نظارت بر شركت ها
  • افزايش بازدهي وبهره وري و اداره مطلوب شركتهائي كه ضروري است دربخش دولتي باقي بمانند
  • زمينه واگذاري شركتهائي كه ادامه فعاليت آنها دربخش دولتي غیر ضروری است
  • تداوم برنامه خصوصي سازي و توانمندسازي بخش غيردولتي در توسعه كشور
  • ارتقاي سطح و جذب فناوريهاي برتر در بخشهاي مختلف اقتصادي
  • افزايش توان رقابت پذيري بنگاههاي فعال در صنايع نوين
  • ساماندهی، ایجاد شبکه سازی، یکپارچه سازی و انسجام تشکلهای موازی

فصل دوم

آثار و مباحث حقوقی ادغام شرکت های دولتی و خصوصی

با ادغام شرکت های تجاری آثار و مباحث حقوقی مختلفی نسبت به شرکت های ادغام شونده و ارکان تصمیم گیرنده آن و نیز مالکین شرکت ها بوجود می آید که عدم پیش بینی مباحث حقوقی موجب سردرگمی بسیاری از مراجع از جمله مراجع قضایی و ثبتی و مالیاتی و حسابرسی می گردد. بطور مثال بر طبق ماده 94 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید. لذا چنانچه در نتیجه ادغام اموال و دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت ادغام پذیر صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می شود. اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می گردد. بنابراین چنانچه اقلیتی از سهامداران یا صاحبان سرمایه نسبت به ادغام رضایت نداشته باشند و در تصمیم گیری رای منفی دهند، اما تصمیم ادغام با تصویب اکثریت سهامداران صورت پذیرد، موجب ضایع شدن حقوق این دسته از سهامداران می گردد.

همچنین از طرفی در خصوص شرکت های دولتی ، پیش بینی ادغام شرکت های تجاری بر طبق اجرای اصل 44 قانون اساسی در جهت، اجرای اصل واگذاری های شرکت های دولتی و کاهش هزینه ها و ریسک های موجود در ادغام شرکت ها و بهره برداری از بر خی از معافیت های موجود در ظرفیت استفاده از این قانون می باشد. لذا به منظور اصلاح ساختار امر مدیریت شرکتهای تجاری و بالا بردن توان رقابتی و توانمند سازی شرکتها جهت اجرای پروژه های مهم اقتصادی می توان از ظرفیت قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی کمک گرفت.

همانطور که بیان شد، ادغام شرکت های تجاری می تواند موجب کاهش ریسک وهزینه ها وصرفه جویی در امر تولید گردد. همچنین دامنه رقابت آمیز تجارت را افزایش دهد. برخی از شرکت ها در اثر التهاب بازار سرمایه و فرار مالیاتی خود، نسبت به تشکیل شرکت ها با موضوع مرتبط نموده اند. اما پس از مدتی با مشکل مدیریتی و زیان انباشته مواجه گردیدند. لذا به منظور استفاده از معافیت های مالیاتی تا سقف سرمایه موجود وتصمیم گیری واحد ومتمرکز در بازار تجاری ورقابتی نسبت به ادغام شرکت های زیر مجموعه در شرکت مادر می نمایند.

مبحث اول: آثار ادغام شرکت های تجاری

هر چند در ادغام شرکت های تجاری کلیه دیون و تعهدات و دارایی های شرکت های ادغام شونده، در حقوق تجارت، به شرکت جدید و یا شرکت ادغام پذیر منتقل می شود، اما چگونگی نحوه انتقال تعهدات و یا دارایی ها می بایستی در چارچوب قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر گردد. مشخص نمودن زمان این تغییر و تحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می باشد که در این راستا مراجع ثبت شرکت ها اقدامات خاصی نسبت به آن لحاظ می نمایند. زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت های تجاری امری مهم می باشد. نقل و انتقال سرمایه، پرداخت مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می باشد.

گفتار اول - جانشینی تعهدات و دیون در شرکت های ادغام شونده و ادغام پذیر

با تحقق ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات، دیون و مطالبات، دارایی و کارکنان شرکت های موضوع ادغام به شرکت جدید و یا شرکت پذیرنده ادغام منتقل خواهد شد.

از آنجا که ادغام شرکت ها معمولا در ابعاد بسیار وسیع در جهت کاهش ریسک و هزینه ها صورت می پذیرد و معمولا شرکتهای کوچک زیر مجموعه در شرکت های مادر تخصصی و یا اصلی ادغام می شوند، لذا رژیم انتقال و جایگزینی تعهدات مربوط به اشخاص ثالث، امری مهم و حیاتی می باشد.

بند اول - تاثیر ادغام بر شرکت های ادغام شونده

ادغام شرکت های بزرگ تجاری در چند سال گذشته از جمله ادغام بانک صادرات استانی در بانک صادرات ایران، ادغام شرکت های سیمانی در هلدینگ سیمان، ادغام شرکت های نفت و گاز در شرکت هلدینگ نفت و گاز و سایر موارد، همگی در راستای تصمیم گیری واحد و متمرکز در بازار تجاری و اجرایی بخشی از سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و توانمند سازی شرکتها در جهت اجرای پروژه های مهم اقتصادی صورت پذیرفته است. اما متاسفانه همانطور که بیان گردید با توجه به اهمیت موضوع هنوز قانون خاصی جهت تبیین نظام حاکم بر ادغام شرکت صورت نپذیرفته است و می بایستی محل مسائل حقوقی ادغام باید از سایر قوانین مادر از جمله قانون مدنی بهره گیری نمود.

بر طبق ماده 220 قانون مدنی، عقود نه تنها متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، ملزم می نماید، بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود، ملزم می نماید. لذا چنانچه ادغام شرکت های تجاری را نوعی عقد و قرارداد خاص شناسایی نماییم، می بایستی به کلیه نتایج و تعهدات آن نیز پایبند باشیم.

در خصوص ادغام بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت های سهامی و یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت ها کسب نمایند. متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت ها تهیه نمایند[2]. لذا در ادغام نوعی قرارداد و تفاهم نامه وجود دارد. بر طبق لایحه جدید قانون تجارت طرح مشترک ادغام می بایستی دارای شرایط ذیل باشد:

  • گزارش توجيهي دلايل ادغام
  • نام شرکتهاي طرف ادغام، ميزان سرمايه و موضوع آنها در ادغام
  • نوع ادغام
  • تعيين نام شرکت يا شرکتهاي ادغام شده و بازمانده در ادغام ساده و تعيين نام شرکتهاي منحل شده و شرکت جديد در ادغام مرکب
  • صورتهاي مالي مشتمل بر توصيف و ارزيابي اموال و ديون هريك از شرکتهاي طرف ادغام

تبصره- اين صورتهاي مالي حداكثر دوماه قبل از تاريخ انتشار طرح موضوع ماده(598) اين قانون با تأييد بازرس يا بازرسان شركت تهيه مي شود و در صورتي كه بازرس يا بازرسان شركت حسابدار رسمي نباشند به تأييد حسابدار رسمي مي رسد.

  • ذكر ميزان اوراق بهادار و نوع آن و تعيين عوض اوراق مذكور در شركت جديد يا بازمانده
  • طرح اساسنامه شركت بازمانده و يا جديد و اسامي مدير يا مديران و بازرس يا بازرسان و اعلام قبولي آنها
  • تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه، سهامداران و يا شركاي شرکت جديد يا بازمانده
  • تبيين شيوه هاي تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه مذكور همراه با نظريه كارشناس رسمي دادگستري
  • نحوه تعويض سهام غيرقابل تبديل در اثر ادغام
  • تعيين تکليف در مورد مسؤوليت تأدیه ديون و ايفاي تعهدات شرکت موضوع
  • نحوه تقسيم اموال و مطالبات بين شرکتهاي جديد
  • تعيين تکليف در مورد حقوق خاص شركا و يا سهامداران شرکتهاي طرف ادغام
  • تعيين وضع کارکنان شرکتهاي طرف ادغام
  • ذکر دعاوي له و عليه شرکتهاي طرف ادغام
  • تعيين روزنامه شرکت جديد
  • تعيين نحوه انتقال اموال به روش ارزش روز يا دفتري
  • برآورد هزينه هاي ادغام [3]

با عنایت به شرایط مذکور از آن جا که نوع مسئولیت در ادغام شرکت های تجاری مسئولیت قراردادی می باشد. لذا شرکت ادغام شونده می بایستی بر اساس قرارداد ( تفاهم نامه ) که ادغام نتیجه آن می باشد از عهده تمامی دیون و تعهدات شرکت های ادغام شونده به نحوی برآیند. هرچند که در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام شونده منحل شده و هویت خود را از دست داده اند. اما با توجه به تصمیم گرفته شده، شرکت پذیرنده ادغام، کلیه حقوق و تعهدات شرکت و یا شرکت های موضوع ادغام را با حفظ هویت خود می پذیرد.

با شرح فوق جهت اعمال جانشینی تعهدات، مدیران شرکت های تجاری می بایستی موارد ذیل را در نظر گرفت :

الف - در صورتی که ارکان تصمیم گیرنده شرکت ادغام شونده از جمله مدیر عامل و هیئت مدیره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتی نماید که خارج از اختیارات آنها بوده و موجب افزایش بدهی و مسئولیت شرکت ادغام شونده گردد، مثلا مدیران شرکت ادغام شونده خارج از موضوع شرکت معامله نمایند و یا بر خلاف ماده 129 و یا 132 لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدام نمایند، در این صورت و بعد از کشف تخلفات مذکور، پس از ادغام شرکت تجاری و ورود زیان، می توانند جبران خسارات وارده را از مدیران متخلف قبلی اخذ نماید.

ب - ممکن است سهامداران و یا اشخاص ثالث طلبکار مخالف ادغام به شرکت پذیرنده ادغام مراجعه و متقاضی دریافت و وصول دیون وحقوق خود باشند. در این حالت چنانچه در نتیجه ادغام، به علت پرداخت دیون وتعهدات شرکت و یا شرکت های موضوع ادغام سرمایه شرکت پذیرنده ادغام به نصف کاهش یابد، هیت مدیره و بازرس مکلف به انجام تشریفات ماده 141 لایحه ی اصلاحی قانون تجارت در خصوص کاهش اجباری سرمایه می باشند.

ج - در شرکتهای بزرگ بورسی و یا شرکتهای زیر مجموعه ی نفت و گاز، معمولا جهت اجرای موضوع فعالیت شرکتهای تجاری اوراق مشارکت منتشر می گردد. در این حالت چنانچه شرکتهای بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشارکت منتشر نموده باشند، مکلف به رعایت حقوق بستانکاران و دارندگان اوراق مشارکت خواهد بود. به نحوی که با تحقق ادغام خللی به حقوق آنها وارد نگردد.

با عنایت به موارد مذکور در لایحه جدید قانون تجارت برای حفظ حقوق بستانکاران و اشخاص ثالث موارد رسیدگی به اعتراضات بشرح ذیل پیش بینی گردیده است :

در مورد ادغام، هريك از دارندگان اوراق بهادار و يا بستانكاراني كه منشأ طلب آنها قبل از تاريخ نشر آخرين آگهي مربوط به ادغام باشد مي توانند ظرف دو ماه از تاريخ نشر آخرين آگهي، اعتراض خود را در مورد ادغام يا تجزيه به دادگاه تقديم كنند.

چنانچه مهلت مذكور در قانون و همچنين در صورتي كه اعتراضي شده و وثيقه كافي براي پرداخت طلب معترض توديع نشده باشد ادغام ممنوع است، مگر اينكه رأي قطعي درباره رد اعتراض از سوي دادگاه صادر شده باشد.

اتخاذ تصميم در مورد ادغام پس از ارائه طرح مربوط و گزارش مدير يا مديران در مورد پايان يافتن اعتراضات و گزارش بازرس يا بازرسان درباره جزئيات طرح در جلسه مجمع عمومي فوق العاده هر يك از شرکتهاي طرف ادغام يا شركت موضوع تجزيه انجام مي گيرد.

دعوت از مجمع عمومي فوق العاده بايد ظرف يک ماه پس از انقضاي مهلت اعتراض اشخاص ذي نفع انجام گيرد. در صورتي که ادغام بدون رعايت تشريفات مربوط انجام شود، هر ذي نفع مي تواند ابطال ادغام يا تجزيه را از دادگاه تقاضا كند. درهرحال، تا تعيين تكليف و اتخاذ تصميم در ماهيت دعوي به وسيله دادگاه رسيدگي كننده، شرکتهاي طرف ادغام كماكان با حفظ شخصيت حقوقي خود فعاليت مي نمايند.

لذا رعایت حقوق بستانکاران مستلزم شناسایی حق اعتراض آن ها به ادغام یا تجزیه شرکت است. در این زمینه، حقوق بستانکاران شرکت ادغام شونده و شرکت ادغام پذیر حائز اهمیت است[4].

بند دوم - تاثیر ادغام بر شرکت های ادغام پذیرو یا شرکت جدید

درباره طلبکاران شرکت چنانچه شرکتی که تشکیل می گردد یا دارایی دیگران را قبول می کند دارای وضع مالی خوبی باشد، به طلبکاران خسارتی وارد نمی شود. ولی چنانچه وضعیت مالی شرکت خوب نباشد ممکن است حقوق طلبکاران شرکت های منحل شده تضییع گردد [5].

در لایحه جدید قانون تجارت پیش بینی شده است که شرکتهاي جديد بر اثر ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده قائم مقام شركت يا شرکتهاي منحل شده اند.

شركت جديد در ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده مي توانند به قائم مقامي شرکتهاي منحل شده دعاوي آنها عليه اشخاص ثالث را پي گيري يا عليه اشخاص ثالث اقامه دعوي كنند. اشخاص ثالث نيز مي توانند دعاوي خود عليه شرکتهاي منحل شده را عليه شركت جديد يا بازمانده پي گيري يا مطرح كنند.

شرکت حاصل از ادغام مي تواند از نام شرکتهاي طرف ادغام استفاده کند مشروط بر اينكه منجر به استفاده مشترك از يك نام نشود.

در خصوص طلبکاران شرکت ادغام پذیر در قوانین و مقررات مطالبی بیان نشده است. و تصور عمومی بر این بوده که این اشخاص از جذب شرکت دیگر به هیچ وجه متضرر نمی شوند . اما وضع آنها به لحاظ ورود بستانکاران شرکت ادغام شونده تغییر می کند. در واقع این دو گروه طلبکاران در شرکت ادغام پذیر باید بر پایه برابری از وثیقه عمومی اموال آن را بهره برند. در این شرایط، ممکن است دارندگان اوراق مشارکت و سایر بستانکاران شرکت جاذب از ورود شدن طلبکاران جدید خسارت ببینند. لذا قبل از عملی شدن ادغام، باید تمهیدی جهت ایمنی پرداخت مطالبات شان اندیشید[6].

در صورت ثبت ادغام مراجع ذي ربط از جمله سازمان ثبت اسناد و املاك كشور بايد با تقاضاي شركت جديد يا بازمانده مبني بر اصلاح اسناد و مدارك مربوط به نام شرکت بازمانده يا جديد مطابق طرح ادغام اقدام كنند. در اين مورد، واگذاري اموال به شركت بازمانده يا جديد از دريافت حق الثبت و ماليات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالي معاف است.

گفتار دوم : چگونگی انتقال حقوق مربوط به کارکنان و کارگران

با توجه به خلاء قانونی در ادغام شرکت های تجاری، هرگونه تجزیه و تحلیل در خصوص این فرایند می بایستی در سایر قوانین مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار گیرد. یکی از اهداف ادغام شرکتهای تجاری کاهش هزینه و بالا بردن بهره وری می باشد که این موضوع با ساماندهی کارکنان شرکتهای ادغام شونده امکان پذیر است، در توجیه موارد قانونی پیشنهادی در خصوص ادغام شرکتهای تجاری در برنامه چهارم توسعه آمده است، کارکنان شرکتهای موضوع ادغام به شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید انتقال خواهد یافت. در صورت عدم تمایل برخی از کارکنان شرکت قبلی با انتقال به شرکت پذیرنده ی ادغام یا شرکت جدید، شرکت مزبور مکلف به باز خرید آنها مطابق مقررات قانون کار می باشد.

در ماده ی 105 قانون برنامه پنجم توسعه نیز مقررات قانون قبلی در قانون برنامه چهارم تکرار شده و مضافا مقرر گردیده، پس از ادغام، مزایای پایان کار، کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مذبور به کارکنان یاد شده پرداخت می شود. در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می شود. لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

در لایحه پیشنهادی قانون تجارت نیز بیان شده اگر عده ای از کارکنان شرکتهای موضوع ادغام مایل به ادغام به شرکت پذیرنده نباشد. شرکت اخیر مکلف به باز خرید کارکنان آن برابر قوانین مربوط خواهد بود. همچنین تعيين وضع کارکنان شرکتهاي طرف ادغام با رعایت مقررات مربوط در طرح مشترك ادغام بايد ذکر گردد.

ادغام شرکت های تجاری، دارای مباحث متعدد و فراوانی می باشد. اما همانطور که بیان گردید به علت عدم وضع قوانین مرتبط و شکلی، امکان بررسی بیشتر در قوانین جاری امکان پذیرنمی باشد.

همچنین ممکن از بر اثر ادغام شرکت ادغام پذیر با افزایش کارکنان خود و خرید یا اجاره ابزار آلات، وسائل حمل و نقل و اموال دیگر، ضمن کم کردن دست واسطه ها، میزان تولید بالا رود و شرکت را به حداکثر سوددهی ارتقاء دهد.

بند اول - انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول حقوق کار

همانطور که بیان شد در قانون برنامه پنجم توسعه پیش بینی شده است، پس از ادغام، مزایای پایان کار کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مزبور به کارکنان یاد شده پرداخت می شود. در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می شود. لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

بر طبق ماده 12 قانون کار هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه، از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه، فوت مالك و امثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد و كارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود. لذا بر طبق قانون کار و قانون برنامه پنجم توسعه شرکت ادغام پذیر به عنوان قائم مقام شرکت های ادغام شونده می بایستی به تعهدات و حقوق کارکنان اقدام نمایند و كليه دريافتهاي قانوني كه كارگر به اعتبار قرارداد كار اعم از مزد يا حقوق، كمك عائله مندي، هزينه هاي مسكن، خوابار، اياب وذهاب، مزاياي غيرنقدي، پاداش افزايش توليد، سود سالانه و نظاير آنها می بایستی توسط شرکت ادغام پذیر پرداخت گردد.

بند دوم - انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول قانون استخدام کشوری

بر طبق قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل در اجرای اصل141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایرانهر شخص می تواند تنها یک شغل دولتی را عهده دار شود. همچنین بر طبق تبصره 3 قانون مذکور شرکت و عضویت در شوراهای عالی، مجامع عمومی، هیات های مدیره و شوراهای مؤسسات و شرکت های دولتی که به عنوان نمایندگان قانونی سهام دولت و به موجب قانون و یا در ارتباط با وظایف و مسئولیت های پست و یا شغل سازمانی صورت می گیرد شغل دیگر محسوب نمی گردد، لکن پرداخت یا دریافت حقوق بابت شرکت و یا عضویت در موارد فوق ممنوع خواهد بود.

تصدی هر نوع شغل دولتی دیگر در مؤسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت و یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی، وکالت دادگستری، مشاوره حقوقی و ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیأت مدیره انواع شرکت های خصوصی جز شرکت های تعاونی ادارات و مؤسسات برای کارکنان دولت ممنوع است.

لذا چنانچه شرکت دولتی در اجرای اصل 44 قانون اساسی به بخش خصوصی واگذار شود و یا در شرکت دیگر ادغام گردد و سپس واگذار گردد، ادغام شرکت های مذکور تکالیف و شرایط جدیدی را برای مدیران لحاظ می نماید. لذا پس از ادغام، مدیر دولتی دیگر نمی تواند در شرکت ادغام پذیر و یا شرکت جدید باقی بماند و در صورت ابقاء می بایستی شرایط پرداخت حقوق هر مدیر تعدیل گردد که متاسفانه به علت عدم نظارت دستگاه های متولی یک مدیر دولتی، مدیر عامل بسیاری از شرکت های خصوصی می باشد و نظارت و تخلفی نیز برای آن لحاظ نمی گردد و این موضوع می تواند با هماهنگی بانک اطلاعاتی سامانه کارمندان دولتی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (مرجع ثبت شرکت ها ) رصد و پیگیری گردد.

گفتار سوم : تاثیر ادغام شرکت های دولتی در روند خصوصی سازی

یکی از مواردی که در روند خصوصی سازی بسیار حائز اهمیت می باشد ادغام شرکت ها می باشد و برای اولین بار در قوانین و مقررات تجاری تعریف ادغام شرکت های تجاری و ماهیت و برخی از شرایط آن در قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی تبیین گردیده است.

از جمله علل و اهداف خصوصی سازی در امور اقتصادي و اجرای اصل 44 قانون اساسی می تواند موارد ذیل باشد :

رشد مناسب اقتصادي با تأكيد بر تحقق رشد مستمر و پرشتاب اقتصادي با توسعه سرمايه گذاري از طريق كاهش شكاف پس انداز، سرمايه گذاري با حفظ نسبت پس انداز به توليد ناخالص داخلي و جذب منابع و سرمايه هاي خارجي، ارتقاء سهم بهره وري در رشد اقتصادي، بهبود فضاي كسب و كار كشور با تأكيد بر ثبات محيط اقتصاد كلان، فراهم آوردن زيرساخت هاي ارتباطي، اطلاعاتي، حقوقي، علمي و فناوري مورد نياز، كاهش خطرپذيري هاي كلان اقتصادي، ارائه مستمر آمار و اطلاعات به صورت شفاف و منظم به جامعه، اصلاح ساختار نظام بانكي با اجراي كامل و روزآمد قانون بانكداري بدون ربا و نهادينه كردن نظام هاي قرض الحسنه، تأمين اعتبارات خرد و اعتبارات لازم براي سرمايه گذاري هاي بزرگ، حمايت از شكل گيري بازارهاي رقابتي، ايجاد ساختارهاي مناسب براي ايفاي وظايف حاكميتي (سياست گذاري، هدايت و نظارت).

لذا در جهت تحقق اهداف موارد مذکور بر طبق ماده 19 قانون مذکور هیأت واگذاری مجاز است حسب شرایط متناسب با مفاد این ماده از کلیه روشهای ممکن برای واگذاری بنگاهها و مالکیت (اجاره به شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، واگذاری اموال) و واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی و پیمان مدیریت)، تجزیه، واگذاری، انحلال و ادغام شرکتها حسب مورد به شرح ذیل استفاده نماید.

علیهذا همانطور که بیان شد در این قانون ادغام شرکتهای تجاری بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

در خصوص واگذاری و خصوصی سازی شرکت های دولتی، نقل و انتقال سهام، سهم الشرکه، حقوق مالکانه و حق تقدم بنگاههای مشمول واگذاری در فرایند تجزیه، ادغام، تحصیل و انحلال تا زمانی که بنگاه دولتی بوده و واگذار نشده باشد از پرداخت مالیات نقل وانتقال معاف است. بنگاههایی که در اجراء این قانون واگذار می شوند یا بین دستگاههای اجرائی نقل و انتقال می یابند تا زمان واگذاری نیز از شمول مالیات نقل و انتقال معاف هستند. همچنین انتقال سهام به شرکتهای تأمین سرمایه که ناشی از تعهد پذیره نویسی باشد از مالیات نقل و انتقال معاف است.

تصویب فهرست هر یک از موارد قابل فروش، انحلال، ادغام، تجزیه، اجاره و پیمان مدیریت و زمان بندی لازم به همراه میزان و روش واگذاری آنها در هر سال. فهرست مذکور شامل برنامه زمان بندی اقدام، روش، میزان و سایر شرایط واگذاری با توجه به وضعیت هر بازار مشترکاً توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی و وزارت ذی ربط تهیه می شود.

همانطور که بیان شد بر طبق ماده 48 قانون مذکور ادغام شرکتها یا بنگاهها در موارد زیر ممنوع است:

1ـ در جریان ادغام یا در نتیجه آن اعمال مذکور در ماده(45) اعمال شود.

2ـ هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد.

3ـ هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود.

4ـ هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل کننده در بازار شود.

بر طبق مفاد ماده 45 قانون فوق الاشعار اعمال ذیل که منجر به اخلال در رقابت می شود، ممنوع است و به تبع آن نیز ادغام شرکتهای تجاری ممنوع می گردد :

الف ـ احتکار و استنکاف از معامله

1ـ استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله.

2ـ وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب.

3ـ ذخیره یا نابود کردن کالا یا امتناع از فروش آن و نیز امتناع از ارائه خدمت به نحوی که این ذخیره سازی، اقدام یا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار شود، اعم از این که به طور مستقیم یا با واسطه انجام گیرد

ب ـ قیمت گذاری تبعیض آمیز

عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد.

ج ـ تبعیض در شرایط معامله

قائل شدن شرایط تبعیض آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان.

د ـ قیمت گذاری تهاجمی

1ـ عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پائین تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که لطمه جدی به دیگران وارد کند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود.

2ـ ارائه هدیه، جایزه، تخفیف یا امثال آن که موجب وارد شدن لطمه جدی به دیگران شود.

تبصره ـ تشخیص لطمه جدی، بر عهده شورای رقابت است

هـ ـ اظهارات گمراه کننده:

هر اظهار شفاهی، کتبی یا هر عملی که:

1ـ کالا یا خدمت را به صورت غیرواقعی با کیفیت، مقدار، درجه، وصف، مدل یا استاندارد خاص نشان دهد و یا کالا و یا خدمت رقبا را نازل جلوه دهد.

2ـ کالای تجدید ساخت شده یا دست دوم، تعمیری یا کهنه را نو معرفی کند.

3ـ وجود خدمات پس از فروش، ضمانتنامه تعهد به تعویض، نگهداری، تعمیر کالا یا هر قسمتی از آن و یا تکرار یا تداوم خدمت تا حصول نتیجه معینی را القاء کند، در حالی که چنین امکاناتی وجود نداشته باشد.

4ـ اشخاص را از حیث قیمت کالا یا خدمتی که فروخته یا ارائه شده است یا می شود، فریب دهد.

وـ فروش یا خرید اجباری

1ـ منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.

2ـ وادار کردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتی که اتمام معامله به عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت دیگری ارتباط داده شود.

3ـ معامله با طرف مقابل با این شرط که طرف مذکور از انجام معامله با رقیب امتناع ورزد.

زـ عرضه کالا یا خدمت غیراستاندارد

عرضه کالا و یا خدمت مغایر با استانداردهای اجباری اعلام شده توسط مراجع ذی صلاح از جمله راجع به کاربرد، ترکیب، کیفیت، محتویات، طراحی، ساخت، تکمیل و یا بسته بندی.

ح ـ مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب

ترغیب، تحریک و یا وادار ساختن یک یا چند سهامدار، صاحب سرمایه، مدیر یا کارکنان یک بنگاه و یا شرکت رقیب از طریق اعمال حق رأی، انتقال سهام، افشاء اسرار، مداخـله در معاملات بـنگاهها و یا شرکتها یا روش های مـشابه دیگر بـه انجام عملی که به ضرر رقیب باشد.

ط ـ سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط به یکی از روش های زیر:

1ـ تعیین، حفظ و یا تغییر قیمت یک کالا یا خدمت به صورتی غیرمتعارف،

2ـ تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه،

3ـ تحدید مقدار عرضه و یا تقاضا به منظور افزایش و یا کاهش قیمت بازار،

4ـ ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاهها یا شرکتهای رقیب در یک فعالیت خاص

5ـ مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که از نظر ماهیتی یا عرف تجاری، ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد،

6- تملک سرمایه و سهام شرکتها به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.

ی ـ محدود کردن قیمت فروش مجدد

مشروط کردن عرضه کالا یا خدمت به خریدار به پذیرش شرایط زیر:

1ـ اجبار خریدار به قبول قیمت فروش تعیین شده یا محدود کردن وی در تعیین قیمت فروش به هر شکلی.

2ـ مقید کردن خریدار به حفظ قیمت فروش کالا یا خدمتی معین، برای بنگاه یا شرکتی که از او کالا یا خدمت خریداری می کند یا محدود کردن بنگاه یا شرکت مزبور در تعیین قیمت به هر شکلی.

ک ـ کسب غیرمجاز، سوء استفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص

1ـ کسب و بهره برداری غیرمجاز از هرگونه اطلاعات داخلی رقبا در زمینه تجاری، مالی، فنی و نظایر آن به نفع خود یا اشخاص ثالث.

2ـ کسب و بهره برداری غیرمجاز از اطلاعات و تصمیمات مراجع رسمی ، قبل از افشاء یا اعلان عمومی آنها و یا کتمان آنها به نفع خود یا اشخاص ثالث.

3ـ سوء استفاده از موقعیت اشخاص به نفع خود یا اشخاص ثالث.

بر طبق ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 ، هرگاه شورا پس از وصول شکایات یا انجام تحقیقات لازم احراز کند که یک یا چند مورد از رویه های ضد رقابتی موضوع مواد (44) تا (48) این قانون توسط بنگاهی اعمال شده است، می تواند حسب مورد یک یا چند تصمیم زیر را بگیرد :

1ـ دستور به فسخ هر نوع قرارداد، توافق و تفاهم متضمن رویه های ضدرقابتی موضوع مواد (44) تا (48) این قانون( از جمله فسخ ادغام )

2ـ دستور به توقف طرفین توافق یا توافق های مرتبط با آن از ادامه رویه های ضدرقابتی مورد نظر. ( از جمله توقف ادغام )

3ـ دستور به توقف هر رویه ضد رقابتی یا عدم تکرار آن.

4ـ اطلاع رسانی عمومی در جهت شفافیت بیشتر بازار.

5ـ دستور به عزل مدیرانی که برخلاف مقررات ماده (46) این قانون انتخاب شده اند.

6ـ دستور به واگذاری سهام یا سرمایه بنگاهها یا شرکتها که برخلاف ماده (47) این قانون حاصل شده است.

7- الزام به تعلیق یا دستور به ابطال هرگونه ادغام که برخلاف ممنوعیت ماده (48) این قانون انجام شده و یا الزام به تجزیه شرکتهای ادغام شده.

مبحث دوم: مباحث حقوقی ادغام شرکت های دولتی و خصوصی

همانطور که در مباحث قبلی بیان گردید ادغام شرکتهای دولتی و خصوصی دارای اثرات می باشد که در قوانین و مقررات پیش بینی نشده است. برخی از مباحث حقوقی و اثرات ادغام شرکت های تجاری در مباحث قبلی تشریح گردیده است و در این مبحث نیز به برخی دیگر از اثرات و مباحث حقوقی که می تواند در ادغام شرکت های تجاری ایجاد گردد پرداخته می شود. هر یک از این اثرات در مرحله اجرا، بار حقوقی به دنبال دارد که از جمله می توان به تبیین شرایط و زمان انتقال تعهدات و دیون در فرایند ادغام، چگونگی حفظ حقوق اقلیت سهامداران یا شرکاء مخالف ادغام، چگونگی انتقال محرومیت ها و محدودیت های مدیران قبلی به مدیران جدید، مباحث مربوط به تخلفات مدیران قبلی، مباحث مربوط به ممنوع الخروجی و مباحث مربوط به وضعیت بازداشت سرمایه شرکت های قبلی اشاره نمود.

گفتار اول: زمان انتقال تعهدات و دیون در فرایند ادغام

یکی از مباحث حقوقی که در ادغام شرکتهای تجاری بسیار امر مهم تلقی می گردد، زمان انتقال دیون و تعهدات و دارایی شرکتهای ادغام شونده ، به شرکت های ادغام پذیر می باشد. به طور مثال شرکت ادغام شونده در مجمع عمومی فوق العاده مورخ 20/3/92 تصمیم به ادغام در شرکت دیگر را می گیرد و با اکثریت آرا تصمیم فوق به تصویب می رسد، در حالی که شرکت دیگر در مورخ 15/4/ 92 نسبت به ادغام و انتقال تعهد دیون شرکت ادغام شونده را در مجمع عمومی فوق العاده مطرح و به تصویب می رساند. لذا سوالی که مطرح می شود این است که تاریخ ادغام، تاریخ مجمع شرکت ادغام شونده می باشد یا تاریخ مجمع شرکت ادغام پذیر و یا سایر موارد؟

با توجه به اینکه در این خصوص نظام خاصی وجود ندارد و رویه قضایی نیز در این مورد سکوت کرده است و ممکن است در فاصله مغایرت تاریخ ادغام در شرکت های ادغام شونده و یا ادغام پذیر ، مدیران شرکت، اقداماتی انجام دهد که به میزان تعهدات و دیون شرکت ادغام شونده اضافه گردد و یا به نحوی برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را بنماید. لذا به نظر می رسد، برای جلوگیری از این گونه تعارضات در ابتدا مدیران و ارکان تصمیم گیرنده شرکت های تجاری ادغام شونده، پیش قرار دادی مبنی بر ادغام را تنظیم نماید و تاریخ مشخصی را برای تشکیل مجمع عمومی و تقویم و تصویب دارایی و دیون شرکت و سایر تشریفات را در نظر بگیرد.

در مراجع ثبت شرکت ها، برای حل این مشکل لزوم دو صورت جلسه ی همزمان مجمع عمومی فوق العاده دو شرکت (اگر دو شرکت ادغام شوند) که در آن تصمیم به ادغام شرکت اتخاذ شده باشد با رعایت مواد اساسنامه و تشریفات دعوت از جمله ماده 100 لایحه ی اصلاحی و ماده ی 111 قانون مالیات های مستقیم، جهت ثبت ادغام در نظر گرفته شده است.

ضررورت دو صورت جلسه همزمان که در عرف مراجع ثبت شرکتها وجود دارد، در ماده ی 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه و همچنین سایر قوانین مرتبط پیش بینی نشده است، لکن بدان جهت که از یک طرف انحلال شرکت صورت می پذیرد و شرکت ادغام شونده به نحوی از بین می رود و از طرف دیگر امکان افزایش سرمایه و نقل و انتقال سرمایه، دارایی دیون و تعهدات در شرکت ادغام پذیر وجود دارد، لذا در جهت تطبیق مواعد در مباحث مالیاتی و ارزیابی دیون و تعهدات و همچنین حسابرسی و تقویم آن، ضروت دو صورتجلسه همزمان شرکت های ادغام شونده توجیه مالی و حسابرسی و حقوقی دارد.

[1] - صقری محمد ، همان، صفحه 193

[2] صقری محمد ، همان 196

[3] - لایحه اصلاحی قانون تجارت در اجرای اصل 85 و تصویب کمیسیون قضایی مجلس

[4] - صقری محمد ، همان ، صفحه 193

[5] - ستوده تهرانی حسن ، همان ، صفحه 246

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:30 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

چگونگی حفظ حقوق اقلیت سهامداران یا شرکاء مخالف ادغام

اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می شود، لذا چنانچه اقلیتی از سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه که در مجمع عمومی فوق العاده، نسبت به ادغام شرکت مخالفت داشته باشد و عدم رضایت خود را در زمان تصمیم گیری اعلام نماید و در رای گیری رای منفی دهد اما تصمیم ادغام با اکثریت سهام داران صورت پذیرد، حقوق این دسته از سهام داران (اقلیت) ضایع می شود. در این حالت دو راه حل پیشنهاد می گردد. راه حل اول که برای ادغام شرکت های تجاری به نظر می رسد، بدین شکل می باشد که، ادغام می بایستی به اتفاق صد در صد سهامداران وشرکا در مجمع عمومی فوق العاده صورت می پذیرد. در این حالت با توجه به این که تمامی صاحبان سهام و یا سهم الشرکه با ادغام شرکت موافق می باشتد، لذا تمامی مسئولیت ها از جمله انتقال دیون و دارایی با رضایت تمامی سهامداران صورت می پذیرد.

راه حل دوم، شرکا وسهامدارانی که با ادغام شرکتها موافق نمی باشند می توانند سهم الشرکه یا سهامشان را برابر ارزیابی بمبلغ روز دریافت نمایند و از شرکت خارج شوند، لذا می توان از ظرفیت ماده 94 لایحه ی اصلاحی قانون تجارت استفاده نمود که در ماده فوق مقرر گردیده هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهم بیفزاید. بدین شرح که سهامدار مخالف ادغام را نمی توان اجبار والزام به فرایند ادغام نمود و با پرداخت حقوق و امتیازات سهام و سهم الشرکه، اورا از شرکت خارج نمود. زیرا، همان طور که بیان شد چنانچه اموال دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت دیگر منتقل گردد و ادغام صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می شود.

گفتار سوم: چگونگی انتقال محرومیت ها و محدودیت های مدیران قبلی به مدیران جدید

بند اول : مباحث مربوط به ممنوع الخروجی

ممکن است اعضای هیئت مدیره، مدیرعامل و دارندگان حق امضا شرکت به علت عدم تحقق تعهدات و پرداخت دیون شرکت به عنوان اشخاص ممنوع الخروج تلقی گردندند.

در اجرای ماده 201 آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی و همچنین ماده 17 قانون گذر نامه برخی از مدیران شرکت های تجاری به دلیل بدهی تعهدات شرکت توسط مراجعی همچون دوایر اجرای در ادارات ثبت و اسناد، یا سایر مراجع دولتی، ممنوع الخروج می گردند.

بر طبق ماده 201 در مواردی که متعهد در اجرای ماده 17 قانون گذرنامه مصوب سال 1351 ممنوع الخروج گردیده باشد چنانچه شخص ممنوع الخروج بنا به ضرورت بخواهد برای یک نوبت حداکثر به مدت 6 ماه از کشور خارج شود خود یا اشخاص ثالث می بایست ملکی را جهت تضمین مراجعت مدیون به کشور معرفی و در صورتیکه ملک در رهن و یا بازداشت نباشد، پس از ارزیابی توسط کارشناس رسمی و قطعیت آن صورتمجلسی با حضور رئیس ثبت، رئیس و یا مسئول اجرا تنظیم و مراتب جهت بازداشت ملک و انعکاس در سوابق ثبتی به اداره ثبت مربوطه اعلام می گردد و بدیهی است در صورت مراجعت متعهد و مترقی خود ظرف مهلت مقرر از ملک مذکور رفع توقیف شده و ممنوع الخروجی برقرار می شود در غیر اینصورت بدون رعایت مستثنیات دین طلب بستانکار و حقوق اجرایی با فروش ملک مذکور از طریق مزایده استیفاء خواهد شد.

ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351، دولت می تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد و متخلفین از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین نامه تعیین می شود جلوگیری نماید.

هر چند استفاده از ظرفیت های ماده 201 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بعلت عدم تصویب آیین نامه و ضوابط ماده 17 قانون گذرنامه مسکوت و مبهم می باشد و قانون گذر نامه، شيوه اجراء را به تصويب آيين نامه موكول نموده است و بنظر می رسد تا زمان تصويب آيين نامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه، مراجع مختلف ( دوایر اجرای اسناد ) و یا دولت مستقيما حق ممنوع الخروج نمودن اشخاص را ندارد بلكه در هر مورد بايد از طريق مراجع قضایی اقدام نمايد. علیهذا با عنایت به رویه موجود در دوایر اجرای اسناد، در خصوص ممنوع الخروج نمودن مدیران شرکت ( مدیر عامل و یا دارندگان حق امضاء) بعلت بدهی ها و تعهدات شرکت، با توجه به اینکه کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده 583 قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران و مدیران می باشند و مدیر عامل و دارندگان حق امضاء نماینده شرکت محسوب می گردند و مسئولیت مدیران شرکت، همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت مسئولیت شخصی نمی باشد بلکه از طرف شرکت نماینده محسوب می گردند و تعهدات و دیون شرکت جدایی از شخصیت مستقل مدیران می باشد و تعهد مدیران، تعهد شخصی محسوب نمی گردد که بتوان بطور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد.

البته ممکن است بر طبق ماده 142 و 143 لایحه اصلاحی قانون تجارت، مدیران و مدیر عامل شرکت در مقابل شرکت تخلف نموده و دادگاه آنها را مسئول بشناسد و مسئولیت فردی و شخص نیز برای آنها در نظر بگیرد که در این مورد بطور مثال اگر مدیر شرکتی بر طبق ماده 19 قانون صدور چک از طرف شخص حقوقی چکی صادر نماید، صادر کننده و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو ( مدیر و شرکت ) صادر می شود ،که در این حالت قانونگذار مسئولیت و تعهد شخصی برای مدیر صادر کننده چک در نظر گرفته است، که این تعهد و مسئولیت شخصی مختص همان مدیر می باشد و مسئولیت شخصی به مدیران بعدی منتخب مجامع عمومی شرکت ها ی تجاری سرایت نمی نماید . با جمیع موارد مذکور ممنوع الخروج نمودن مدیران جدید شرکت بعلت بدهی و دیون شرکت ویا تخلف مدیران سابق ، محمل قانونی ندارد.

بند دوم : مباحث مربوط به تخلفات مدیران قبلی

هرچند که بر طبق ماده 583 قانون تجارت کلیه شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشند و شخصیت حقوقی شرکت های تجاری جدایی از شخصیت حقوقی شرکا و مدیران می باشد و مسئولیت مدیران شرکت همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت، مسئولیت شخصی نمی باشند، لذا مدیران شرکت با توجه به قواعد عمومی نماینده شخص حقوقی می باشند و تعهدات و دیون شرکت مستقل از شخصیت مدیران می باشد و تعهد مدیران تعهد شخصی تلقی نمی گردد که بتوان به طور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد. اما با توجه به ضعف های های قانونی بسیاری از مدیران شرکتهای به علت های مختلف مالی و مالیاتی ممنوع الخروج می شوند. سوالی که مطرح می شود این است که آیا بعد از ادغام شرکت های تجاری، ممنوع الخروج شدن مدیران شرکتهای ادغام شونده منتفی و این ممنوعیت به شرکت جدید(ادغام پذیر) و مدیران شرکت جدید منتقل می شود؟

در پاسخ به این سوال می توان گفت، هر چند که در ادغام شرکت های تجاری، کلیه دیون و تعهدات به شرکت انتقال پذیرنده منتقل می شود و شرکت جدید از هر حیث، مسئول تعهدات و دیون شرکت می باشد، اما مسئولیت پرداخت دیون و تعهدات نمی تواند منجر به انتقال محدودیت های خاص ( از جمله ممنوع الخروجی ) شود. زیرا این ممنوعیت مختص همان مدیر مسئول می باشد و قابل سرایت به مدیران جدیدی که به موجب ادغام مسئول پرداخت دیون و تعهدات شده اند نمی باشد. البته پس از ادغام شرکتها، مدیران شرکت جدید در اسرع وقت می بایستی، تعهدات شرکتهای ادغام شونده را پرداخت نمایند. اما همانطور که بیان شد این موضوع منجر به انتقال قهری محدودیت ها وممنوعیت های حاصل از دیون شرکت های ادغام شونده به ادغام پذیرنمی شود.

گفتار چهارم : مباحث مربوط به وضعیت بازداشت سرمایه شرکت های قبلی

کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده 583 قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی می باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران می باشند و دارایی شرکت از دارایی شرکاء مجزا تلقی می گردد و ماهیت سهام شرکت سهامی، مبین میزان مشارکت صاحبان سهام، در منافع و سود و زیان و تعهدات صاحبان سهام شرکت می باشد.

مع الوصف در برخی از آراء ثبتی و قضایی و نظریات حقوقی عدم امکان بازداشت و توقیف سهام سهامدار تصریح شده است که از جمله می توان به نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 4100/7مورخ 5/7/1373 اشاره نمود که بیان نموده : ( چون شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت حقوقی صاحبان سهام است، لذا سهام شرکتهای سهامی در قبال بدهی شرکت قابل توقیف نمی باشد. )

همچنین به موجب رأی شماره 3116 مورخ 24/7/1378 شورای عالی ثبت مقرر گردیده، بازداشت اموال شرکت بابت دین یکی از سهامداران به لحاظ اینکه شخصیت شرکت جدا از شخصیت صاحبان سهام است جایز نمی باشد. لذا بازداشت و توقیف سهام موضوع محاکم داگستری و سایر مراجع دولتی مانند تامین اجتماعی از لحاظ حقوقی با ابهام مواجه می باشد. همچنین بر طبق ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بی نام با قبض و اقباض صورت می پذیرد و سهام بی نام در حکم سند در وجه حامل می باشد. لذا بازداشت سهام بی نام نیز توسط اداره ثبت شرکتها امکان پذیر نمی باشد. از طرفی بر طبق ماده (40) لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بانام در دفتر ثبت سهام شرکت صورت می پذیرد و انتقال دهنده و انتقال گیرنده می بایستی دفتر ثبت سهام را امضاء نمایند. لذا عملا بازداشت و توقیف سهام نزد مراجع ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری امکان پذیر نمی باشد.

در نهایت، عدم وجود رویه ثابت درخصوص بازداشت سهام یا سرمایه در مراجع ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری موجب گشته بازداشت سهام و بازداشت سرمایه و سایر موارد بدون تفکیک مباحث حقوقی بصورت سلیقه های و غیر قانونی صورت پذیرد.

با ذکر مقدمه مذکور، یکی از مباحث حقوقی در ادغام شرکت های تجاری که مورد بحث و تحلیل قرار می گیرد، نحوه ادغام وچگونگی بازداشت سهام و سرمایه شرکت های ادغام شونده به شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می باشد. ممکن است در زمان فعالیت شرکتهای ادغام شونده قسمتی از سهام یا تمامی سرمایه بازداشت شده باشد. که این امر می تواند درادغام شرکتهای تجاری موثر باشد. همچنین ممکن است به دستور مراجع صدور بازداشت کننده شرکت از هرگونه اقدام حقوقی مانند انحلال یا افزایش یا کاهش سرمایه یا ادغام بصراحت منع گردند که در این حالت ادغام شرکت به هیچ وجه امکان پذیر نمی باشد. در ادامه هرگاه شرکت به قصد فرار از دین، مال خود را به دیگری انتقال دهد، بموجب قانون محکومیت های مالی، عمل او جرم تلقی می گردد[1].

همچنین هرگاه دادگاه قرار توقیف اموال را به میزان بدهی صادر نماید. در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال خود را نخواهد داشت [2]. حکم ماده 218 قانون مدنی ویژه فروش نیست و شامل صلح اعم از معوض و غیر معوض و هبه و وقف نیز می شود. به بیان دیگر هر معامله ای که مالکیت مدیون را به زیان طلبکار از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنان بکاهد، مشمول آن قاعده است [3].

با جمیع موارد فوق به نظر می رسد اموالی که از طرف حاکم ممنوع از تصرف شده است را نمی توان به عنوان سرمایه در ادغام شرکت تجاری مورد ارزیابی قرار داد. اما اگر مرجع صدور بازداشت سرمایه و یا سهام از جمله محاکم دادگستری یا سایر مراجع دولتی از جمله سازمان امور مالیاتی صرفا سرمایه و یا سهام یا سهم الشرکه را بازداشت کرده باشد و در خصوص تغییرات و فعالیت شرکت منعی صادر نشده باشد و در صورتی که ادغام شرکت به حقوق افراد ثالث و بازداشت کننده خللی وارد نکند حفظ گردد و یا ذینفع با ادغام شرکت موافق باشد، تحقق ادغام امکان پذیر است. نکته که حائز اهمیت می باشد ابهام در وثیقه نهادن سهام شرکت با توجه به عدم عین بودن ماهیت سهام و سهم الشرکه می باشد. به نظر برخی از حقوقدانان ورقه ی سهم قابل وثیقه نمی باشد، اما با در نظر گرفتن موارد موارد فوق چناچه سهام شرکت در رهن باشد و یا اینکه اموال و دارایی های شرکت از جمله مالکیت دفتر یا کارخانه شرکت بابت وام و یا سایر موارد در رهن قرار گیرد، در مرحله ادغام می بایستی رضایت مرتهن جلب شود تا به حقوق مرتهن درمرحله ادغام خدشه ای وارد نشود.

رویه موجود در ادارات ثبت در زمان ادغام شرکت های تجاری و یا انحلال این است که چنانچه اموال یا سهام شرکتی در بازداشت باشد ادغام آن امکان پذیر نمی باشد و می بایست قبل از تصمیم گیری به ادغام یا انحلال نامه رفع بازداشت به ادارات ثبت واصل گردد. اما بر طبق نظریه اداره حقوقی بشماره 5312/7 مورخ 27/5/1381 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه : ( باز داشت سرمایه و سهام مانع از انحلال شرکت های تجاری نمی گردد و در رویه جاری مراجع ثبتی به اشتباه موجبات تضییع حقوق سهامداران را فراهم می نمایند و لذا از وحدت مناط از نظر فوق اداره حقوقی ، اگر سرمایه شرکت های تجاری در بازداشت باشد بطریق اولی، منعی بر ادغام وجود ندارد.

نتیجه گیری

در ایران با توجه به قدمت قانون تجارت و قوانین و مقررات اقتصادی، بحث ادغام شرکت های تجاری و تعاریف و تشریفات آن لحاظ نگردیده است. لذا مباحث مربوط به ادغام و جانشینی تعهدات را می بایستی در قوانین مرتبط دیگر جستجو نمود. از آن جا که نوع مسئولیت در ادغام شرکت های تجاری مسئولیت قراردادی می باشد. لذا شرکت ادغام گیرنده می بایستی بر اساس قرارداد که ادغام نتیجه آن می باشد از عهده تمامی دیون و تعهدات شرکت های ادغام گیرنده به نحوی برآیند. هرچند که در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام شونده منحل شده و هویت خود را از دست می دهند، اما با توجه به تصمیم گرفته شده شرکت پذیرنده ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات شرکت و یا شرکت های موضوع ادغام را با حفظ هویت خود می پذیرد.

در صورتی که ارکان تصمیم گیرنده شرکت ادغام شونده از جمله مدیر عامل و هیئت مدیره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتی نماید که خارج از اختیارات آنها بوده و مسئولیت شرکت ادغام شونده را بیفزاید، مثلا مدیران شرکت ادغام شونده خارج از موضوع شرکت معامله نمایند و یا بر خلاف ماده 129 و یا 132 لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدام نمایند، در این صورت و بعد از کشف تخلفات مذکور پس از ادغام شرکت تجاری، می تواند جبران خسارات وارده را از مدیران متخلف قبلی اخذ نماید.

از جهتی دیگر، چنانچه شرکتهای بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشارکت منتشر نموده باشند مکلف به رعایت حقوق بستانکاران ودارندگان اوراق مشارکت خواهد بود. به نحوی که با تحقق ادغام خللی به حقوق آنها وارد نگردد.

زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت های تجاری امری مهم می باشد. نقل و انتقال سرمایه، مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می باشد. لذا مشخص نمودن زمان این تغییر وتحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می باشد که در این راستا مراجع ثبت شرکت ها ضرورت دو صورتجلسه همزمان جهت تبادل تعهدات مد نظر قرار می دهند.

یکی از مباحث حقوقی در ادغام شرکت های تجاری که مورد بحث و تحلیل قرار می گیرد، نحوه ادغام و چگونگی بازداشت سهام و سرمایه شرکت های ادغام شونده به شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می باشد. در جریان بازداشت سرمایه شرکت ممکن است به دستور مراجع صادر کننده بازداشت از هرگونه اقدام، مانند انحلال یا افزایش یا کاهش سرمایه یا هر اقدام دیگر منع شده باشد که در این حالت ادغام شرکت امکان پذیر نمی باشد. در غیر این صورت و عدم تصریح مرجع بازداشت کننده، امکان ادغام شرکت ها بنظر امکان پذیر می باشد و شرکت جدید مسئول پرداخت حقوق بازداشت کننده می باشد.

در پایان، در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید و هرگونه تصمیم گیری در این خصوص را با حفظ حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی به کارکنان در نظر بگیرد.

[1] - قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ماده ی 3

[2] - قانون مدنی اصلاحی مصوب 1370 ماده 218 مکرر

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:28 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعریف شرکت‌های تجاری

در بحث کلی می توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی[1]. در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می شوند :

1-شرکت های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود . در تعریفی از شرکت های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می گردد [2].

در ماده 20 قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم تقسیم نموده است. که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال 1370 از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می باشد. در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آنها تشکیل می شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد، اختصاص می گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

در انواع شرکتهای تجارتی دو عامل نقش اساسی دارند

الف- سرمایه شرکاء که باعث ایجاد و روند انجام موضوع شرکت می شود.

ب- شخصیت شرکاء که در ایجاد و تامین و ادامه شرکت نقش آفرینی می نمایند.

همچنین در انواع شرکت های تجاری، مباحث بنیادی از جمله تعدد شرکاء و موضوع فعالیت و تراضی و مشروعیت تشکیل شرکت، ماهیت آورده و سرمایه شرکت، قرارداد، شرکت نامه و اساسنامه نقش بسرایی دارند که می تواند در زمان تصمیم گیری و اجرای فرایند مهمی همچون ادغام شرکت های تجاری بسیار موثر تلقی گردد.

شرکتهای تجارتی به طور کلی به سه دسته تقسیم می شود.

  • شرکت های اشخاص شامل شرکت تضامنی و نسبی که شخصیت شرکاء در آن بسیار مهم می باشد.
  • شرکت های سرمایه ای که شامل شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود که در آن سرمایه و سهام شرکت در اداره شرکت تعیین کننده می باشند و شخصیت شرکاء تاثیری در اعتبار شرکت ندارد اما هر چه میزان سرمایه بیشتر باشد، اعتباری شرکت نزد مردم بیشتر است.

3 - شرکتهای مختلط که در آنها هم سرمایه شرکت و هم شخصیت شرکاء مهم و حساس می باشند، مانند شرکت مختلط سهامی و شرکت مختلط غیر سهامی اینگونه شرکتها را شرکت های کار و سرمایه هم می نامند و به وسیله دو دسته اشخاص تشکیل می شود: دسته اول کسانی هستند که سرمایه داشته و قصد سرمایه گذاری تجاری دارند، اما به امور تجاری آگاه نیستند، دسته دوم کسانی هستند که سرمایه ندارند ولی به امور تجاری آگاهی کامل دارند.

با جمیع موارد فوق، شرکت های تجاری با توجه به فرایند های مختلف از جمله مباحث مالی و لزوم ثبت و ایجاد ساز وکارهای تجاری و ماهیت و لزوم تشکیل، با شرکت های مدنی متفاوت می باشند. شرکت های مدنی دارای شخصیت حقوقی نمی باشند در حالی که شرکت های تجاری پس از ثبت و مراحل تاسیس دارای شخصیت حقوقی می باشند و با اجرا و تسری قانون تجارت در خصوص شرکت های تجاری به نحوی مباحث قانون مدنی در این حوزه متروکه می گردد.

شرکت تجارتی می تواند یکی از روشهای مشارکت تجارتی تلقی گردد. هر چند در قرارداد های مشارکت رابطه قراردادی وجود دارد و الزاما منجر به تشکیل شرکت نمی شود ولی در عمل بیشتر مشارکتها به صورت شرکت تشکیل می گردد. به این صورت که طرفین مشارکت تجارتی بر تشکیل شرکتی به عنوان شرکت مجری طرح برای انجام امور اجرایی موافقت می نمایند و این شرکت را به عنوان یکی از ساختارهای اساسی ترکیب حقوقی می پذیرند[3].

شرکتهای تجارتی همیشه بموجب عقد بوجود می آیند و دارای شخصیت حقوقی می باشند بموجب ماده 583 قانون تجارت: کلیه شرکت های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند. با توجه به ماده 195 قانون تجارت: ثبت کلیه شرکت های مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانونی ثبت شرکت ها است. در حقوق ایران در خصوص آغاز شخصیت حقوقی شرکت ساکت است. تعیین آغاز شخصیت حقوقی شرکت از این جهت مهم است که نقطه آغاز حقوق و تعهدات شرکت را معین می کند.

این که شرکت در چه تاریخی تشکیل می شود، بستگی به نوع شرکت دارد و هر شرکتی تابع ضوابط خاصی است. با توجه به موضوع پایان نامه تعاریف و مباحث مربوط به شرکت های تجاری از حوصله این تحقیق خارج لذا از سایر مباحث مربوط به ان خودداری می گردد.

2- موسسات غیرتجارتی:

نوع دیگری از شخصیت حقوقی در قانون تجارت پیش بین شده است که به موسسات غیر تجارتی معروف می باشد. در آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مصوب 1337 آمده است : که مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مذکور در ماده 584 قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از اینکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

این که شخص حقوقی ایجاد شده با نام انجمن ثبت شده است یا نه، موثر در تاجر بودن یا نبودن آن نیست و باید ماهیت حقوقی او را با توجه به اساسنامه اش معین کرد. اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد و برای موسسات ممنوع می باشد.

هرگاه دو یا چند نفر توافق کنند آورده هایی بیاورند و به کار بازرگانی بپردازند توافقشان یک شرکت تجاری عملی است و این شرکت تجاری به حکم ماده 220 قانون تجارت شرکت تضامنی تلقی می شود و ثبت آن به عنوان موسسه غیر تجاری در این وضع تاثیری ندارد.

بسیاری از آثار و ماهیت شرکت های تجارتی قابل تسری در موسسات غیر تجارتی نمی باشد. اهداف تشکیل موسسات غیر تجارتی، نوع و میزان سرمایه، تشریفات شکلی تصمیم گیری توسط اعضاء و شرکاء و مباحث ثبتی و مالیاتی موسسات غیر تجارتی، اندک تشابه ای با شرکتهای تجارتی ندارند و فقط موسسین و شرکاء و یا ارکان تصمیم گیرنده می توانند در برخی از موارد، هر گونه آثار و یا شرایط خاص را به قانون تجارت تسری دهند.

از طرفی با توجه به قانون مالیات های مستقیم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرایند ادغام صرفا در خصوص شرکت های تجاری در نظر گرفته شده است و عملا تسری به موسسات غیر تجاری ندارد. اما با توجه به مستندات موجود در بانک مرکزی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در چند سال اخیر ادغام موسسات مالی اعتباری در یکدیگر و یا ادغام موسسات مالی و یا قرض الحسنه در سایر بانک ها و شرکت های تجاری صورت پذیرفته که با شرایط کلی ادغام شرکت ها مغایر می باشد.

اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی:

  • دولت و تشکیلات و موسسات دولتی مستقل:

هر چند ممکن است دولت فعالیت های تجاری و اقتصادی انجام دهد و در حوزه های مهم اقتصادی ورود پیدا نماید لکن جهت اجرای اهداف خود به تشکیلات تجارتی مبادرت نمی ورزند. لذا موسسات و تشکیلات دولتی در این حالت بصورت شرکت تشکیل نمی شوند و علیرغم آنکه به فعالیت هایی مختلفی از جمله عملیات تجارتی و غیر تجارتی می پردازند لکن از آنجا که هدف از تشکیل ساختار آنها سود بردن از این امور نمی باشد. ذا عملیات صورت گرفته را در قالب وظایف حاکمیتی عهده دار می شوند و تاجر محسوب نمی گردند. در این خصوص می توان به سازمان هایی همچون، سازمان گسترش و نوسازی، اتاق بازرگانی، سازمان توسعه، سازمان صنایع کوچک و شهرک های صنعتی، شرکت های زیر مجموعه نیروهای مسلح از جمله هواپیمایی و صنایع دفاع و پشتیبانی، اتکاء اشاره نمود که علیرغم انجام فعالیت های مهم اقتصادی و تجاری به علت پر رنگ بودن بحث حاکمیتی جزء بدنه دولتی محسوب می گردند. البته در اجرای سیاست های کلی نظام در ماده 44 قانون اساسی برخی از این تشکیلات در حال واگذاری به بخش خصوصی می باشند و در همین راستا در جهت تسهیل واگذاری نیز ممکن است از طریق فرایند ادغام ساختار تشکیلاتی آنها اصلاح گردد.

  • شرکت های دولتی:

با توجه به مفاد ماده 300 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت می توان گفت: شرکت های دولتی تا آنجا که در اساسنامه شان قید نشده باشد شکل شرکت های سهامی را دارند. بنابراین به استناد ماده 2 ل.ا.ق.ت بازرگانی تلقی می شوند.اعم از اینکه از ابتدا دولت آن را تشکیل داده باشد (مثل شرکت ملی نفت ایران) یا بر اثر ملی شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانکها)

طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور؛ شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانونی به صورت شرکت ایجاد می شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجارتی که از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از 50 درصد سهام آن متعلق به شرکت دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود.

ازآنجا که بر طبق عرف و رویه ملی و بین المللی، دیگر دولت ها مانند زمان گذشته نیازی بر اعمال تصدی گیری ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلی خود را از دست داده و به نحوی فعالیت دولتی در امور تجاری محدود شده است، لذا امروزه دولت ها، دولت حاکم می باشند نه دولت تاجر. از طرفی شرکت های خصوصی در رقابت با بخش دولتی توان رقابت ندارند و شرکتهای خصوصی شبه دولتی و شبه عمومی نیز با استفاده از رانتی که توسط مدیران خود می توانند ایجاد نمایند، موجب عدم ایجاد رقابت عادلانه با شرکتهای خصوصی می گردند. همچنین بخش دولتی، مدیران و مستخدمین دولتی را در بخش تجارت خصوصی بکار می گیرند که براساس کلیات اصل 141 قانون اساسی تصدی به بیش از دو شغل دولتی نیز به صورت قانون درآمده است.

همانطور که بیان گردید بر طبق آمار و اطلاعات موجود در بانک جامع اطلاعاتی ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری، بسیاری از مدیران دولتی، وزراء و معاونین وزراء و یا مستخدمین دولتی علاوه بر دریافت حقوق دولتی به مناسبت حضور درهیات مدیره شرکتهای خصوصی نیز پاداش و حقوق فراوانی دریافت می نماید که این موضوع با اهداف نظام و اصل 141 قانون اساسی مغایراست و نوعی فساد دولتی را بهمراه دارد.

گفتار چهارم: ادغام شرکت های دولتی

ریشه ادغام شرکت های دولتی و یا حقوق عمومی و دولتی به بعد از انقلاب اسلامی بر می گردد. بر طبق تبصره 18 قانون بودجه سال 1358، به دولت اجازه داده می شود در سال 1358 هرگونه حذف، ادغام و تبدیل شکل حقوقی که در دستگاهای اجرایی اعم از مرکزی و محلی لازم می داند به عمل آورد و سازمان برنامه بودجه نیز مکلف است به تبع تغییرات و اقدامات مذکور اعتبارات مصوب را بین دستگاه های اجرایی نقل و انتقال دهد.

این امر در جهت بهبود ساختار دستگاهای دولتی و شناسایی اموال و دارایی ها و سازمان دهی و مدیریت اشخاص حقوقی از جمله موسسات دولتی و شرکتهای عمومی مرتبط با دولت قبل از انقلاب وضع گردیده. ولی ظرفیت های این قانون در جهت ترمیم و احیای دولت جدید و انتقال اموال نامشروع به دولت انقلابی استفاده گردید. بعد از جنگ تحمیلی در قانون برنامه دوم توسعه اقتصادی، ادغام دستگاهای اجرایی از جمله شرکتهای تجاری پیش بینی گردید، اما صراحت و تسری آن به شرکت های تجاری محسوس نبود . با وجود مراتب فوق به طور واضح، در قانون برنامه چهارم توسعه، ادغام شرکت های تجاری بدون تعریف و بیان ماهیت آن پیش بینی شده است و در ماده 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه ادغام شرکت های تجاری را، مادامی که موجب تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود و به شکل یک جانبه یا ادغام دو یا چند جانبه در چارچوب اساسنامه آن شرکت در سایر شرکتهای تجاری موضوع ادغام مجاز دانسته است.

در بند 16 ماده یک قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

در زمان اجرای قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی در مورخ 25/3/1387 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسید که همان طور که بیان گردید اولین تعریف ادغام در بند 16 ماده یک قانون مذکور بیان گردیده است. همچنین در همین راستا به موجب ماده 1 آیین نامه اجرایی روش واگذاری[4]، ادغام دو یا چند بنگاه صد در صد دولتی را بر اساس تصمیم وزیر امور اقتصاد و دارایی مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارایی را مکلف دانسته نسبت به واگذاری بنگاه های ( شرکت های مشمول واگذاری) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شرکتهای دولتی مشمول واگذاری ارائه مجوز از سازمان خصوصی سازی وکسب نظر وزیر اقتصاد می باشد.

همانطورکه در گفتار های قبلی بیان گردید، یکی دیگر از مواردی که در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جایگاه حقوقی در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، ماهیت نادرست و اشتباه در خصوص بانک ها و موسسات مالی و اعتباری می باشد. در قانون مذکور ایجاد و تاسیس بانک ها و موسسات مالی و اعتباری را فقط در قالب شرکت سهامی عام جایز دانسته است[5]، در حالی که ماهیت موسسه و شرکت سهامی عام متفاوت می باشد، پس چگونه می توان موسسه مالی و اعتباری را در قالب شرکت سهامی عام ایجاد نمود. این موضوع زمانی اهمیت بیشتری دارد که در راستای سیاست های کلی نظام پولی و بانکی، موسسات مالی و اعتباری در حال ادغام در بانک ها می باشد، بدون اینکه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شرکت سهامی عام (بانک) را پیش بینی نموده باشد و ابهام مذکور نیز در این امر را دو چندان می نماید.

لذا بنظر می رسد هیات و یا شورای واگذاری شرکت های مشمول واگذاری قبل از هر گونه واگذاری موسسات غیر تجاری نسبت به اصلاح ساختار ان از قبیل تغییر ماهیت، اقدام نمایند. این موضوع در خصوص برخی از موسسات غیر تجاری از جمله موسسه راه آهن، صورت پذیرفت و قبل از هر گونه اقدام ابتدا موسسه مذکور به شرکت سهامی خاص و با رعایت قانون تجارت تبدیل و سپس نسبت به واگذاری آن اقدام گردید.

بر طبق بند 16 ماده یک قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1387 مجمع تشخیص مصلحت نظام، ادغام بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

گفتار پنجم: ادغام شرکت های تعاونی

همانطورکه در مقدمه پایان نامه بیان گردید، اولین مباحث مربوط به ادغام در خصوص شرکت های تعاونی وضع گردیده است. در این قوانین نیز بدون تعریف جامع از ادغام شرکت های تعاونی مقرر گردیده است، هر شرکت تعاونی یا هر اتحادیه تعاونی می تواند با توجه به قوانین و مقررات مربوط به آن شرکت و یا اتحادیه تعاونی دیگر به شرطی که از یک نوع و با هدف و عملیات مشترکی باشند ادغام شود. ادغام شرکتهای تعاونی در ماده 53 قانون بخش تعاونی اقتصاد پیش بینی شده است و نحوه اجرای آن را موکول به رعایت مواد آیین نامه نموده است. در فصل دوم آیین نامه اجرایی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب هیئت وزیران مورخ 14/5/1371 بحث ادغام شرکتهای تعاونی، تشریح گردیده است. شرکتهای تعاونی می توانند با رعایت مقررات آیین نامه مذکور با یکدیگر ادغام شوند، مشروط بر اینکه هنگام ادغام، مجموع زیان انباشته این شرکتها از مجموع سرمایه های ذخیره های تعاونی و اندوخته آنان بیشتر نباشد.

برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیت مدیره یا بازرس یا حداقل یک سوم اعضای آن پیشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجیهی لازم جهت تصمیم گیری به مجمع عمومی فوق العاده ارائه نماید. سرمایه ذخایر قانونی و اندوخته های شرکتهای تعاونی جدید نباید از مجموع سرمایه ذخیره های قانونی و اندوخته شرکت های ادغام شونده کمتر باشد. اداره ثبت شرکتها مکلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نماید و ضمن باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده به شرکتهای تعاونی جدید که از ادغام دو یا چند تعاونی تاسیس شده است، شماره ثبت جدید بدهد [6].

پس از ثبت شرکت های تعاونی جدید هیئت مدیره موظف است بلا فاصله به دفتر های قانونی جدید اقدام و اقلام دارایی، بدهی ها و تعهدات مندرج در دفترهای هر یک از شرکت های ادغام شده را در دفتر های قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. تعاونی جدید از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای ادغام شده می باشد. [7]

بر طبق آیین نامه اجرایی نحوه تشکیل و نظارت بر شرکتهای تعاونی سهامی عام در اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، ارایه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصمیمات شرکت مذکور، هرگونه تغییر در سرمایه، اساسنامه و ادغام می بایستی با نظارت وزارت تعاون صورت پذیرد.

شرکت هاي تعاوني مي توانند با رعايت مقررات اين آيين نامه، بدون نياز به تصفيه با يکديگر به صورت يک جانبه و دو يا چند جانبه با رعايت شرايط زير ادغام شوند.

الفـ شرکتهاي مربوط بايد از يک نوع و داراي هدفها و عمليات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نبايد مجموع زيان انباشته شرکتها از مجموع سرمايه، ذخيره هاي قانوني و اندوخته هاي آنان بيشتر باشد.

پـ ترتيب تصفيه بدهيها، قابليت قبول بستانکاران را داشته باشد.

تـ مجموع اعضاء و سهامداران غيرعضو و سرمايه شرکت ناشي از ادغام کافي براي انجام هدفها و برنامه هاي آن باشد.

ثـ وضعيت شرکت ناشي از ادغام منطبق با قوانين و مقررات ناظر به تشکيل و فعاليت تعاوني ها باشد.

تبصره ـ اعضاء و سهامداران غير عضو شرکت هاي ادغام شونده يا طرف ادغام به ازاي سهام خود و براساس ارزيابي و محاسبه سهام معاوضي، حسب مورد سهام شرکت پذيرنده ادغام يا شرکت جديد را دريافت مي کنند[8].

همانطور که بیان شد براي ادغام شرکتهاي تعاوني لازم است هيئت مديره يا بازرس هر يک از شرکتها يا حداقل يک سوم اعضاي آن، پيشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجيهي لازم، جهت کسب موافقت کلي به مجمع عمومي فوق العاده ارايه نمايند. در صورت تصويب پيشنهاد ادغام، مجمع عمومي به هيئت مديره مأموريت مي دهد که ظرف سه ماه طرح مشترک ادغام را که متضمن جزييات ادغام به ويژه موارد زير است جهت ارايه به مجمع عمومي مشترک تهيه و به تصويب هيئت مديره همه شرکتهاي طرف ادغام برسانند:

۱ـ توصيـف و ارزيابي ها و تعهداتي که بايد به شرکـت جديد يا پذيـرنده ادغام منتقل شوند.

۲ـ تاريخ هايي که در آنها شرکت هاي مربوط، صورتهاي مالي مربوط به ادغام را قطعي و تنظيم نموده اند.

۳ـ تعيين بستانکاران و نوع طلب آنها به تفکيک و نحوه ايفاي تعهدات شرکت

۴ـ طرح اساسنامه شرکت جديد يا شرکت پذيرنده ادغام چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد.

۵ ـ ميزان و نسبت سهام در شرکت جديد يا پذيرنده ادغام در مقايسه با شرکت يا شرکت هاي طرف ادغام يا ادغام شونده

۶ ـ تبيين شيوه هاي ارزيابي بکاررفته و محاسبه سهام معاوضي

۷ـ تعيين نحوه انتقال و ثبت دارايي ها از جمله به روش ارزش روز يا دفتري[9] پيشنهاد ادغام بايد همراه با قبول مطالبات بستانکاران به تصويب برسد.

هيئت مديره شرکتهاي طرف ادغام و يا ادغام شونده و پذيرنده ادغام حسب مورد مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ تصويب طرح مشترک در هيئت مديره، نسخه اي از آگهي دعوت و صورتجلسه مجامع عمومي مربوط را همراه با طرح مشترک مصوب هيئت مديره، گزارش توجيهي و آخرين ترازنامه و صورت بدهيها و مطالبات و گزارش حسابرسي را که بدين منظور بايد تهيه شود، براي وزارت ارسال نمايند. همچنين نسخه اي از مصوبات مجمع عمومي هر شرکت بايد به ترتيبي که براي دعوت مجامع عمومي آن پيش بيني شده به اطلاع اعضاي سهامدار غيرعضو و بستانکاران رسيده و نيز در روزنامه رسمي کشور آگهي گردد. وزارت ظرف يک ماه از تاريخ دريافت مدارک فوق، نظر خود را دال بر تأييد يا رد ادغام و انطباق يا عدم انطباق مجامع با مقررات قانوني و اساسنامه مربوط به شرکتهاي تعاوني مربوط ابلاغ مي نمايد.در صورت تأييد ادغام توسط وزارت به ترتيب مقرر مجمع عمومي مشترک شرکت هاي تعاوني مربوط بايد با حد نصاب مقرر ماده (۳۵) قانون، ظرف يک ماه از تاريخ دريافت تأييد وزارت، تشکيل و اقدامات زير را انجام دهد:

۱ـ تصويب طرح مشترک

۲ ـ تعيين سرمايه شرکت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد

۳ـ تصويب اساسنامه در ادغام دو يا چند جانبه (و در ادغام يک جانبه، چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد)

۴ـ قبول تعهدات شرکتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده حسب مورد

5ـ انتخاب اعضاي هيئت مديره و بازرسان در ادغام دو يا چند جانبه نحوه دعوت و تشکيل مجمع عمومي مشترک مطابق آيين نامه موضوع تبصره (۳) ماده (۳۳) قانون خواهد بود.

اداره ثبت شرکتها نسبت به باطل کردن ثبت شرکتهاي ادغام شده و اصلاح اسناد و مدارک ثبت به نام شرکت پذيرنده ادغام يا شرکت تعاوني جديد حسب مورد اقدام نموده و در ادغام دو يا چند جانبه شماره ثبت جديد مي دهد. پس از ثبت ادغام در مرجع ثبت شرکتها، تمامي داراييها، حقوق، تعهدات، ديون، مطالبات و کارکنان شرکتهاي موضوع ادغام به شرکت پذيرنده و يا شرکت جديد منتقل خواهد شد. هيئت مديره شرکت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد موظف است بلافاصله نسبت به تهيه دفاتر قانوني جديد يا اصلاح دفاتر قانوني خود اقدام و اقلام داراييها، بدهيها و تعهدات مندرج در دفاتر هر يک از شرکتهاي ادغام شده را در دفترهاي قانوني شرکت ثبت و منعکس نمايد. شرکت تعاوني جديد يا پذيرنده ادغام از هر جهت مسئول تعهدات و ديون شرکتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده خواهد بود.

گفتار ششم : ماهیت حقوقی ادغام شرکت های تجارتی

عدم پیش بینی و تشریح کامل ادغام شرکت های تجاری در قوانین اصلی، ابهاماتی زیادی را در خصوص ماهیت آن به همراه دارد. در خصوص ادغام، بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت های سهامی یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت ها با فکر ادغام کسب کنند متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت های طرف ادغام تهیه نمایند. لذا ادغام نوعی تفاهم نامه است.[10]

برخی از حقوقدانان ماهیت ادغام شرکت های تجاری را عقد بیع تلقی می نمایند و تفاهم و اداره ارکان تصمیم گیرنده شرکت ( مجامع عمومی ) برای ادغام در شرکت دیگر در چارچوب اساسنامه را امری الزام آور تلقی می نمایند.

اما با توجه به اینکه در ادغام شرکت تجاری، شخصیت حقوقی شرکت های قبلی ادغام شونده از بین می رود و به نحوی محو می گردد و همچنین تشریفات خاص بیع در ادغام همچون عین بودن مبیع و مباحث مربوط به خیارات، در ادغام شرکت تجاری تسری ندارد و جایگاه خریدار و فروشنده به معنای واقعی آن نیز موضوعیت پیدا نمی نماید، لذا نمی توان ادغام شرکت های تجاری را بیع تلقی نمود.

در خصوص تقارن ادغام با شرکت مدنی می توان بیان نمود، هر چند ادغام شرکت های تجاری با ماهیت شرکت های مدنی تشابهاتی دارد، اما ماهیت این دو فرایند تفاوت های اساسی نیز با هم دارد و این تفاوت در مخلوط شدن دارایی و ایجاد شخصیت حقوقی جدید متبلور می شود، در حالی که در شرکت مدنی شخصیت حقوقی جدید ایجاد نمی شود . لذا نمی توان ادغام شرکت های تجاری را عقد شرکت مدنی تلقی نمود.

برخی دیگر از حقوقدانان ادغام شرکت های تجاری را در قالب عقد صلح در نظر می گیرند بر طبق ماده 758 قانون مدنی، صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه معامله را به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. صلح در حقوق ایران به عنوان ام العقود تلقی می گردد و می توان تمامی عقود را در آن جاری نمود . اما با توجه به شرایط خاص ادغام شرکت های تجاری و رعایت برخی از شرایط و مقررات جهت اعمال ادغام شرکت های تجاری، تلقی نمودن ادغام شرکت های تجاری به عنوان عقد صلح با اشکالات حقوقی مواجه می باشد. زیرا در ادغام نمی توان از برخی از تشریفات و الزامات حقوقی چشم پوشی نمود، در حالی که در عقد صلح می توان با تراضی طرفین برخی از موارد را تعدیل نمود.

با جمیع موارد فوق، هر چند ادغام یک فرایند تجاری تلقی می گردد و بررسی ماهیت ان در قانون مدنی راه به بیراهه رفتن است و قانون مدنی در اصلاحات حقوقی ندرتا تطبیق دارد لکن بنظر می رسد بطور کلی ادغام شرکت های تجاری را می توان در قالب ماده 10 قانون مدنی جزء عقود غیر معین تلقی نمود و احکام خاصی را بر آن جاری کرد. زیرا ادغام شرکت های تجاری شرایط خاص خود دارد و نمی توان قالب عقود معینه در قانون مدنی را بر آن مترتب نمود.

بنابراین از لحاظ ماهیتی، در ادغام، شخصیت حقوقی شرکت های ادغام شونده از بین می روند و تمامی تعهدات و حقوق و دیون شرکت های ادغام شونده به شرکت جدید و یا شرکت ( ادغام پذیرنده ) منتقل می شود.

در تعریف فوق به محض ادغام شخصیت حقوقی، شرکت های ادغام شونده محو می شود. همچنین با توجه به تعریف یاد شده، ادغام سایر اشخاص حقوقی در یکدیگر مانند ادغام موسسات مالی و اعتباری ویا سایر اشخاص پیش بینی نشده است.

همانطور که بیان گردید، ادغام شرکت های تجاری می بایستی در چارچوب قوانین تجارت انجام گیرد. زیرا در ادغام شرکت های تجاری، اموال و دارایی ها و مطالبات و سود و زیان و اعتبار و سایر امتیازات و تکالیف به شرکت تجاری دیگر و یا شرکت جدید منتقل می شود.

چگونگی ادغام شرکت های تجاری، فرایند ارزیابی اموال و مطالبات و مرحله تصمیم گیری تا ثبت نزد مرجع ثبت شرکت ها و وضعیت سرمایه و نحوه ادای دیون شرکت های ادغام شونده، نحوه بکارگیری کارکنان و کارگران قبلی و سایر موارد می بایستی بصورت تفصیلی در قانون تجارت پیش بینی و مورد تحلیل قرار گیرد.

بدیهی است مسئولان امور شرکت ها و مجامع عمومی صاحبان سهام در موقعی که تصمیم به اختلاط (ادغام )شرکت می گیرد، شرایط اصولی را که برای اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر یک از شرکت ها باید رعایت گردد، به صورت موافقت نامه ای تنظیم می نمایند که طبق آن عمل گردد[11].

در ادامه ممکن است، ادغام شرکتهای تجاری در برخی قوانین خاص ممنوع گردد که می توان به موارد ذیل اشاره نمود :

هر گاه در جریان ادغام یا در نتیجه آن، اعمالی که منجر به اخلال در رقابت می شود از جمله ؛ احتکار و استنکاف از معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله، وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب، قیمت گذاری تبعیض آمیز، عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد.، تبعیض در شرایط معامله رخ دهد، ادغام ممنوع می باشد. همچنین هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد و یا هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود و هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل کننده در بازار شود، ادغام شرکت های تجاری ممنوع می باشد. [12]

پیش بینی مجدد و کلی فرایند ادغام شرکت های تجاری در ماده 105 قانون برنامه توسعه اقتصادی جای بسی تعجب می باشد. در حالی که در قانون برنامه ی چهارم، ادغام شرکتهای تجاری پیش بینی شده بود و فرصت پنج ساله جهت وضع قوانین مرتبط و یا پیش بینی آیین نامه و یا دستور العمل وجود داشته که متاسفانه به دلیل عدم تبیین شرایط و ضوابط آن ، عملا ادغام شرکتهای تجاری منتفی گردید و فقط شرکتهای دولتی یا شرکتهای خصوصی که دارای سهام مالکیت دولتی می باشند در برخی از موارد توانستند، از ظرفیت های ادغام استفاده نمایید.

ادغام شرکتهای تجاری، مادامی که موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود در چارچوب اساسنامه امکان پذیر می باشد، هرچند که قانونگذار در قانون برنامه ی پنجم توسعه عدم انحصار وعدم ایجاد تمرکز را شرط ادغام در نظر گرفته است، اما سابقه ی ادغام شرکت های بزرگ از جمله شرکت های نفتی، پترو شیمی، سیمان و آب و فاضلاب، نشان دهنده ی ایجاد انحصار در زمان ادغام شرکتهای تجاری در ایران ایجاد می گردد.

سکوت قانونگذار در تبیین ادغام شرکت های تجاری موجب ابهامات زیادی شده است. البته در لایحه جدید قانون تجارت که در اجرای اصل 85 قانون اساسی به تصویب کمیسیون قضایی مجلس و رئیس مجلس شورای اسلامی رسیده است، مراحل و انواع ادغام شرکت های تجاری پیش بینی شده است که مورد تایید شورای نگهبان قرار نگرفته است.

گفتار هفتم: تفاوت ادغام با مشارکت مدنی

قانونگذار پس از بیان موضوع ادغام در ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه، در ماده 107 قانون مذکور برای اولین بار به تشریح مشارکت مدنی در قانون مذکور پرداخته است. مشارکت مدنی با تشکیل گروه اقتصادی با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی وتجاری برای یک دوره بر اساس قرارداد کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکت ها در قالب شرکت مدنی مجاز می باشد[13].

در مشارکت مدنی، یک ساختار شرکتی به عنوان وسیله و محمل فعالیت مشترک مورد استفاده قرار نگرفته است و طرفین فقط بر توافق های قراردادی خود تکیه می کنند[14].

هر چند که برخی از اساتید و فعالان اقتصادی تعریف ادغام و مشارگت مدنی را یکی می داند لکن کنسرسیوم ها از جمله مشارکت های انتفاعی در حوزه تجارت های بین المللی دارای ماهیت حقوقی مجزا محسوب می گردند. مشارکت های انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکت کننده برای مقصود مشخص تجاری، مالی و یا فنی ایجاد می گردد.[15]

بطور کلی دو نوع مشارکت های انتفاعی از هم متمایز شده اند. مشارکت های حقوقی که مشارکت های واجد شخصیت حقوقی می باشند و مشارکت های مدنی که فاقد شخصیت های حقوقی می باشند. هر چند در برخی از کشور های اروپایی کنسرسیوم می تواند در قالب شرکت های تجاری تشکیل گردد، لکن در اکثر کشورها، قراداد کنسرسیوم خارج از قالب شرکت های تجاری بوجود می آیند و می تواند شکل آزادتری از سازمان که دارای مشخصات مشارکت می باشد در مرجع ثبت شرکت ها به ثبت برسد. در عرف بین المللی تشکیل کنسرسیوم به مفهوم ایجاد شخصیت حقوقی جداگانه و مستقل نمی باشد و در واقع عملا یک نوع مشارکت به طور غیر مستقیم بین اعضاء کنسرسیوم به وجود می آید، بدون آنکه رابطه حقوقی بین آنها ایجاد گردد.

تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی و تجاری برای یک دوره محدود و براساس قراردادی کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکتها در قالب شرکت مدنی و ضوابط و شرایط مربوط به آن و با رعایت موازین اسلامی و اصل منع اضرار به غیر و منع انحصار مجاز است. تغیـیر در حیـطه اختیارات مدیران شرکت های مدنی مذکور و از جمله کنسرسیوم، در قـرارداد در قبـال اشـخاص ثالـث قابل استناد نیست و اعضاء گروه بطور تضامنی مسؤول پرداخت دیون گروه از اموال شخصی خود می باشند، مگر این که با اشخاص ثالث طرف قرارداد به ترتیب دیگری توافق شده باشد.

عملیات مربوط به دفاتر تجاری، بازرسی و تصفیه، مطابق ماده(6) و احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می شود.

فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می شود مگر این که در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد.

این نوع از مشارکت مدنی در حقیقت با حفظ شخصیت شرکاء ایجاد می شود . هر چند که با در نظر گرفتن قواعد عمومی و بدون تحقق و ایجاد شخصیت حقوقی جدید، به نظر می رسد تشکیل شرکت مدنی امکان پذیر باشد . اما هم از لحاظ ماهیت و هم از لحاظ اهلیت و نحوه اقدامات ثبتی و مالی، تفاوت های اساسی با ادغام شرکت های تجاری دارد که با توجه به موضوع مقاله پرداختن به آن ما را از چارچوب بحث خارج می نماید.

در مرجع ثبت شرکت ها دستور العمل پیشنهادی نحوه ثبت مشارکت مدنی با دستور العمل نحوه ثبت ادغام شرکت های تجاری بسیار متفاوت می باشد. دستور العمل پیشنهادی نحوه ثبت مشارکت مدنی بشرح ذیل می باشد :

دستور العمل پیشنهادی نحوه ثبت شرکت های مدنی در مراجع ثبت شرکت ها وموسسات غیر تجاری

در راستای تکالیف مقرر در ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه، مبنی بر ثبت گروه های اقتصادی (از جمله مشارکت های مدنی، مشارکت های انتفاعی، کنسرسیوم و جوینت ونچر ) در مرجع ثبت شرکت ها در قالب شرکت مدنی و در جهت ایجاد رویه واحد در مراجع ثبت شرکت ها سراسر کشور، رعایت موارد و ارائه مدارک و مستندات بشرح ذیل الزامی می باشد :

  • با توجه به اقسام مختلف گروه اقتصادی استفاده از عناوین مختلفی از جمله گروه اقتصادی، مشارکت مدنی ،مشارکت انتفاعی، کنسرسیوم و تشکل گروه اقتصادی در نام شرکت بلا مانع می باشد.
  • در گروه اقتصادی بعد از نام شرکت باید عبارت ( شرکت مدنی ) قید گردد. تایید نام گروه اقتصادی با در نظر گرفتن پرداخت حقوق دولتی و قانون منع استفاده از اسامی بیگانه و سایر قوانین موضوعه صورت می پذیرد.
  • در گروه اقتصادی، حداقل تعداد اعضاء گروه دو شخص حقوقی و حقیقی می باشد.
  • موضع فعالیت گروه اقتصادی می بایستی بصورت منجز و با صراحت در در چارچوب تسهیل و گسترش فعالیت های اقتصادی و تجاری باشد.
  • مدت فعالیت گروه اقتصادی محدود می باشد.
  • تابعیت گروه اقتصادی با توجه به ماده یک قانون ثبت شرکت ها تعیین می گردد.
  • با توجه به ثبت گروه اقتصادی در مرجع ثبت شرکت ها، مرکز فعالیت و یا اقامتگاه اصلی می بایستی در اوراق و اسناد قید گردد.
  • میزان سرمایه و یا قرارداد گروه اقتصادی می بایستی مشخص گردد.
  • مدارک لازم جهت ثبت گروه اقتصادی بشرح ذیل می باشد :
    • دو نسخه اظهارنامه که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضا شده باشد.
    • دو نسخه قرارداد کتبی (تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی) که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضاء شده باشد.
    • ارائه مدارک اعضاء گروه اقتصادی بشرح ذیل:

الف - اشخاص حقیقی گروه اقتصادی : تصویر برابر با اصل شناسنامه صفحه اول و کارت ملی در صورت داشتن توضیحات ،صفحه توضیحات( یک نسخه)

ب - اشخاص حقوقی گروه اقتصادی : تصویر روزنامه رسمی آگهی تأسیس و آخرین آگهی تغییرات مدیران، معرفی نامه نماینده شخص حقوقی تصویر برابر با اصل صفحه اول شناسنامه وکارت ملی نماینده حقوقی

  • پرداخت تعرفه ها و حق الثبت و حق الدرج با توجه به میزان سرمایه و یا قرارداد، توسط اداره کل ثبت شرکت ها تعیین می گردد.
  • در مراجع ثبت شرکت ها دفتر مخصوصی برای ثبت شرکت های مدنی در نظر گرفته می شود و شرکت های مدنی مرقوم به ترتیب دارای شماره ثبت خواهند بود و بالتبع آن شناسه ملی دریافت می نمایند.
  • پس از ثبت شرکت های مدنی در ادارات ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری، مراتب جهت اطلاع عموم با هزینه متقاضی در روزنامه رسمی منتشر می گردد.
  • در خصوص نحوه انحلال و تصفیه کنسرسیوم در حقوق ایران، احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می شود. فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می شود مگر اینکه در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد[16].

گفتار هشتم : تفاوت ادغام وتحصیل شرکت ها

واحد تجاری که از نظر نقدینگی غنی است یا از تسهیلات استقراض سرمایه برخوردار است می تواند از طریق تحصیل مالکیت در یک شرکت مستقر (مثلا خارج) گسترش صادرات بالقوه خود را در نظر داشته باشد. در این صورت، واحد تجاری می تواند از مجاری بازاریابی آن شرکت برای توزیع محصولاتش بهره مند شود و نیازی به ایجاد یک نمایندگی دائمی از آغاز کار در آن بازار ندارد[17].

یکی از مباحثی که بتازگی در قوانین و مقررات ایران وارد گردیده است بحث تحصیل شرکت می باشد. این موضوع در جهت تسهیل در واگذاری شرکت های دولتی مشمول واگذاری در اجرای اصل 44 قانون اساسی می باشند وارد گردیده است. با عنایت به اینکه مباحث حقوقی و ماهیتی هر دو فرایند در قوانین و مقررات تشریح نگردیده است لذا موجب نزدیکی تعاریف فرایند ادغام و تحصیل نزد حقوقدانان گردیده است.

اما بطور کلی، ادغام شرکت های تجاری با تحصیل متفاوت می باشد، زیرا در تحصیل شرکت های تجاری موضوع شرکت های مشمول واگذاری اصل 44 قانون اساسی، چند شرکت (تحصیل شونده) بدون محو شخصیت حقوقی، هر کدام به یک شرکت قابل واگذاری دیگر (تحصیل کننده ) منتقل می گردد و سپس به وزارت امور اقتصادی اجازه دهد نسبت به واگذاری شرکت تحصیل کننده اقدام نمایند. [18]

در تحصیل شرکت های تجاری ماهیت حقوقی شرکت ها محو نمی شود و فقط از دارایی شرکت ها استفاده می گردد و مدیریت و اداره شرکت کمافی السابق وجود دارد.

موارد مربوط به تحصیل در مورد شرکت های عمومی، خواه خصوصی قابل اعمال می باشد. در حقوق تجارت بین الملل اگر شرکتی که قرار است مالکیت آن تحصیل شود یک شرکت عمومی باشد و قرار باشد سهام آن در بازار بورس بین المللی معامله گردد، مقررات مربوط به خرید سهام شرکت ها برای اداره آنها و ادغام ها و مقررات حاکم بر تحصیل مالکیت اسامی سهام باید مراعات شوند [19].

لذا با توجه به تعاریف مذکور در تحصیل شرکت، شخصیت حقوقی شرکت ها تحصیل شونده از بین نمی رود، اما در ادغام شرکت های تجاری، شخصیت حقوقی شرکت های ادغام شونده محو و از بین می رود. همان طور که بیان شد، تحصیل شرکت های تجاری برای اولین بار در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، از طرفی مباحث مربوط به آن تشریح نشده است و نحوه تبدیل و یا واگذاری تعهدات و یا دیون در شرکت جدید با ابهام مواجه می باشد. با در نظر گرفتن عدم محو شخصیت حقوقی شرکت های تحصیل شونده و همچنین باقی بودن مدیریت شرکت های قبلی، اینکه چه شخص یا اشخاصی مسئول پرداخت بدهی و دیون وتعهدات شرکت می باشند با ابهام مواجه می باشد.

[1] - صفایی اشخاص و محجورین ،

[2] - صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه25

[3] - حسین خزایی ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد ششم ، مشارکت تجارتی ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، سال 1392 صفحه 32

[4] - موضوع ماده ی 19 تصویب نامه ی شماره ی181459/ت43178 که مورخ 4/9/1388 کمیسیون موضوع اصل 138 قانون اساسی

[5] - قانون اساسی اجرای اصل 44 ماده 5

[6] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران آیین نامه مواد12 الی 15

[7] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران ایین نامه ماده ی 14

[8] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران مصوب 1392 ایین نامه اصلاحی ماده 8

[9] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران مصوب 1392 ایین نامه اصلاحی ماده 9

[10] - صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه 196

[11] - ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت جلد دوم ،

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:26 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0