close

آخرین اخبار از تحریم های آمریکا علیه ایران


اجاره ساعتی انواع خودروهای لوکس بدون ضامن


اجاره ویلای ارزان فقط با 50 تومن


اجاره ویلا

دانلود مقالات , پایان نامه ها - صفحه 4

دانلود مقالات , پایان نامه ها

مسئوليت كيفري و سن مسئوليت كيفري در حقوق تركيه:

بیان موضوعات جرم و کودک یکی از مسائل می باشد به همراه مشکل بودن بیان آن در هر زمان، در کشورهای توسعه یافته نیز جرایم کودکان از مشکلات اجتماعی بزرگی می باشد که در هر زمان ادامه دارد. جرایم و نگرش جوامع به این موضوع در طول تاریخ از مسائلی می باشد که در هر برهه از زمان متفاوت می باشد. حساسیت جوامع به این موضوع و اقدامات انجام شده یکی از شاخص سطح توسعه بشمار می آید.

در قدیمی ترین نوشته های مربوط به قرن 22 قبل از میلاد مربوطه به «حمورآبی» در مورد جرایم کودکان نسبت به پدر و مادر احکام و مجازاتهایی در این مورد در نظر گرفته شده است. در دوران حکومت روم (انقراض امپراطوری روم غربی 863 قبل از میلاد- 476 بعد از میلاد و 1453 میلادی، فتح استانبول و پایان امپراطوری روم شرقی) در سومرها، هون ها، عبرانیها و جزایی اسلامی احکام کودکان جدا از بزرگترها در نظر گرفته شده و بطور متفاوت با آنها رفتار می گردد.

پیش از این در مقابل جرایم کودکان بطور شدید و سخت و جدی و بدون بررسی علل ارتکاب جرم رفتار می­گردید ولی بعدها بخصوص در حکومت روم نسبت به سن و سایر موارد نسبت به کودکان رفتار نسبتاً بهتری انجام گرفت.

طرح نگرش و برخورد به جرایم کودکان در حقوق بطور کلی سه مرحله متفاوت را گذرانده است.

  • اولین مرحله: مجازات، در نظر گرفتن انتقام، وقتی کودکی بطور فردی جرمی را انجام داده باشد «مجازات» برای تغییر در رفتار «باید درد بکشد»، بدین ترتیب جلوگیری از جرم.
  • دومین مرحله: در صورتی که فرد مجرم بیمار بشمار آید، براساس فاکتورهای ذهنی و حسی کودک تأکید شده و بکارگیری محرومیت ها.
  • مرحله سوم: در صورتی که اساس بر مجازات کودک بوده باشد، روش اتخاذ شده برای کودک ایجاد اجتماعی شدن وی، کاهش تأثیرات خطای اجتماعی باید بوده باشد.

در صورتی که اساس بر مجازات کودکان بوده باشد و در دوران توسعه سریع صنعتی شدن جوامع در انگلستان به همراه زندان، اعدامهای متناوب نیز به چشم می خورد و با انجام کوچکترین جرمی همچون دزدی می توانست سبب اعدام خاطی گردد. در این دوران در انگلستان از هر 10 مجرمی که اعدام می گردیدند 9 نفر از آنها کمتر از 21 سال سن داشتند و این نیز نکته ای مهم بشمار می آید (D.R, Remzi oto,2002 P303).

در لايحه ي قانوني جديد سن مسئوليت كيفري تغيير يافته است به طوري كه در زمان انجام جرم اگر فاعل جرم سن 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد مسئوليت كيفري نخواهد داشت.كساني كه بين سنين 16-12 سال دارند در حالي كه حائز شرايط انجام جرم باشند، مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. اشخاصي كه در گروه سني 18-16 قرار دارند به صورت مطلق مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. پيش بيني هاي لازم در لايحه ي قانوني جديد براي كودكاني كه 12 سالگي را به اتمام نرسانده اند در ماده 102 اين قانون اعلام گرديده: در زمان انجام فعل مجرمانه فاعل جرم اگر 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد تعقيب و رسيدگي قضايي در خصوص آنها صورت نخواهد گرفت. دادستانهايي كه به كشف جرم اين اطفال موفق شده اند، اطفال را به ارگانهاي پيشگيري و آموزش دهنده خواهند فرستاد و همچنين در خصوص اين كه اطفال مذكور به كدام ارگان فرستاده شوند. دادستان مربوط به كودكان در نظر خواهد گرفت و مسئوليت اطفال با دادستانهاي مربوط خواهد بود. دادستانهاي مربوطه با توجه به سنگيني جرم انجام يافته توسط اطفال و امكان تكرار آن جرائم از ديدگاههاي مربوط با توجه به پيش بيني هاي موجود در قانون مدني تركيه و ديگر قوانين ، تدابير لازم را در خواست خواهند نمود. همچنين در تعريف كودك مسئوليت آن ماده 3 قانون حمايت از اطفال تركيه اعلام می دارد كه: شخصي كه در سنين كمتر از بلوغ قرار دارد بطوريكه 18 سالگي اش را به اتمام نرسانده است اين شخص در اين حوزه قرار مي گيرد.

پيش بيني هاي لازم در خصوص كودكاني كه 12 سالگي آنها تمام شده ولي 16 سالگي را تمام نكرده اند.در خصوص حائز شرايط بودن كودكان رده سني 16-12 بايد بررسي هاي لازم صورت گيرد.

در ماده 103 لايحه ي قانوني بررسي اصلي قابليت استناد جرم به فاعل بحث شده است. همچنين تدابيري براي مسئوليت كيفري اطفال در نظر گرفته شده است كه با توجه به چگونگي انجام جرم توسط اطفال و وضعيت روحي و اخلاقي طفل پرداخته مي شود. در چارچوب پيش بيني هاي لايحه قانوني، طفلي كه مرتكب اقدامي غير قانوني شده است قابليت انتساب جرم به وي به دقت بايد مورد بررسي قرار گيرد و معيارهاي لازم در نظر گرفته شود. مسئوليت كيفري كه براي اين رده سني وجود دارد بر گرفته از اين امر است كه طفل مذكور مرتكب يك عمل غير قانوني شده است كه خود مي داند غير قانوني است و به آن استمرار نموده است. بدين سبب تفاوت موجود در ماده 54 قانون مجازات تركيه با لايحه قانوني جديد مشخص مي شود. همچنين ماده 20 لايحه حمايت و محاكم اطفال كه در خصوص مفهوم جرم و نتايج آن بحث مي كند در خصوص شرايط انتساب و غير انتساب بودن جرم بحث مي كند، چراكه اگر در بحث انتساب جرم، اگر كودك حائز انتساب جرم باشد داراي مسئوليت كيفري خواهد بود.و در نقطه ي مقابل اين مي توان گفت از لحاظ رشد طفل، اتخاذ تدابير لازم مورد قبول واقع گرديده است.

در خصوص وضعيت طفل در زمان انجام جرم و توانايي ياعدم توانايي وي و انتساب جرم به وي، مي توان از نظرات پزشك قانوني استفاده نمود. اين امر به عنوان يك اصل و تأسيس حقوقي مي تواند توسط دادگاه اطفال تجويز گردد.

1-12-2-1-كودكاني كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند

ماده 112 و 117 – 114 لايحه قانوني جديد كودكان را به عنوان انسان كامل شامل مسئوليت كيفري را مورد قبول قرار داده است، با تطبيق رژيم حقوق جزا بر مسئولين كيفري برخي موارد كه انتساب جرم و توانايي فاعل در آنها مطرح است بايد در خصوص قابل اعمال نبودن آن بررسي و پيش بيني هاي لازم صورت گيرد.

1-12-2-2-كودكان صغير و لال كه 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده­اند

در بند 1 ماده 118 در خصوص مطابق بودن فعل كودكاني كه صغير و لال هستند و 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند و كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند بررسي هاي لازم صورت گرفته است بدين جهت كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند فاقد مسئوليت كيفري هستند و به جاي آن تدابير پيشگيرانه براي آنها معين كرده است.

كودكان صغير و لالي كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند در بند 2 ماده 118 در خصوص انجام جرم و توانايي انجام فعل كودكاني كه 16 سالگي شان را به اتمام رسانده اند و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند مسئوليت كيفري براي چنين اطفالي مورد قبول واقع گرديده و تدابير پيشگيرانه در خصوص آنها در نظر گرفته شده است.

بنابراين در قانون جزاي تركيه مسئوليت و عدم مسئوليت كيفري در مورد اطفال در سنين مختلف توضيح داده شد.

از لحاظ عدم مسئوليت كيفري اطفال تدابيري كه پيش بيني شده است بر اساس قانون مجازات تركيه و قانون حمايت از اطفال تركيه، براي كودكاني كه جرم انجام داده است 1 سال حبس و در برخي موارد مجازات سنگين تر پيش بيني شده است و براي اين كه جرمي سنگين تلقي شود معيار لازم، تكرار آن جرم مي باشد. البته در اين ميان براي شناخت سنگينی جرائم ارتكابي اطفال ترديدهايي وجود دارد.

بر اساس چارچوب لايحه قانوني ، معيار مذكور براي مجازات كاملاً مشخص شده است لذا بايد تدابيري پيش بيني شود كه به رشد جسمي و روحي طفل كمك نموده و وي را به جامعه برگرداند. و در برخي از جرائم كه شدت جرم وجود دارد بايد تدابير بهتري تعيين شود. به عنوان مثال در مقابل قتل يك انسان كه شدت جرم آن كاملاً مشخص است (B.Caner Hacioglu,P240).

1-12-2-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري كودكان در تركيه

در بين همه ي فاكتورهاي تأثيرگذار بر بزهكاري اطفال و نوجوانان سن قويترين نقش را بعهده دارد. اين نظريه كه با افزايش سن ارتكاب جرم كمتر مي شود، از قديمي ترين و رايج ترين نظريه هاي جرم شناسي است. در بسياري از انواع جرائم، خصوصاً جرائم جدي مانند سرقت، تجاوز به عنف با افزايش سن سير نزولي به خود ميگيرد. ميتوان اين توزيع سن- جرم را به برهه هاي مختلف تاريخي و گستره هاي مختلف جغرافيايي مسكوني تعميم داد ميتوان گفت: نيمي از دستگير شدگان در عرض يك سال در تركيه از گروه اطفال و نوجوانان زير 22 سال مي باشند. در حالي كه 8 درصد جمعيت تركيه را جوانان زير 18 سال تشكيل مي دهند. يك سوم دستگير شدگان در جرائم سازمان يافته از اين گروهند. ميزان دستگير شدگان با رسيدن به سن سي سالگي رو به كاهش مي نهند.

به نظر پرفسور رونا سروزان استاد بزهكاري اطفال و نوجوانان دانشگاه آنكارا جرم نسبت عكس با سن دارد. حتي به نظر او اين امر در ميان اطفالي كه متداولاً مرتكب جرم مي شوند نيز صادق است. بدين ترتيب تفاوت ميان درصد جرائم در بين جوانان منسوب به گروههاي مختلف در طول حيات ادامه خواهد داشت. باز هم به نظر اين استاد انسانها هرچه پيرتر مي شوند بدليل كاهش قواي فيزيكي و حركتي و دلايل مشابه ديگر اشتراك كمتري در جرائم از خود نشان مي دهند به نظر دكتر تولين گونشن تاكنون پژوهش سيستماتيكي در ادبيات جرم شناسي در رابطه با ارتباط سن و جرم از نظر دوره خاص زماني و نوع جرم صورت نگرفته است. همچنين در جرائم مالي، دزدي، سرقت خودرو و خرابكاري نيز در دوره بلوغ به نقطه ماكزيمم رسيده و سپس به سرعت رو به كاهش مي نهد. البته در جرائمي كه اطفال در تركيه انجام مي دهند قمار و فاحشگي در سن 21 سالگي از اهميت فراواني برخوردار است. همچنين جرائمي كه ميزان ارتكاب آنها در سنين جواني به نقطه اوج مي رسد و سپس به سرعت رو به نزول مي نهد جرائمي مانند: خرابكاري، دزدي هاي كوچك، سرقت مسلحانه، سرقت خودرو، ضرر زدن به اموال غير ، مي گساري و اعتياد با افزايش سن درصد ارتكاب چنين جرائمي كه ريسك زياد و سود كمي دارند، كمتر مي شود. در مقابل اين امر ، نقطه اوج ارتكاب جرائمي كه ريسك كمتري دارند ، در سنين بالاتر است. تحقيقات انجام شده در تركيه نشان مي دهد كه در ميان اطفال و نوجوانان سارقين نزديك 20 سال دارند. مجرمين تجاوز به عنف در سنين اوليه 20 سالگي مي باشند و اكثر اطفال و نوجواناني كه در دوران بلوغ رفته رفته از والدين خود فاصله گرفته و استقلال عمل پيدا مي كنند از آنجايي كه نمي توانند با منابع موجود نيازهاي خود را اداره كنند؛ با همسالان خود آنها نيز در بدست آوردن پول، الكل و شهرت به مشكل برخورده اند گردهم آمده و راهكارهاي جديد بزهكارانه كشف مي كنند. پژوهش در پراكندگي سني مجرمين سالهاي 1980 تا 2004 در تركيه نشان مي دهد كه زنان نسبت به مردان در سنين بالاتري يعني حدوداً در دوره سني 40 – 30 بيشترين ميزان جرم را مرتكب مي شوند نتيجتاً در تمامي تحقيقات بعمل آمده شاهد بالا بودن ميزان بزهكاري در بين جوانان و كاهش اين درصد با افزايش سن خصوصاً در جرايم حرفه اي و آدم كشي هستيم. قابل توجه است كه در تركيه اكثر نوجوانان تا سن 22 سالگي به جرائمي كه شروع كرده اند ادامه مي دهند. همچنين در اين سنين بيشترين علتي كه باعث ارتكاب جرم مي شود در فصل بعدي بطور كامل توضيح داده خواهد شد (Dr.Tulin Gunsen icli,2007,P89).

1-12-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري اطفال و نوجوانان در ايران

در دوران بلوغ كه از آن به دوران حكومت سرنوشت انسان ياد مي كنند و اينكه كودك چگونه از آن سر برآورد به نوع برخورد او با مراحل بلوغ بستگي ندارد بلكه نوع روابط ما با او و تأثيري كه بر ساختار زندگي او مي گذارد اهميت دارد. سن متغييري است كه منشأ اختلافات بسيار مهم در ساختار بزهكاري اطفال و نوجوانان است. اگر معيار ماده 1210 قانون مدني را مورد توجه قرار دهيم طفل يا كودك خردسال عموماً اشخاص غير بالغ محسوب و از مسئوليت كيفري به دور مي باشند اما نوجوان كه عرفاً به افراد نابالغ بين سنين 9 تا 18 سال در دختران و 15 تا 18 سال در پسر اطلاق مي شود هميشه مي تواند موضوع بزهكاري قرار گيرند . تبصره 1 ماده 219 آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 نيز همين امر را اعلام مي كند با وجود اين تبصره ماده 220 اين قانون رسيدگي به جرائم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام را نيز در صلاحيت دادگاه اطفال مي داند علت اينكه بالغ كمتر از 18 سال سن كه طفل محسوب نمي شود ولي داراي مسئوليت كيفري است بايد در دادگاه محاكمه شود اين است كه چون از لحاظ طبيعي به پختگي نرسيده و عرفاً نوجوان ناميده مي شود (معظمي،شهلا،1389، ص 64).

اوج بزهكاري در سنين 18 تا 25 سالگي است. از اين سن به بالا شاهد جرائم عليه اموال هستيم كه نياز به قدرت جسماني زيادي نداشته باشد . در سنين بالا جرايم بدون عنصر خشونت اعمال مي شود مثل كلاهبرداري ، قاچاق و ارتشاء ولي دوره ي نوجواني همان طور كه گفتيم مبني بر قدرتمندي است و در دوره هاي بعدي انديشه تفكر مداري آغاز مي شود. اطفال و نوجوانان وقتي مباشر جرم هستند، از سنين 16 تا 18 سالگي به لحاظ فرايند بلوغ، جرائم عليه عفت عمومي را مرتكب مي شوند و كم كم به دليل احساس نياز به مالكيت جرايم عليه اموال و مالكيت را انجام مي دهند مثل ؛ سرقت. طبق تحقيقات جديد در ايران مشخص گرديده كه به تدريج كودكانِ كم سن و سال تر مرتكب جرايم شديدتري مي شوند تمام اين موارد بيانگر اين ادعاست كه چنين نگرانيهايي تحت انعكاس مستمر اين گونه اتفاقات در رسانه ها ، گاه همراه با ابراز نظرهاي وحشت زده و هشدارهاي مكرر تشديد مي شود. واقعيت امر اين است كه توجه خاص رسانه ها به مواردي كه از اين قبيل را بايد بيشتر نشانه ي نادر بودن و نه افزايش در تعداد آنها تلقي كرد. همچنين دختر يا پسر بودن طفل معياري را در سن ارتكاب جرم معين مي سازد به اين صورت كه اصولاً دختران جرائم كمتري را نسبت به پسران مرتكب مي شوند و از آن مهمتر نوع جرمي است كه هر كدام از آنها بزهكار دختران بسيار كمتر از پسران و گاه زير ده درصد بزهكاران پسر است. البته دختران به ويژه به دليل اينكه خود قربانيان جنايت بوده اند گاه در تماس با پليس قرار مي گيرند و شايد كم بودن جرايم دختران نسبت به پسران، به لحاظ حمايت بيشتر از دختران از سوي خانواده، جامعه و موسسات باشد، كه آسيب پذيري آنها را كاهش مي دهد (نجفي ابرند آبادي، علي حسين،1375، ص248).

فصل دوم : تعاریف و مفاهیم

2-1- مهمترین جرایم اطفال و علل و عوامل در ایران

انواع مختلف جرائم اطفال از قدیمی ترین ایام در جوامع بشری وجود داشته و می توان گفت که از عمر این پدیده اجتماعی همان اندازه می گذرد که از عمر جوامع بشری گذشته است. منتهی باید توجه داشت که تا قبل از انقلاب صنعتی قرن نوزدهم این گونه جرائم به درستی شناخته نشده بود و آن چنان وسعت و گسترش پیدا نکرده بود که جنبه یک پدیده مهم اجتماعی را پیدا نماید.

از قرن نوزدهم به بعد است که جرائم اطفال و نوجوانان به عنوان یک پدیده اجتماعی مورد توجه اندیشمندان و علمای حقوق جزا و جرم شناسی قرار می گیرد.

باید خاطر نشان نمود که نوع جرائم ارتکابی اطفال و نوجوانان بنا به علل، انگیزه و کیفیت اعمال ارتکابی با بزرگسالان متفاوت می باشد .اطفال غالباً جرائم را به صورت گروهی و گاهی با تشکیل باندهای متفاوت مرتکب می گردند، در صورتی که بزرگسالان غالباً به صورت انفرادی مرتکب اعمال بزهکارانه می شوند.

ارتکاب اعمال منافی عفت نه تنها اجتماع را به مقصد ابقاء نسل نزدیک نمی کند بلکه اجتماع را در هزاران دره مخوف پرتاب می کند که دهها میلیون بیماران مقاربتی و میلیاردها دلار بودجه معالجه آنها و میلیونها کودکان بی سرپرست ، تنها گوشه ای از این پرتگاه عمیق را نشان می دهد.

2-1-1- ایراد ضرب و جرح و قتل

ایراد ضرب و جرح در بین کودکان و نوجوانان فراوان است. این گونه جرائم بیشتر در سنین 16 تا

20 سالگی در میان نوجوانان دیده می شود. زیرا در این سنین نوجوانان در اوج بلوغ و بحران های جوانی هستند و می دانیم که اغلب نوجوانان مخصوصاً پسران در این سن و سال افرادی پرخاشجو، خشن و زود رنج می شوند و به کمتر بهانه ای از کوره در رفته و با طرف مقابل به زد و خورد می پردازند.

2-1-2- جرائم بر ضد اموال

موضوع دیگری که در کلیه اجتماعات گذشته و حال به طور نسبی وجود دارد، جرائم بر ضد اموال است که با توجه به محیط زندگی مردم، میزان و نوع آن در هر اجتماعی نسبت به اجتماع دیگر متفاوت می باشد. به طور کلی تعداد سرقت کودکان و نوجوانان نسبت به سایر جرائم به اندازه ای زیاد است که می توان حتی مبحث جرائم کودکان و نوجوانان را به سرقت های ارتکابی آنان اختصاص داد.

2-1-3- سرقت کودکان و نوجوانان

معمولاً سرقت کودکان در بدون امر از داخل منزل شروع می شود.طفل اشیاء را در چهار یا پنج ماهگی لمس می کند و در پنج ماهگی بی اراده شئیی را که در دسترس او قرار دارد برداشته و با آن بازی می کند. به طور کلی اگر چند مداد را در جلوی بچه نگهداریم ، بدون این که تشخیص دهد که چه نوع وسیله ای است همه آنها را با دست ضعیف و ناتوان خود می گیرد و اگر بخواهیم آنها را از او پس بگیریم از خود مقاومت نشان داده و حاضر به پس دادن آنها نیست. در این حالت مقاومت طفل بدون اینکه اراده او تاثیر در عملش داشته باشد صورت می گیرد.

در فاصله شش یا هفت ماهگی، برداشتن شیئی در طفل ارادی است و ار چند شیئی در مقابل او قرار دهند آن یکی را که خوشایندش باشد انتخاب و بر می دارد. هر گاه بخواهد شیئی را که طفل انتخاب کرده و برداشته ، از او بگیرند بلافاصله متغیر شده و با داد و فریاد و شیون مقاومت از خود نشان می دهد.

تقریباً در فاصله سنی دو تا سه سالگی است که طفل کلمه « من» را فرا گرفته و بدون اینکه حق مالکیت را درک کند با عبارت « مال من اس» از استرداد اشیاء خودداری می کند طفل تا سن شش و یا هفت سالگی نتایج ربودن مال غیر را درک نمی کند و غالباً اسباب بازی و لوازم خواهران و برادران خود را بر می دارد.

در مهد کودک و بعداً در دبستان به تدریج به مفهوم لفظ « مال غیر» پی می برد . در این مرحله طفل با اجتماع بزرگتر از محیط اجتماعی وارد نشده ، در صورت برداشتن شیئی نمی توان عنوان سرقت را بدان اطلاق نمود. طفل نیز عمل خود را دزدی ندانسته بلکه آنرا برداشتن، کش رفتن و غیره می نامد.

اطرافیان طفل به عنوان اینکه او قوه تمیز ندارد و بد را از خوب تشخیص نمی دهد، اعمال و رفتار او را تحت کنترل قرار نداده و بالنتیجه طفل از منازل همسایه ، فامیل ، محیط دبستان، محیط کار و تفریح، اشیاء و اجناس متعلق به غیر را به طور مخفتیانه می رباید و برای ادامه عمل نامشروع با دوستان خود تشکیل باند داده و دست به ارتکاب سرقت مهمتر می زند.

2-1-4- جرائم خرابکاری و ایجاد خسارات مالی

در بین جرائم بر ضد اموال، جرائمی وجود دارند که ارتکاب آن منحصراً از طرف بزرگسالان صورت می گیرد و کودکان و نوجوانان بزهکار یا اصلاً مرتکب این قبیل جرائمی نشده و یا به ندرت مرتکب می شوند. از قبیل کلاهبرداری، خیانت در امانت، صدور چک بلا محل، جعل و تزویر و غیره .

یکی از جرائم رایجی که غالباً از طرف کودکان ونوجوانان بزهکار وقوع می یابد، می توان خرابکاری و ایجاد خسار ات مالی را نام برد. به طور کلی خرابکاری و ایجاد خسارت از طرف کودکان و نوجوانان، امروزه به صورت یک مساله حاد اجتماعی درآمده و در اکثر کشورها کودکان و نوجوانان با شکست وسائل روشنائی معابر و جاده ها و اماکن عمومی و شکستن صندلی های پارک ها و شیشه درب و پنجره ساختمان هائی که بدون سکنه بوده و هم چنین کندن و ویران ساختن علائم راهنمائی و رانندگی که به منظور حفاظت جان عابرین و مسافرین و رانندگان نصب شده و پاره کردن روکش صندلی اتوبوس ها، مینی بوس ها و واگن های راه آهن سالیانه میلیونها ریال خسارت به جامعه و دولت و صاحبان آن وسائل وارد می سازند.

دلیل بروز جرائم خرابکاری و ایجاد خسارات مالی از طرف کودکان و نوجوانان ناشی از این امر است که آنان در راه کسب لذت تفریح و خوشگذرانی ، اصول و قواعد اخلاقی را زیر پا گذاشته و به طور ناخودآگاه می خواهند انتقام خود را از جامعه ای که آنها را در قید و بند مقررات قانونی قرار داده، بگیرند. خرابکاری و ایجاد خسارات مالی یکی از جرائم ارتکابی پسران شهرنشین بوده و دختران شهرنشین و روستائیان به ندرت مرتکب چنین جرائمی می شوند.

2-2- جرائم بر ضد نظم عمومی جامعه

هر اجتماع طبق آداب، سنن، رسوم ، معتقدات اخلاقی و دینی، وضع اجتماعی، اقتصادی و سیاسی دارای اصول و قواعدی است و اگر فردی از افراد جامعه، اصول و قواعد مزبور را رعایت ننموده و بخواهد نظم عمومی جامعه را مختل نماید مجرم محسوب و قابل تعقیب و مجازات می باشد.

از جمله اعمالی که از نظر اجتماع ناپسند بوده ومخل نظم عمومی محسوب می شوند عبارتند از : اعتیاد به مواد مخدر، ولگردی و تکدی و جرائم منکراتی.

2-2-1- اعتیاد به مواد مخدر

مساله اعتیاد وابتلای افراد به مواد افیونی­و مخدر از جمله موضوعاتی است که بشریت را در معرض خطرجدی قرارداده و امروزه غالب کشورهای­جهان به نحوی از انحاء با این آفت اجتماعی مواجه می­باشند.

2-2-2- اعتیاد کودکان و نوجوانان

اعتیاد یک واقعیت تلخ و انکار ناپذیر است و هیچ فرد، گروه یا خانواده ای نمی تواند اطمینان داشته باشد که از آسیب های احتمالی مواد مخدر و تبعات آن مصون است لذا برخورد با این بیماری مسری و پدیده فراگیر که تا به حال دو میلیون نفر از افراد جامعه ما را مبتلا نموده و در آینده میلیون ها نفر نوجوان و جوان را به مخاطره خواهد انداخت.

چون فروش مواد مخدر دارای سود فراوان است ، لذا قاچاقچیان سعی می کنند که نوجوانان وجوانان را به آن معتاد سازند تا بدین وسیله هم خود از لحاظ جنسی از آنها متمتع شوند و هم به وسیله آنها جنس خود را به فروش برسانند. از طرف دیگر قاچاقچیان مواد مخدر، اطفال معصوم و بی گناه را اغفال و با شرکت و همدستی آنان به فعالیت های نامشروع خود ادامه می دهند ومطمئن هستند که اطفال در صورت ارتکاب جرم از پرداخت جزای نقدی معاف ومحکومیت های طویل المدت در مورد آنان اجرا نخواهد شد.

خانواده اولین کانونی است که از طرف شخص معتاد بی رحمانه مورد هجوم واقع شده و از هم متلاشی می شود. زنگ های خطر به صدا در آمده و برای آینده نوجوانان و جوانانی که در چنگال مرگبار مواد مخدر گرفتار می شوند، باید اندیشه ای کرد.

بنابراین اولین و شاید مهمترین قدم در راه مبارزه با اعتیاد، بالا بردن سطح فرهنگ عمومی و شناخت آنان نسبت به مسئولیت ها وتعهدات می باشد این مهم به ویژه در مورد نوجوانان و جوانان از اهمیت بسزائی برخوردار است چرا که بیش از نیمی از نیروهای مولد جامعه را جوانان ونوجوانان تشکیل می دهد که در واقع با شیوع مساله اعتیاد و مواد مخدر در بین آنها به منزله کنار گذاردن بیش از نیمی از نیروی کارآمد جامعه محسوب می شود.

2-2-3- گدائی و ولگردی

گدائی و ولگردی از اموری است که سابق بر این در بسیاری از کشورها جنبه مجرمانه نداشته ، ولی امروزه بر اثر توجهی که نسبت به تاثیر سوء این عمل در اقتصاد کشور و نیز در اخلاقیات مردم شده ، لذا در اغلب کشورها این عمل را جرم شناخته و مرتکبین آن را تحت تعقیب قانونی قرار می دهند.

در آنچه که مربوط به جرائم اطفال و نوجوانان می شود باید خاطر نشان نمود که اگر کودکان و نوجوانان در ساعات درس و تحصیل به مدرسه نرفته و در خیابان ها ویلان و سرگردان بچرخند، کم کم به اثر سوء معاشرت از راه راست منحرف شده و به دسته های ولگرد، بیکار و یا باندهای تبهکاری می پیوندند که برخی از این دسته ها تنها از راه گدائی امرار معاش خواهند کرد.

به همین علت است که در اغلب کشورها پلیس مخصوص اطفال تشکیل شده که یکی از وظایف خاص آنان مراقبت از کودکان ونوجوانان در سطح معابر شهر می باشد .اعضای پلیس مذکور هنگامی که به یک مورد تکدی و ولگردی از ناحیه کودکان و نوجوانان کمتر از هیجده سال برخورد کنند، بلافاصله آنان را دستگیر و به مرکز پلیس جهت تحقیقات علمی و یافتن ریشه عمل ارتکابی راهنمائی می کنند.( دکتر سارو خانی ،باقر، 1370، ص124).

بررسی دانشمندان و محققین در مورد ریشه گدائی نشان می دهد که بعضی علل و عوامل اجتماعی تاثیر مستقیم در ارتکاب این اعمال دارد:

  1. بد رفتاری پدر و مادر یا پدر خوانده و مادر خوانده نسبت به کودکان و نوجوانان
  2. مهاجرتهای دسته جمعی خانواده ها از روستاها یا شهرهای کوچک به شهرهای بزرگ که موجب آوارگی، سرگردانی روحی و معنوی اطفال در محیطهای بزرگ و نامانوس می شود.
  3. عدم انطباق وضع زندگی و عادات و اخلاق روستائیان با تمدن شهری
  4. افزایش هزینه های سرسام آور زندگی خانواده ها در مراکز شهرهای بزرگ و عدم تامین نیازهای اولیه مثل غذا و مسکن و پوشاک و غیره
  5. اشتغال کودکان و نوجوانان به مشاغل کاذبی نظیر واکس زدن، سیگار فروشی، دستفروشی، روزنامه فروشی و پاک کردن اتومبیلها در چهارراهها و غیره
  6. وجود اختلافات خانوادگی و عدم احساس آرامش و امنیت در محیط خانوادگی

2-3- علل ارتکاب بزه اطفال و نوجوانان

شناسائی شخصیت اطفال و نوجوانان بزهکار و پی بردن به علل ارتکاب جرم، از مهمترین وظایف هر دادرس دادگاه اطفال است . تنها توجه به عملی که از مجرم سر زده بدون توجه به شخصیت او کاری عبث و بیهوده است.

کودک از زمانی که در رحم مادر زندگی می ند تحت تاثیر محیط داخلی و به عبارت دیگر شرایط زندگی داخلی رحمی قرار دارد. رشد و نمود جنین و ادامه حیات آن منوط به شرایط مناب بدن مادر و جذب مواد غذائی از مادر است بنابراین اگر مادر مبتلا به برخی از بیماریها باشد و یا از فقر غذائی و سوء تغذیه شدید رنج ببرید جنین نیز از آن متاثر می گردد.

پس از تولد، محیط خانواده مهمترین عامل موثر در تکوین و تحول شخصیت کودک است. اگر محیط خانواده سالم و مناسب باشد در کودک اعتماد به نفس و مهر و محبت ، ایثار ، استقلال، قدرت پذیرش مسئولیت، همسازی، انطباق و بالاخره شخصیت سالم به وجود می آید. بر عکس در خانواده ناسالم رشد طبیعی شخصیت کودک کند صورت می گیرد و او را آماده بزهکاری می سازد.

همان طور که حمایت و مهر بیش از اندازه کودک را خود خواه ، ترسو و خجالتی بار می آورد و او را بی تفاوت و پرخاشگر می کند، طرد کودک و بی مهری نسبت به او توسط والدین نیز مانع رشد سالم و مناسب شخصیت او می شود. کودک طرد شده احساس ناامنی ، ترس و بی اعتمای می کند و به تدریج حسود، کینه جو ناتوان در ابراز محبت و حتی قبول آن می شود.

هر چند شخصیت کودک از زمان تولد تحت تاثیر رفتار پدر و مادر ودیگر اعضاء خانواده قرار می گیرد و در واقع پایه های شخصیت در خانواده گذاشته می شود، اما عوامل دیگر نیز مانند رفتار همسایه ها، دوستان کودک، محیط مدرسه و آموزشی در شخصیت کودک اثر می گذارد.

2-3-1- عوامل بزه زای خارجی

جامعه شناسان کیفری بر خلاف زیست شناسان کیفری، لوح کودک را چون آئینه ای پاک وشفاف می دانند نقش نیک و بد را در خود می پذیرد و معتقدند که تنها استعداد شخصی برای ارتکاب بزه کافی نیست.

بسیاری از افراد که ذاتاً آمادگی برای ارتکاب جرائم را دارند اگر در وضع اجتماعی مناسب رشد نموده و خوب تربیت شوند مرتکب بزه نخواهند شد. کودک تحت تاثیر همه عواملی که در محیط اطراف او وجود دارد، رشد کرده و همه عواطف، واکنشها ، حالات مزاجی، مدرسه ، معلم ، معاشرت با دوستان شرکت در تفریحات سالم و امور اجتماعی مختلف دیگر در کوین شخصیت طفل موثر هستند هر چند عوامل ارثی و ذاتی در طفل قوی باشد، محیط نامناسب ممکن است از بروز استعدادهای ذاتی او جلوگیری کرده و او را منحرف نماید.

2-3-2- مشکلات ناشی از زندگی خانوادگی

خانواده عبارت از یک واحد اجتماعی است که از ازدواج زن و مردی به وجود می آید و فرزندان آنها کامل کننده آن خواهند بود.

خانواده از نخستین نظام نهادی، عمومی وجهانی است که برای رفع نیازمندیهای حیاتی انسان و بقای جامعه ضرورت تام دارد. خانواده در عین حال که کوچکترین واحد اجتماعی است ، هسته اصلی جامعه و پایه و مبنای هر اجتماع بزرگ بوده و از مهمترین نهاد ا جتماعی موجود در جامعه انسانی است.

خانواده ، مدرسه و جامعه سه عامل مهم تکامل زندگی اجتماعی را تشکیل می دهند و توجه پدر ومادر در دوران نوزادی و کودکی ارزش مهم حیاتی در سلامت فکر و رشد کامل مراحل شخصیت طفل دارد.

طلاق و جدائی پدر و مادر موجب التهاب و نگرانی و تشویق فرزندان آنها می­شود.در موقع جدائی پدر و مادر غالباً سرنوشت اطفال بازیچه دست و وسیله انتقام جوئی آنان قرار می­گیرد. محروم کردن طفل از دیدار پدر و یا مادر در روحیه او تاثیر سوء می­گذارد که عکس­العمل آن بعداً به صورت عصبانیت و بدخلقی و یا افسردگی و لجبازی و تمرد از اوامر پدر و مادر و دیگران تجلی خواهند نمود(همان،1370، ص 136).

2-3-2-1- آلودگی های خانواده

الف) خانواده نامتعادل

خانواده عبارت از یک واحد اجتماعی است. این واحد ضمن آن که کوچک ترین واحد اجتماعی است ولی مهمترین و حساس ترین آنهاست که وجود آن برای نیازمندی های اساسی انسان و بقای جامعه ضرورت تام دارد. در هر دوره وزمانه ای که این نهاد دستخوش ضعف و عدم استواری گردیده، بنیان های اخلاقی و اجتماعی کل جامعه متزلزل شده و آن جامعه به سوی اضمحلال سوق داده شده است.

بزهکاران دارای والدینی هستند که یا بسیار خشن و سختگیر بوده و یا بر عکس بسیار بی تفاوت و بی توجه به فرزندان خود می باشند. اکثر والدین اطفال بزهکار کم سواد یا بی سواد بوده و عده بی شماری از آنان بی کار و از لحاظ مالی و رفاهی در وضع نامطلوبی به سر می برند.

بعد از والدین، بزهکاری سایر افراد خانواده ممکن است در وضع خانواده اثرات زیادی داشته باشد. چه فرزندان در هر خانواده معمولاً ناگزیر هستند با اعضای خانواده ارتباط داشته باشند. از طرفی علاوه بر رابطه نسبی که بین افراد خانواده وجود دارد، ممکن است افراد دیگری نیز با خانواده رابطه سببی پیدا کنند و جزء اعضای خانواده در آمده و مشکلاتی ایجاد کنند.

ب) اعتیاد اعضای خانواده

اعتیاد تمام یا بعضی از افراد خانواده به مواد مخدر و الکل می تواند به طور مستقیم و یا غیرمستقیم در رفتار اطفال و نوجوانان تاثیرپذیر باشد. اساساً به لحاظ آمیزش و علائقی که بین اعضاء خانواده وجود دارد، خواه وناخواه چنانچه برخی از آنها دارای آلودگی­هائی باشند به طور نسبی در سایرین نیز اثر گذاشته و احتمالاً باعث آلودگی آ«ها نیز خواهد شد و بر فرض که موجب آلودگی آنان نشود به احتمال زیاد وضع خانوادگی­را تحت تاثیر­قرار خواهد­داد و چه­بسا آنان­را با عواقب­ناگوار­و غیرقابل­جبران مواجه خواهد ساخت.

کودکان وابسته به والدین معتاد یا اصلاحاً « بچه های اعتیاد» کودکانی هستند که در محیط پرورشی خود با پدر یا مادر یا یکی از اعضای معتاد خانواده همزیستی دارند. این کودکان لوزماً مجرم یا معتاد نیستند، بلکه در دایره ای بیمار و ناهنجار گرفتار آمده و در آن نشو ونما می یابند. اولیای معتاد در شرایط نشئگی بسیار بخشنده، مهربان و ایثارگر بوده ولیدر حالت خماری ، سرشار از خشم و غضب می شوند و یا در کمال بی تفاوتی و بی حوصلگی نسبت به نزدیکان و وقایع اطراف خود، کمترین احساس و یا واکنشی نشان نمی دهند. بروز این تغییرات رفتاری در اولیای معتاد، نخستین عامل گرایش به مواد مخدر در بچه های اعتیاد است(تحقیقی از معاونت پژوهشی اداره کل آموزش و پروش آذربایجان شرقی، 1378، ص 36).

زیرا کودک به تجربه در می یابد که سرپرست او بعد از استعمال مواد، دارای رفتاری عاطفی و سرشار از مهر و محبت می شود و او ناتوان از تشخیص این مطلب که ابراز احساسات در شرایط نشئگی، حالت موقت وکاذب دارد و در ذهن خود، بین خوبی و مهرورزی و اسعتمال مواد نوعی رابطه مستقیم و لازم و ملزوم برقرار می کند.

کودکان و نوجوانانی که ناخواسته در مسائل ناشی از اعتیاد پدر یا مادر خود در خانواده درگیر می شوند، در معرض ارتکاب جرائم مختلف هستند و سرنوشتی چون گرفتار آمدن در رده کودکان و نوجوانان نابهنجار یا بزهکار در انتظار آنهاست.

عوامل جرم زا می توانند در زمینه بزهکاری آنان، بیشترین تاثیر را داشته باشند. وقتی در واحد خانواده مواد مخدر وارد شود و مورد مصرف یا توزیع توسط یک از ارکان خانواده قرار گیرد، سرنوشت کودکان و نوجوانان آن خانواده به گونه ای نامطلوب رقم خورده و در معرض تهدید جدی قرار می گیرد. معمولاً پدران معتاد به مواد مخدر و یا توزیع کننده آن جهت حفظ رابطه خود با همسر و یا فرزندان و جلوگیری از فروپاشی خانواده، آنان را نیز به مشارکت در مصرف و توزیع مواد مخدر وا می­دارند.

به همین ترتیب اگر پدر و یا مادر معتاد به مصرف نوشابه های الکلی باشند چنین خطراتی نیز برای فرزندان خود به وجود خواهند آورد. علاوه برتاثیر الکل بر جنین، با اعتیاد والدین به مصرف نوشابه های الکلی، مقداری از درآمد خانواده صرف تهیه این مواد شده و بالنتیجه کودک از تهیه مایحتاج اولیه زندگی محروم می شود. پدر و مادر الکلی حوصله رسیدگی به وضع کودک و تربیت او را نداشته و در نتیجه مستی، محیط خانوادگی دائماً متشنج می گردد. مشاهده حالت اسفناک و تاثرآور مستی پدر و یا مادر اثرات ناگواری بر روحیه طفل باقی می­گذارد.

2-3-2-2- ناسازگاری و نابسامانی های موجود در خانواده

الف) تقلید پذیری

پدر و مادر اولین و نزدیک ترین کسانی هستند که مورد تقلید کودکان خود قرار می گیرند و در واقع سرمشقی برای فرزندان خود می شوند. حال اگر در مقابل چنین رفتار طبیعی و فطری کودک، عکس العمل مناسب و حساب شده صورت نگیرد و پاسخ های بی ربط، ترساننده و اهی توام با خشونت و بد دهنی به او داده شود، در واقع زمینه انحراف روحی و فکری را در او به وجود خواهد آورد.

ب) کمبود محبت

وجود محبت والدین برای کودک و رشد عاطفی او ضروری است . همان طور که برای رشد جسمانی، کودک به انواع و اقسام مواد غذائی و پروتئینی احتیاج دارد، به همان ترتیب نیز برای رشد عاطفی خود و ورود به اجتماع احتیاج به محبت و احساسات عاطفی دارد. کودکان بیش از غذای خوب، لباس گرم، اسباب بازی و هوای آزاد، نیازمند آن هستند که مقبول والدین قرار گیرند و دوست داشته شوند و احساس کنند که به کسی تعلق دارند.

کمبود محبت غالباً یکی از عوامل بسیار قوی است که اطفال ونوجوانان را به سوی ارتکاب بزهکاری سوق می دهد. گاهی دیده شده که بعضی از کودکان بر اثر بی توجهی و بی مهری والدین خود به راه دزدی و زورگوئی و کتک زدن دیگران کشیده شده اند.

ناگفته نماند که همیشه مشکلات روانی کودکان معلول کمبود محبت نیست، بلکه در موارد معددی محبت افراطی و مراقبت بیش از حد والدین از کودک مشکل آفرین است.

مراقبت­های شدید والدین ممکن است معلول عوامل زیر باشد:( شرقی، محمد رضا، 1364، ص 65).

گاهی والدیین فرزند قبلی خود را از دست داده و در نتیجه بیش از اندازه از فرزند فعلی خود مراقبت می نمایند. والدینی که برای مدت ها بچه دار نشده و اکنون صاحب فرزندی می شوند، فرزند جدیدالولاده خود را زیاد تحت مراقبت قرار می­دهند.

ج) اختلاف خانوادگی

موضوع دیگری که ممکن است باعث ارتکاب جرائم اطفال ونوجوانان گردد، اختلاف والدین و سرزنش و خرده گیری دائمی، پرخاش و اصطکاک بین آنها است که آثار آن متوجه سایر اعضاء خانواده و حتی بستگان آنها خواهد شد.

آنچه که درمورد اختلاف والدین بیشتر جلب توجه می کند، علت اختلاف آنهاست که مبین نابسامانی ها و نارسائیهای موجود در خانواده می باشد. گاهی مشکلات خا نواده ها منجر به قهر و حتی ترک یکی از والدین از محیط خانواده می شود بنابراین ملاحظه می شود که اختلاف خانوادگی وناسازگاری زن و شوهر با هم تاثیر مستقیم و نامطلوبی بر روی کودکان معصوم گذاشته و غالباً آنها را به سوی ارتکاب جرم و یا خودکشی سوق می دهد. زیرا در خانواده ای که تفرقه و جدائی حکومت می کند اگر چه طفل عملاً و در ظاهر امر از کانون خانوادگی طرد نشده ولی باطناً غالباً از محبت پدر و یا مادر و یا هر دو محروم شده و بالنتیجه روحاً پژمرده و عبوس و بی حوصله می گردد.

به هر ترتیب باید گفت که تفاق ، ناسازگاری و مشاجره دائمی پدر و مادر و اطرافیان ، آثار شومی در روان اطفال باقی خواهد گذارد. طفل به علت عدم آرامش روانی به تحصیل و کار خود بی علاقه شده دائماً مضطرب و پریشان خاطر است و همین امر گاهی باعث می شود که طفل از محیط خانواده فرار نماید. حتی برخی از آنان پس از فرار به وادی فساد نیز کشانیده می شوند.

2-3-2-3- قیود خانوادگی

بی تفاوتی، بی توجهی به نظم خانواده، عدم رعایت نظم در خانواده به لحاظ غیبت والدین یا

سرپرست اطفال ویا اشتغال والدین به کار، سختگیری زیاد، نظم شدید و عدم توافق والدین جهت مراقبت از اطفال ممکن است با عواقب ناگواری همراه باشد.

الف) دیدگاه فرهنگی

خانواده ای از سلامت برخوردار است که پدر ومادر رفتاری متناسب داشته باشند ، بدین معنی که هیچ کدام از آنها از وظایف خود نسبت به فرزندانش روگردان نباشد. وچود مادر در منزل موجب نثار محبت به فرزند می گردد و این خود کلید پیروزی فرزندان است زیرا محبت لازمه مدیریت خانه است. محبت مادر وجود کودک را گرم و شاداب و پرتحرک می سازد و به او امیدواری می دهد و درس فداکاری می آموزد.

محبت مادر منشاء احترام است و در پایه ریزی شخصیت و چگونگی رشد عواطف تار و پود حیات روانی کودک را در کانون خانواده به هم می تند. کانون خانواده آموزشگاه مقدس محبت است و آموزگاری آن می بایستی بر عهده مادر باشد.

اطفالی که از مراقبت و نوازش مادر محروم و در پرورشگاه و موسسات شبانه روزی نگهدایر می شوند با این که از نظر جسمی طبق اصول بهداشتی و علمی از آنان مراقبت می شود ولی به علت محرومیت از نوازش و محبت که منجر به عدم ارضاء روانی طفل شده و تکامل عادی آنان دچار اختلال می گردد. زندگی در پرورشگاه و موسسه برای بسیاری از کودکان، در جامعه نوین ما، یعنی فقدان کامل کانون خانوادگی(کی نیا ، مهدی،1375، ص 228).

ب) اشتغال به کار مادر

گاه قیود خانوادگی معلول مادرانی است که در خ ارج از منزل به کارهای اجتماعی مشغول بوده است و به علت اشتغال به کار و خستگی جسمی، حوصله رسیدگی به امورات طفل را فراموش کرده و در واقع در زمان حیات خود طفل را یتیم می سازند.

ج) عدم حضور پدر در خانواده

و اما دومین فردی که در تکوین شخصیت طفل نقش مهمی را ایفا می کند، پر است حضور پدر در خانواده اثر غیر قابل انکار در روحیه طفل باقی می گذارد که عواقب آن در دوران بلوغ و نوجوانی تجلی می نماید. خانواده به همان اندازه که به احساسات و عواطف سرشار مادر نیازمند است، به قدرت، قاطعیت، تدبیر و مدیریت پدر نیز احتیاج دارد و چون این ویژگی ها به طور فطری در مرد قوی تر است، لذا اسلام اداره و مدیریت خانواده را بر عهده پدر گذارده است(سادات، محمد علی، 1370، ص 146).

2-3-2-4- فقدان والدین

به تابلوی ترسیمی فوق باید مشکلات ناشی از پاشیدگی کانون خانوادگی در اثر فوت یا طلاق و یا

جدائی را که در بعضی خانواده ها وجود دارد، اضافه کرد. به محض متلاشی شدن خانواده، بزهکاری شروع می شود چه وجود خانواده عاملی است علیه بزهکاری. بدترین خانواده ها بهتر از نبودن آن است.

رابطه عمده ای بین طول بزهکاری و عدم کفایت، لیاقت و یا موفقیت والدین از مراقبت از طفل وجود ندارد ولی طول مدت اقامت اطفال در خانواده و وجود والدین و زندگی با آنها ، در روابط خانوادگی و جلوگیری از انحراف آنها کاملاً موثر می باشد. مرگ یا جدائی والدین و یا طلاق دادن یا طلاق گرفتن زن و ترک خانواده ، در روحیه اطفال و احتمالاً در ارتکاب بزه از ناحیه آنان موثر خواهد بود و در اثر محرومیت از دیدار پدر یا مادر، اطفال احساس فقدان رنج آوری می کنند که عکس العمل ناراحتی های مذکور بعداً به صورت عصبانیت، بد اخلاقی ، تمرد از اوامر پدر یا مادر و دیگران و بالاخره عدم انطباق اجتماعی خواهد بود.

الف) فوت والدین

یکی از جهات متلاشی شدن خانواده ، فوت پدر است که با توجه به نظام موجود در غالب خانواده های ایرانی بخصوص در سنین کودکی اثرات نامطلوبی در وضع خانواده و فرزندان اناث آنان باقی می گذارد.

ب) طلاق و جدائی والدین

بعد از فوت والدین، طلاق و جدائی پدر و مادر است که عموماً دوران تیره فرزندان آنان به خصوص اگر فاقد سرپرست ، مسئول و بنیه مالی کافی باشند، شروع می شود.

به این ترتیب که هر گاه طفلی در محیط خانوادگی خود دارای اطرافیان دلسوز و مهربان نباشد، طبعاً احساس بدبختی نموده و سعی می کند که خود را حتی المقدور از کانون خانوادگی دور ساخته، سعادت و آرامش خود را در محیط خارجی بیابد . در این حال است که اطفال معصوم و بی گناه در اماکن عمومی سرگردان شده و غالباً به دام افراد ناباب وشیطان صفت افتاده و از آنها سرمشق بزهکاری را فرا می گیرند.

2-3-2-5- تاثیر وسائل ارتباط جمعی

امروزه بررسی اثرات وسایل ارتباط جمعی از پیچیده ترین مباحت انحرافات اجتماعی است. به همین دلیل جامعه شناسان در صحت نتایج و پژوهش هائی از این قبیل، تردید نشان می دهند .البته علی رغم تاثیر انکار ناپذیر رسانه های جمعی در آموزش فرهنگ سازی، القاء عقیده و غیره باید اذعان داشت که زمینه اثر این وسایل در رفتار انسان،تحقیقاتی به عمل آمده است که بتواند اثرات رسانه های گروهی را در انحراف بزهکاری اطفال و نوجوانان نشان دهد(همان، 1370، ص 146).

الف) تاثیر سینما و تلویزیون

سینما و تلویزیون به واسطه کششی که دارند اثر عمیق روحی و تربیتی بر اطفال و نوجوانان می گذارد . بنابراین هر اه فیلم سینمائی و برنامه تلویزیونی حاوی مطالب مفید اجتماعی و تربیتی باشند،اطفال را از همان سال های اولیه زندگی، به سوی ه

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:24 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

:تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی

مبحث دوم:تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

مقدمه

اصولا هر پديده جديدي در كنار فايده ها و تسهيلات خاص خود، مشكلات بخصوصي را نيز به دنبال دارد و مي تواند وسيله اي جهت نيل به برخي مقاصد و اهداف شوم و رذيلانه باشد. هواپيماربايي جرمي است كه سابقه اي ديرينه دارد. از اين رو ما در اين فصل به بيان تاریخچه جرم هواپیماربایی، بررسي آماري آن و همچنين تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق ايران، مهم ترین هواپیماربایی های ارتکاب یافته، انهدام و حملات هوایی به هواپیماها، هواپیماربایی در ایران، خواهیم پرداخت. حال برای اینکه بتوانیم توضیح روشن و شفاف از این عنوان داشته باشیم اول از همه به تعریف جرم هواپیماربایی می پردازیم و نظرات و تعاریف مختلفی که از این جرم شده است را می آوریم.

2-1- تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی

جرم هواپیماربایی از جمله جرایم نوظهوری است که در چند دهه اخیر، توجه اذهان را به خود معطوف داشته و مورد بحث مجامع ملی و بین المللی قرار گرفته است. پس از جنگ جهانی دوم کنفرانس های بین المللی متعددی در مورد حقوق هوایی، تشکیل و مقرراتی در این کنفرانس ها خصوصا در توکیو، لاهه و مونترال وضع گردید. واژه هواپیماربایی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم وارد فرهنگ واژگان زبان ها شد و علیرغم تکرار در طول سالیان، هنوز هم هر بار که اتفاق می افتد بسیار مهم و با اهمیت تلقی می شود.

جرم هواپیماربایی علاوه بر خطرات جانی و مالی که مستقیما متوجه مسافران و سرنشینان هواپیماست از جهات دیگر از جمله، اقتصادی و اجتماعی نیز متضمن نتایج و آثار زیانباری است که سلب اعتماد مردم از مسافرت با این وسیله سریع السیر و مشکلات حقوقی و سیاسی ناشی از آن را می توان از جمله ی این آثار زیانبار دانست. به عبارتی دیگر اثر این جرم بر مسافران سبب دشواری مسافرت با هواپیما و عدم تامین حمل و نقل هوایی و در نتیجه، کاهش کارایی این وسیله می گردد و شرکت های هواپیمایی را مواجه با زیان های فوق العاده می نماید.

هواپیماربایی در زبان فارسی دارای عناوین مترادفی چون: هواپیمادزدی و راهزنی هوایی است لیکن در زبان انگلیسی آنچه که در این خصوص متداول است واژه Hi jacking است. که البته در مواردی کلمات jacking Sky و piracy نیز به کار می رود. منتها واژه ی اخیر به معنی دزدی دریایی است و نمی تواندمفهوم دزدی هوایی یا هواپیماربایی داشته باشد. کنوانسیون 1958 ژنو راجع به حقوق دریاها به دلیل همین عدم مشابهت راهزنی دریایی با راهزنی هوایی، پیشنهاد به کار بردن واژه ی واحدی برای هر دو نوع راهزنی را رد کرد، زیرا در راهزنی دریایی برخلاف هواپیماربایی، صرفا اموال و کالاها مورد تهدید قرار میگیرند. بنابراین رساترین واژه برای رساندن مفهوم هواپیماربایی واژه ی Hi jacking است و Hi jacker نیز به معنای هواپیماربا است. علیرغم اطلاق این واژه بر عمل هواپیماربایی لیکن از آن جا که این احتمال وجود دارد که هر نوع عملیاتی را بتوان از مصادیق واژه ی Hi jacking دانست لذا دولت ها در انعقاد پیمان های مربوط به جلوگیری از این جرم، سعی در به کار بردن واژه ی مرکب و کاملأ رسا برای آن دارند. از این رو از واژه ی Hi jacking استفاده نکرده، بلکه به جای آن واژه مرکب: Unlawfull seizure of aircraft به معنای: تصرف غیر قانونی هواپیما را به کار می برند. (نوری فر، 52-1351ص 35) در زبان فارسی از هواپیما ربایی با واژه ها و عبارات متفاوتی نظیر«راهزنی هوایی» و «هواپیماربایی» و «سرقت هوایی» و «هواپیما دزدی» یاد شده است(رسولی توانا 1376ص 71 )در زبان انگلیسی برای عمل ربودن هواپیما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (های جکینگ) به کار رفته است(شاملو احمدی، 1380 ص 46)

در پیمان لاهه علی رغم گفتگوهای زیادی که راجع به اصطلاح « های جکینگ » ونظایر آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غیر قانونی هواپیما » را پذیرفتند که دارای معنا و مفهوم روشن تری است.ازطرف علمای حقوق تعاریفی از هواپیما ربایی به عمل آمده است از جمله "والادو" راهزنی هوایی ( هواپیما ربایی) را چنین تعریف کرده است«راهزنی هوایی عبارت است از هر عملی که یک هواپیمای نظامی( کشوری) را به طریق غیر قانونی تهدید ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصی از اختیار و کنترل مسئولین قانونی آن خارج سازد »

به این تعریف اشکالاتی وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصی روشن نیست ثانیا اعمال ارتکابی از حدود افراد داخل هواپیمای در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتی که در زمین نیز ممکن است صورت گیرد ، سرایت میکند. که در این صورت اصطلاح راهزنی هوایی درست نیست. تعریف دیگر از " ناوارو"1 است که به موجب آن «راهزنی هوایی» هر عمل تعدی آمیزی است که به طور غیر قانونی در داخل هواپیمای در حال پرواز ارتکاب یابد و هدف آن تصرف غیرقانونی هواپیما باشد.

بالاخره در تعریف مذکور آمده است:

«اجبار یا ارعاب در مورد یک هواپیمای بازرگانی که بر اثر آن هواپیمای مذکور عملا حمایت مقاماتی را که در زمین قرار دارند،از دست می دهد و هدف ارتکاب اعمال مذکور این است که هواپیما را بر خلاف مقررات از مسیر خود که بر حسب نقشه پرواز تنظیم شده منحرف سازد و این عمل سوای انجام امر حمل و نقل که هواپیما به آن اختصاص یافته است،انجام پذیرد. لازم است که اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپیما(مسافران و کارکنان) علیه هواپیما،اشخاص یا اموال اعمال گردد.»

به این تعریف اشکالاتی وارد است: اولا: جرم راهزنی هوایی در مورد هواپیماهای غیربازرگانی(مانند:هواپیماهای شخصی-موسسات غیر انتفاعی) نیز ممکن است. ثانیا: هواپیمای ربوده شده به هیچ وجه حمایت مقامات صالح زمینی را از دست نمی دهد. ثالثا: مواردی مشاهده شده که هواپیما ربا ، هواپیما را از مسیر خود منحرف نمی کند بلکه با در اختیار گرفتن کنترل هواپیما بدون آنکه مسیر را تغییر دهد در مقصد اصلی فرود می آورد. (سلمان پور، 1372 ص 41 )

1.Nawaro

جهت ارائه تعریفی جامع و مانع از جرم هواپیماربایی،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران کوشش های فراوانی به عمل آمده است ولی به لحاظ سیاسی، مذهبی، نژادی که این پدیده دارا است و وجود تعاریف و تفاسیر متفاوت از آن، تا کنون تعریف جامع و مانعی از این جرم به عمل نیامده است. معاهدات بین المللی و قوانین داخلی نیز تنها به بیان اعمالی که سلامت و امنیت هواپیما و سرنشینان را با خطر مواجه می سازند اکتفا نموده اند.بدون شك بايد ميان جرم هواپيما ربايي و جرائم مربوط به اقدامات عليه امنيت پرواز قائل به تفاوت شد.

اما جایگاه هواپیما ربایی در تقسیم بندی جرائم ارتکابی در مورد هواپیما1 کجاست؟ هواپیما ربایی در میان جرائمی است که در اسناد حقوقی مانند کنوانسیون توکیو 1963 و کنوانسیون 1971 مونترال و کنوانسیون 1970 لاهه و همچنین قوانین داخلی مانند ماده واحده مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما (بندهای 1و2و3 )و نیز قانون هواپیمایی کشوری به جرائم علیه امنیت هواپیما تعبیر می شوند.

هواپيماربايي را مي توان ناظر بر تصرف هواپيما دانست به گونه اي كه شخص متجاوز هدايت هواپيما را شخصاً بدست گيرد و يا دستور هدايت آن را بدهد. معمولاً اين شكل از تصرف غير قانوني هواپيما همراه با تهديد ، زور و قهر و غلبه مي باشد. بنابراين در تعريف جرم هواپيما ربايي مي توان گفت : «بدست گرفتن هدايت و كنترل هواپيماي در حال پرواز به شكل غير قانوني به صورت مباشرت و يا تسبيب .»

اما اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند برخي جرائم ديگر را نيز شامل شود كه در هواپيما رخ مي دهد ولي مي تواند مربوط به در دست گرفتن كنترل هواپيماي در حال پرواز نبوده و نسبت به امنيت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه ي پرواز واجد تاثيرات منفي باشد اين اقدامات ممكن است قتل همراه باايجاد ناامني براي ساير مسافران، ضرب و جرح، هياهو،جنجال، تخريب سيستم هاي فني هواپيما، از بين بردن هواپيما و ... را شامل گردد.

  1. hijacking-skyjacking-piracy

بنابراين اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند شكلي جامع تر از هواپيماربايي بوده و اقدامات زيادي در سيطره خود گرفته به نحوي كه ميان اين دو رابطه ي منطقي عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد. هواپيماربايي خود مي تواند صورتي از اقدامات عليه امنيت پرواز تلقي گردد ولي به دليل اهميت خاص اين جرم اقتباس و ناامني و بي نظمي فراواني كه در سيستم هواپيمايي و حمل و نقل مسافران و همچنين آحاد جامعه ايجاد مي نمايد داراي عنواني خاص بوده و بحث هاي فراواني را به خود اختصاص مي دهد.بنابراين در تعريف اقدام عليه امنيت پرواز مي توان گفت كه :« اقدام عليه امنيت پرواز عبارت از هر نوع عملي است كه موجب اختلال در سيستم هاي فني هواپيما و يا سلامت سرنشينان و محمولات آن و يا اختلال در نظم و آرامش داخلي هواپيما گردد .»

2-1-1- تعریف هواپیما ربایی در حقوق داخلی

تعریف هواپیماربایی در مقررات داخلی تنها در بند 1 ماده واحده ذکر شده است. اگرچه بعضی حقوق دانان معتقدند ماده 23 قانون هواپیمایی کشوری نیز به آن پرداخته است اما با قدری تامل در این ماده که میگوید: "هر کس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت تقلبی به کار برد یا ...............به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد.میتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب کاری بوده است و بس و علت را هم میتوان عدم شیوع جرم هواپیماربایی و نوپا بودن صنعت هواپیمایی در سال تصویب این قانون (1328) جستجو کرد.اما به نظر میرسد هر کدام از قوانین مذکور در دسته بندی یا تعریف مفهوم هواپیماربایی دارای اشکالاتی میباشند. به عنوان مثال:
بند 1 ماده واحده تنها تغییر مسیر و انحراف از مسیر اصلی را در دایره اخلال گری میداند.در حالی که ممکن است هواپیماربایی صورت گیرد ولی مسیر اصلی هواپیما حفظ شود مانند ربودن هواپیمای اسرائیلی توسط

چهار کما ندوی فلسطینی در 1973. یا در بند 2 ماده واحده معلوم نشده که جرم هواپیماربایی از چه زمانی رخ میدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپیما یا بستن آخرین درب یا آغاز حرکت بر روی باند.به نظر میرسد بهتر است تعریف واژه هواپیماربایی بدین نحو اصلاح شود که:"در اختیار گرفتن اداره هواپیمای کشوری در حال پرواز با داشتن قصد ربایش و با توسل به هر شیوه و وسیله ای توسط فرد یا افرادی از داخل یا خارج از هواپیما " (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره 26،ص75 )

2-1-2- تصرف غیر قانونی هواپیما

جرم تصرف غیر قانونی هواپیما را نیز چنین نیز تعریف کرده اند: «استیلای غیرقانونی بر هواپیمای کشوری در حال پرواز به نحو عدوان یا تهدید و ارعاب یا هر وسیله دیگر به وسیله اشخاص داخل هواپیما » که تعریف مناسبی به نظر می رسد. (رسولی توانا، 1376 ص 72) سرانجام باید گفت هواپیماربایی به معنی تصرف غیر قانونی هواپیما به وسیله یک شخص یاگروه معمولا مسلح می باشد. برعکس سرقت وسایل نقلیه زمینی این جرم معمولا برای ربودن محموله وبار هواپیما انجام نمی شود؛ بلکه بیشتر هواپیماربایان میخواهند به مطامع شخصی خود نائل شوند ویا در مورد هواپیمای آمریکایی که در طول سالهای 1970 ربوده و به کوبا برده شدند،هدف آنان آزادی رفقا و همرزمان در زندانشان بود. در حمله 11 سپتامبر 2001 که از هواپیما به عنوان یک گلوله در عملیات انتحاری استفاده شد،مفهومی که هواپیماربایی را صرفا یک تهدید امنیتی می دانست تغییر داد،اگرچه پیش از آن تلاش برای عملیات مشابهی روی پرواز 8969 هواپیمای فرانسه در سال 1994 صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

2-2- تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

اولین حادثه ی هواپیماربایی جهان در سال 1930 و در آغاز جنگ سرد، بین شرق و غرب به وقوع پیوست. در این حادثه انقلابیون پرو یک هواپیمای فوکر را به تصرف خود در آوردند تا بدین وسیله از کشور فرار کنند. موج عمده ی هواپیماربایی از آگوست 1947 شروع و تا مارس 1953 ادامه داشت. پنج سال بعد در سال 1958، موج دوم هواپیماربایی شروع شد این دوره آغاز شد که هم زمان با به قدرت رسیدن کاسترو در کوبا بود. به گونه ای که طی مدت 13 سال حدود 25 هواپیماربایی موفق و 7 مورد ناموفق به وقوع پیوست. هدف بیش تر هواپیمارباها فرار از یک کشور کمونیستی به یک کشور غیرکمونیستی بود.

هواپیماربایی های بعدی در 21 فوریه سال 1931 در پرو ، شهر آری کیوپا اتفاق افتاد. شخصی به نام بایرون ریکارد1 که یک هواپیمای فورد را می راند در زمین توسط انقلابیون مسلح دستگیر شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه ای امتناع کرد و پس از 10 روز مقاومت ریکارد مطلع شد که انقلاب پیروز گشته و او پس از بردن یکی از آن ها به لیما2 می تواند برگردد.البته بیشتر هواپیماربایی ها به این اندازه مضحک نیستند. اولین هواپیماربایی خط هوایی تجاری در 16 جولای سال 1948 ارتکاب یافت که تلاش بی نتیجه جهت مسلط شدن بر یک هواپیما دریایی اقیانوس آرام موجب سقوط آن در دریای ماکائو گردید.

  1. Byron Rickards
  2. Lima

در 12 سپتامبر 1948 یک هواپیمای خطوط هوایی T.A.E یونان به صورت موفقیت آمیزی توسط دانشجویان کمونیست که می خواستند به یوگسلاوی بروند مورد تصرف قرار گرفت.هواپیما نزدیک محلی به نام Skopje نشست و بعد از ظهر همان روز بازگشت.از سال 1947 ، 60% هواپیمارباییها جهت فرار و پناهندگی ارتکاب یافته اند، در سال های 69-1968 افزایش شدید جرم هواپیماربایی را شاهد هستیم. در سال 1968 ، 27 مورد هواپیماربایی یا تلاش برای آن، جهت رفتن به کوبا اتفاق افتاد.

در سال 1969 ، 82 مورد در دنیا گزارش شده است که بیشتر از دو برابر کل هواپیماربایی ها در طول سال های 1947 تا 1967 بوده است. بیشتر آنان فلسطینی هایی بودند که از هواپیماربایی به عنوان یک اسلحه ی سیاسی برای انتشار دلایل خود و اعمال فشار به دولت اسرائیل برای آزادسازی فلسطینی ها از زندان، استفاده می کردند. تصرف غیرقانونی هواپیما پس از رسیدن به اوج آن یعنی 385 مورد در سال های 76-1967 کاهش یافت. در سال های 86-1977 جمع آن به 300 مورد کاهش پیدا کرد و در سال های 96-1987 این اندازه تا 212 مورد پایین آمد. به طور کلی 364 مورد هواپیماربایی از سال 1930 تا 1981، در جهان به وقوع پیوسته است که 124 مورد آن در آمریکای شمالی، 103 مورد در آمریکای جنوبی، 83 مورد در اروپا، 40 مورد در آسیا و 14 مورد در آفریقا اتفاق افتاده است.

در فاصله ی سال های 1985 تا 1998، موارد متعددی از حمله به تاسیسات فرودگاه ها و هواپیماها اتفاق افتاد که برخی از موارد مورد اشاره عبارتند از: 2 دسامبر 1984: یک هواپیمای ایرباس خطوط هوایی کویت که با 161 سرنشین راهی کراچی بود، توسط چهار نفر فلسطینی در فرودگاه تهران ربوده شد. این راهزنان هوایی خواستار آزادی 17 زندانی در کویت بودند، نیروهای ایرانی توانستند پس از شش روز هواپیما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد کنند.

20 آوریل 1988: بوئینگ 737 خطوط هوایی کویت با 11 سرنشین در مشهد (ایران) ربوده می شود. این ماجرا که 16 روز به طول می انجامد، سرانجام در الجزایر با ناکامی هواپیماربایان به پایان می رسد. 21 ژوئن 1995: یکی از اعضای فرقه ی آئوم، یک بوئینگ 747 ژاپنی را، با 365 سرنشین، در فرودگاه هاکودات (شمال ژاپن) به تصرف در می آورد. او خواهان آزادی شوکوآساهارا، رهبر فرقه ی آئوم است، 16 ساعت بعد، حمله ی نیروهای ژاپنی آغاز می شود و تمامی مسافرین بی هیچ آسیبی آزاد می شوند.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:19 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

معیار تشخیص قلمروی تعهدات اطلاعاتی

بند اول : محدود بودن تعهدات اطلاعاتي به حقايق و اطلاعات عمده

مهمترين فاكتوري كه محدوده تعهدات اطلاعاتي در عقد بيمه را مشخص مي­كند و نشان
مي­دهد كه چه اطلاعاتي بايد افشا شوند، اساسي و عمده بودن حقايقي است كه افشاي آنها مي­تواند بر ارزيابي طرف مقابل تاثيرگذار باشد. قانون بيمه 1316 در ماده 12 تغيير در موضوع خطر يا كاستن از اهميت آن را به عنوان معيار تشخيص اساسي بودن حقايق و ضرورت افشا قرار داده است.

بند دوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان تعریف خوبی از حقیقت یا واقعیت عمده به عمل آورده است. به موجب این ماده « هرگونه اوضاع و احوال هنگامی عمده تلقی می­شود که نظر یک بیمه­گر محتاط در تعیین حق­بیمه یا تصمیم­گيري در مورد تقبل خطر را تحت تاثیر قرار دهد.»؛[91]

بند دوم: درجه تاثیر بر طرف مقابل

همان­طور که اشاره شد در قرارداد بیمه حقايقي عمده محسوب مي­شوند كه بر تصميم طرف مقابل تاثير داشته و مسبب انعقاد قرارداد باشند.[92] به موجب ماده 12 قانون بیمه «هرگاه بیمه­گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارات کاذبه بنماید و مطلب اظهار نشده یا کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغییر داده یا از اهمیت آن از نظر بیمه­گر بکاهد عقد بیمه باطل خواهد بود حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری در وقوع حادثه نداشته باشد...»

با توجه به این ماده شاید اینطور به نظر بيايد که دیگر بحث از درجه تاثیر حقایق عمده ضرورتی نداشته و این ماده با این بیان جایی برای بحث باقی نگذاشته است. اما با کمی دقت در ماده مشخص می­شود که آنچه در ماده 12 قانون بیمه آمده درجه تاثیر در وقوع حادثه است، در حالیکه آنچه مورد بحث می­باشد و اهمیت دارد درجه تاثیر در تصمیم طرف مقابل است.[93]

اطلاعات و واکنش در مقابل افشای آنها را به سه دسته مي­توان تقسیم نمود؛ [94]

1- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، بطور قطع از انعقاد قرارداد خودداری می­نماید.

2- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، احتمالا با شرایطی قرارداد را منعقد ­نماید.

3- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها باخبر باشد، در تصمیم­گیری خود آنها را مورد توجه قرار می­دهد، اما نه مانند نوع اول که منجر به رد و عدم انعقاد قرارداد شود و نه مانند نوع دوم که بر روی شرایط قرارداد بسیار تاثیرگذار باشد. بلکه معمولا آن دسته از اطلاعات از نظر یک شخص متعارف چندان حائز اهمیت محسوب نمی­شوند. [95]

حقایق عمده افشا نشده در صورتی واجد اثر خواهند بود که اگر افشا شده بودند در تصمیم طرف مقابل موثر بودند. چنانچه کتمان حقایق یا عدم افشا موجب انعقاد قرارداد و پذیرش شرایط اساسی آن نشده باشد، (نوع سوم)، طرف مقابل نمی­تواند صرفا بر این اساس که مایل بوده همه چیز را بداند از قرارداد اجتناب نماید. لذا از میان انواع فوق تنها حقایق نوع اول و دوم علیه طرف کتمان­کننده قابل استفاده هستند؛ البته منظور از اجتناب از قرارداد، اجتناب از اصل و موجودیت قرارداد (فسخ یا ادعای بطلان) و یا اجتناب از تعهدات قراردادی است.

اینکه چه موضوعاتی موثر در تصمیم طرف مقابل خواهد بود، بستگی به نوع پوشش بیمه­ای و در نظر گرفتن طرفین عقد به عنوان بیمه­گر و بیمه­گذار معقول می­باشد.

1- نوع بیمه

حقایق عمده حقایقی هستند که در ارتباط با موضوع بیمه مهم تلقی شده و به ویژه در ارتباط با ریسک مورد بحث از اهمیتی ویژه برخوردارند. ارزش اطلاعات در تمام انواع مختلف رشته­های بیمه­ای دارای اهمیت یکسانی نیستند، آنچه در یک رشته از بیمه مهم تلقی می­شود، ممکن است در رشته­ای دیگر اهمیتی نداشته باشد. برای مثال امکان دارد که یک بیمه­گر با اینکه سوالی به ذهنش خطور کرده، آن را مطرح نکند، چون از نظرش عمده به حساب نمی آید، اما همین بیمه­گر اگر می­خواست با همان بیمه­گذار قرارداد بیمه در زمینه دیگر منعقد نماید، حتما آن سوال را می­پرسید.

این موضوع را می­توان در یک رای صادره در نظام حقوقی انگلستان مشاهده نمود. در پرونده «Glascova insurance corporation limited v. Viliam Simonce and partners »، قاضی در قسمتی از رای خود به این موضوع اشاره کرده است، «من مطمئنم یک شخص عادی فکر می­کند ریسکی که برای آن از شرکت­های بیمه درخواست تامین می­کند، چون قبلا توسط شش بیمه­گر دیگر رد شده موضوعی مهم تلقی می­شود و بسیاری از متصدیان بیمه عمر صریحا می­پرسند آیا بیمه عمر شما قبلا توسط شرکت دیگری رد شده یا نه؟ در حاليكه در بیمه­های حمل و نقل دریایی رد پیشنهاد از سوی سایر بیمه­گران نیاز به افشا ندارد... .»[96]

2- بیمه­گر و بیمه­گذار معقول

هرگاه بیمه­گر یا بیمه­گذار در تشخیص اینکه موضوعی در کدام دسته از موارد سه­گانه بالا قرار می­گیرد، دچار تردید شوند، باید به عنوان یک بیمه­گر و بیمه­گذار معقول رفتار نمایند. وقتی یک انسان معقول اين احتمال را ممكن بداند كه چنانچه طرف مقابل از حقایقی آگاه شود بر تصمیمش تاثیر می­گذارد، باید آن موارد را افشا نماید. بدیهی است که در اینجا معیار نوعی مورد نظر می­باشد. برخورد اشخاص با یک موضوع یکسان نیست، امکان دارد یک بیمه­گر موضوعی را واجد اهمیت قابل ملاحظه نبیند و در نتیجه این فاکتور را در تعیین میزان حق بیمه دخالت ندهد و یا حتی در تصمیم او به پوشش تامین اصلا تاثیر نگذارد، در نتیجه افشا یا عدم افشای آن از سوی بیمه­گذار تاثیری در اعتبار بیمه­نامه نداشته باشد؛ درحالیکه بیمه­گر دیگر محتاط­تر بوده و محافظه­کارتر عمل نماید، و آن موضوع برایش مهم و عمده باشد. بنابراین به روش یک بیمه­گر خاص نباید توجه کرد و این معیار را باید نوعی در نظر گرفت.[97]

چنانچه يك دسته اطلاعات بر يك فرد متعارف تاثيري نداشته باشد، بار اثبات اينكه بر طرف قرارداد واقعا تاثيرگذار بوده و برايش عمده تلقي مي­شده، با طرفي است كه ادعا مي­كند. بنابراين هرچند اطلاعات و حقايق اظهار نشده با توجه به ملاك نوعي عمده و تاثيرگذار محسوب نشوند، اين امكان وجود دارد كه طرف مقابل عمده بودن آنها نسبت به خودش را اثبات نمايد. اين ديدگاه در دو پرونده Goff v. Gauthier (1991) و همچنين پرونده Museprime Properties Ltd v. Adill Properties Ltd (1990) مورد توجه قرار گرفت. [98]

با اين وجود به نظر مي­رسد بهتر اين باشد كه در صورتي كه بنا به تشخيص دادگاه و اقتضاي اوضاع و احوال، حقايق مذكور اگر هم افشا مي­شد، بر تصميم يك شخص معقول و متعارف تاثير نمي­گذاشت، ديگر اين ادعا كه بر نظر آن بيمه­گر يا بيمه­گذار خاص تاثير داشته، قابل استماع نباشد. اتخاذ اين رويه از پيچيدگي دعاوي و اطاله دادرسي جلوگيري كرده و قاضي را از مواجه شدن با ادعاهاي بي­پايان و طرق اثباتي كم­توان حفظ مي­نمايد.

گفتار دوم : حقایقی که نیازمند افشا نیستند

موضوعات و حقایق متعددی وجود دارند که نیازی به افشای آنها نیست. اولین مورد حقایقی است که خود فرد از آنها بی­اطلاع است، البته در بسیاری از موارد فرض آگاهی مانع از استناد به جهل می­شود. به عبارت دیگر آنچه طرف مقابل نسبت به آن آگاه است نیازمند افشا نیست، چه علم واقعی و چه علم مفروض. این امکان هم وجود دارد که یک طرف از دانستن برخی حقایق چشم­پوشی کرده باشد. اعراض طرف مقابل از نحوه سوالات و چگونگی کسب اطلاع و حتی نحوه پاسخ دادن به پرسش­های طرف مقابل قابل استنباط خواهد بود. اموری هم که باعث کاهش خطر موضوع بیمه هستند، نیازمند افشا نیستند.

بند اول : آگاهی طرف مقابل

از فرد جاهل نباید انتظار داشت چیزی را که نمی­داند به دیگری ابراز نماید، بنابراین در این موارد علی الاصول نباید تکلیف افشای حقایق وجود داشته باشد. با این وجود از اشخاصی که در یک حوزه فعالیت تخصصی دارند، انتظار می­رود که به مسائل آن حوزه آگاه باشند و یا سعی لازم را برای کسب این آگاهی به عمل آورند. به موجب تئوری علم مفروض چنین فردی نمیتواند در برابر ادعای طرف مقابل جهل خود را وسیله توجیه نقض وظیفه افشای اطلاعات نماید. برای مثال از شرکت بیمه انتظار می­رود در جریان امور انجام شده از سوی نمایندگی خود باشد و علم نماینده بیمه­گر علم خود بیمه­گر محسوب می­شود.

به موجب بند اول ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان ؛ «پیش از انعقاد قرارداد بیمه­گذار باید تمامی اوضاع و احوال عمده­ای که از آنها مطلع هست به اطلاع برسد و فرض می­شود همه اوضاع احوالی که قاعدتا در جریان عادی کار و فعالیت بایستی از آن باخبر باشد می­داند و اگر او نتواند چنین اطلاعاتی را در اختیار بیمه­گر قرار دهد بیمه­گر می­تواند از قرارداد اجتناب نماید.»[99]

اما آنچه در اینجا قصد بیان آن را داریم استفاده از تئوری علم مفروض به­گونه­ای متفاوت است. طرفین قرارداد بیمه ملزم به افشای حقایق عمده و تاثیر­گذار هستند غیر از مواردی که طرف مقابل نسبت به آنها آگاه است و علم دارد. این علم طرف مقابل ممکن است علم واقعی باشد یا علم مفروض.

علم واقعی
واقعیات زیادی وجود دارد که ممکن است نسبت به آنها سکوت شود به این علت که طرف مقابل آنها را می­داند، چنین مواردی نیازی به تکرار مجدد ندارند. برای مثال اگر یک شرکت بیمه وضعیت مالی یک تاجر را تضمین کند در حالیکه می­داند او در اوضاع و احوال بد اقتصادی قرار دارد، بعدا نمی­تواند به ضمانت اجرای نقض وظیفه ارائه اطلاعات متوسل شود.

آنچه طرف مقابل می­داند تنها در یک صورت نیاز به گفتن دارد و آن در صورتی است که از سوی طرف مقابل مورد سوال قرار بگیرد، در اینجا او خواهان اطلاعات بیشتر می­باشد.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زیر نیازی به اعلام ندارد ... ب) هرگونه اوضاع احوالی که بیمه­گر از آن مطلع است ...»[100]

علم مفروض
آن دسته از حقایق که جزء اطلاعات عمومی جامعه محسوب می­شود، نیازی به افشا ندارد. عرف و رویه­های جا افتاده و مخاطرات طبیعی و سیاسی از این دسته هستند و سکوت در این موارد تاثیری در اعتبار قرارداد بیمه نخواهد داشت، چرا که طرف مقابل به عنوان عضوی از جامعه نسبت به این موارد آگاه فرض می­شود.

در حقیقت چنین فرض می­شود که بیمه­گر و بیمه­گذار موضوعاتی را که تقریبا از یک شهرت عام برخوردار بوده یا جز اطلاعات عمومی محسوب می­شوند را می­دانند و در نتیجه نمی­توانند به دفاع عدم افشای حقایق متوسل شوند.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زیر نیازی به اعلام ندارد ... ج) فرض اين است كه بايد از اموري كه معروفيت عام دارند اطلاع داشته باشند.

همچنين اموري كه در جريان عادي كسب و كار بيمه معمول است ...››[101]

بعضی از موارد نیز وجود دارند که از طرف مقابل انتظار می­رود آنها را پیش­بینی نماید. برای مثال در ایران برای جشن­های آخرسال مانند چهارشنبه­سوری از چندین روز قبل مواد محترقه وارد بازار شده و در مغازه­ها عرضه می­شود، حتی شاید مغازه­های عرضه مواد خوراکی نیز آنها را بفروشند؛ در حالیکه تهیه مواد محترقه از مواردی نیست که جز اقلام یک فروشگاه مواد غذایی باشد. بیمه­گذاری که به عنوان صاحب چنین مغازه­ای بیمه­نامه آتش­سوزی و انفجار دارد، شاید هرگز در زمان انعقاد بیمه­نامه مذکور به بیمه­گر اعلام نکرده باشد که در روزهای پایانی سال اقدام به عرضه مواد محترقه می­نماید و اصولا شاید چنین موضوعی به ذهنش نیز خطور نکند، لیکن بیمه­گر و یا نمایندگان او به عنوان متخصص این امر، باید چنین مواردی را پیش­بینی نمایند و حتی می­توانند برای احتیاط در این مورد از بیمه­گذار سوال کرده و او را در اظهار تمامی مطالب تاثیرگذار راهنمایی نمايند.[102]

با تمام آنچه گفته شد چنين به نظر مي­آيد اطلاعاتي كه دانستن آنها بر طرفين قرارداد بيمه فرض مي­شود، اطلاعاتي باشند كه تازگي داشته باشند، اطلاعات و موضوعاتي كه در گذشته معروفيت عام داشته­اند، اگر در حال حاضر نيز عمده باشند، بايد ابراز شوند.[103]

حال بايد ديد سطح آگاهي كه از يك شخص متعارف انتظار مي­رود، چيست؟ هرچند از برخي از افراد مي­توان انتظار داشت كه بيشتر از ديگران آگاه باشند، اما با اين حال معيار نوعي است. پذيرفتن معيار شخصي تكليفي ناعادلانه و بيش ازحد متعارف بر عهده طرفين مي­گذارد و بنابراين طرفين ملزم خواهند بود در انجام تعهد خود رفتار و آگاهي­هاي يك شخص متعارف را در نظر بگيرند.[104]

بند دوم : اعراض طرف مقابل

این امکان وجود دارد که یک طرف به دلایل مختلف از دانستن برخی موارد اعراض نماید. لذا بیان آنچه خود فرد آنها را نادیده گرفته ضرورت نداشته و طرف مقابل نسبت به اظهار آنها متعهد نمی­باشد. البته با توجه به آنچه قبلا گفته شد این فرض در صورتی صحیح است که حقایق مذکور عمده تلقی نشوند، به عبارت دیگر اطلاعاتی که با توجه به معیارهای اشاره شده عمده تلقی نمی­شوند، در صورتی هم که مورد سوال قرار نگرفته باشند، نیازی به افشا ندارند.

اعراض از دانستن حقایق ممکن است به یکی از طرق زیر حاصل شود؛

عدم پرسش
در رابطه با هر یک از انواع قراردادهای بیمه ممکن است مسايل و موضوعاتی مطرح نشده باقی بماند و مورد سوال نیز واقع نشوند. اگر سوالی پرسیده نشود، طرف مقابل حق دارد این طور تلقی نماید که او مایل نبوده در آن مورد چیزی بداند. در حقیقت همان­طور كه قبلا نیز اشاره شد، تعهد سنتي به افشاي خودبه­خودي حقايق عمده، در بسياري از نظام­هاي حقوقي به تدريج جاي خود را به تعهد كسب اطلاع از طريق پرسش داده است.[105]

باید توجه شود که صرف عدم پرسش نشان دهنده اعراض نیست؛ ممکن است در مورد یک قرارداد مسايل عمده و تاثیرگذاری وجود داشته باشد، اما از آنجا که معمول و متعارف آن نوع از قراردادهای بیمه­ای نیستند، یک شخص معقول و متعارف نیز به ذهنش خطور نکند که درباره آن سوال نماید. بنابراین حقایق عمده و موضوعاتی که دارای وضعیت خاص هستند، باید به اطلاع طرف دیگر برسد و لزومی به طرح سوال در این مورد وجود ندارد.[106]

در پرونده « A.C.Harper and partners v. A.D.Makchiny and partners »، بیمه­گر مدعی بود بیمه­گذار این حقیقت عمده را که کشتی قبل از انعقاد بیمه­نامه حرکت کرده بود را به اطلاع بیمه­گر نرسانده بود. قاضی در قسمتی از رای خود آورده است «... آنچه که با توجه به اوضاع و احوال پرونده باید درباره­اش اظهار نظر کرد، این است که آیا بیمه­گر از دانستن اطلاعات مربوط به این حقیقت عمده واقعا صرفنظر کرده بوده است یا آنکه این موضوع اساسا به او اطلاع داده نشده. ... هیچ نشانی از اینکه بیمه­گر از آگاهی از این حقیقت عمده صرف نظر کرده باشد، وجود ندارد.»[107]

در حقوق انگلستان قانونا هيچ تعهدي براي طرفين براي پرسشگري در زمان تقاضا يا تجديد قرارداد بيمه وجود ندارد و طرفين مي­توانند صرفا بر تعهد اطلاعاتي ديگري اتكا نمايند. اما در رويه قضايي اين كشور به­تدريج تعهد به افشاي مشروط به پرسش بجاي تعهد سنتي افشاي خودبه­خودي (حداقل در خصوص بيمه­گر)، پذيرفته شده است. به اين صورت كه موضوعاتي كه مي­خواهد درباره آنها بداند، بايد به صورت سوالات روشن مطرح گردد. در غير اين صورت فرض مي­شود كه بيمه­گر از حق خود نسبت به دانستن آن اطلاعات اعراض نموده است.[108]

سوالات محدود يا مبهم
طرح سوالات محدود و مختصر درباره یک موضوع، بطور ضمنی نشان­دهنده این است که سوال­کننده تنها در خصوص جنبه­های خاص مورد پرسش خواستار کسب اطلاعات می­باشد. بنابراین دامنه سوال و نحوه انجام تحقیقات در تعیین قلمروی وظیفه افشای حقایق بسیار موثر است. برای مثال اگر در پرسش­نامه­ای که بیمه­گر در اختیار متقاضیان قرار می­دهد، از محکومیت کیفری طی پنج سال گذشته متقاضی سوال شده باشد، یا اینکه آیا در پنج سال گذشته در بیمارستان بستری شده است یا خیر، بطور ضمنی از محکومیت یا بستری شدن قبل از آن دوره چشم­پوشی شده است.[109]

در رابطه با سوالات كلي و مبهم مي­توان دو رويه اتخاذ نمود؛ اول اينكه دادگاه آن پرسش­ها را ابطال كند و تنها سوالاتي كه از دقت و صراحت برخوردارند، مورد توجه قرار گيرند. دوم اينكه دادگاه بررسي كند كه آيا يك شخص معقول و متعارف متوجه مي­شود كه اين سوال به دنبال فلان مطلب است يا خير. روش اول اگر چه منجر به اين خواهد شد كه در طرح سوالات و تنظيم پرسش­نامه­ها دقت و صراحت بيشتري بكار رود، اما يك راه فرار از مسئوليت از سوي پاسخ­دهنده نيز محسوب مي­شود. روش دوم معتدل­تر است.[110]

در حقوق فرانسه پاراگراف 2 ماده 3-112 قانون بيمه در راستاي منع استفاده از سوالات كلي مقرر داشته است كه اگر سوالات با عبارات كلي و مبهم باشد، نمي­توان زماني كه پاسخ­هاي مبهم دريافت مي­شود ادعا و شكايتي نمود.[111]

پذيرش پاسخ­های ناقص
طرح سوالات مختلف در ارتباط با موضوع قرارداد بیمه متداول­ترین راه برای کسب اطلاعات می­باشد. ممکن است سوالاتی مطرح شوند اما طرف مقابل به آنها پاسخ ندهد، در حالیکه فرض بر این است که تمام سوالات مهم بوده و گرنه اصلا پرسیده نمی­شد. نمی­توان پاسخ ندادن به یک سوال را به معنای پاسخ منفی به سوال دانست، مگر از نحوه طرح سوال این نتیجه به دست بیاید.

در این فرض اگر طرفی که سوالات را طرح نموده بدون اعتراض و اخذ توضیح، قرارداد را منعقد نماید، عمل او به صورت ضمنی نوعی چشم­پوشی و اعراض محسوب می­شود. همچنین است اگر پاسخ­ها با یکدیگر متعارض باشند اما توضیحی درباره اینکه پاسخ صحیح کدام است خواسته نشود؛ مانند آنکه بین تاریخ تولد و سن بیمه­گذار در قرارداد بیمه عمر همخوانی وجود نداشته باشد. در این موارد به جهت اعراض ضمنی دیگر نمی­توان به ضمانت اجراهای نقض وظیفه افشای اطلاعات متوسل شد.

باید توجه شود که گاهی در پاسخگویی به سوالات صرفا به توصیف کلیات موضوع پرداخته می­شود. در اینجا اگر طرفی که سوال را پرسیده جزئیات موضوع را دارای اهمیت تشخیص دهد، باید خواستار توضیحات بیشتر شود. در واقع همین اندازه که حقایق به نحوی مطرح شوند تا توجه یک شخص معقول و متعارف برانگیخته شود کافی است، بعد از آن طرف مقابل اگر خواهان اطلاعات بیشتر است باید توضیح خواسته یا تحقیق نماید. مثلا ذکر این نکته که در ساختمانی که تقاضای پوشش بیمه آتش­سوزی برای آن شده است، در زمان مالک قبلی یکبار انفجاری رخ داده، کفایت می­کند، بعد از آن وظیفه بیمه­گر است که در صورت تمایل از کم و کیف ماجرا تحقیق نماید.

با تمام آنچه درباره اعراض از دانستن گفته شد بايد توجه شود كه فرض اسقاط از دانستن چندان هم موضوع ساده­اي نيست. اگر دلايل و مدارك ثابت نمايد كه رويه و عرف موجود در بيمه اين بوده كه وقتي موضوعي در بين است بايد به طرف مقابل اطلاع داده شود نمي­توان صرف غفلت از پرسش و تحقيقات را به اين معني دانست كه طرف حق دانستن را از خود ساقط كرده است.[112]

در پرونده ‹‹ Grean Hill v. Insurance limited corporation ›› محموله­اي از سلولويد از هاليفاكس به بندر نانت حمل شد. زماني كه محموله به مقصد رسيد معلوم شد كه خسارت ديده است. وقتي بيمه­گذار به استناد بيمه­نامه از بيمه­گر مطالبه خسارت نمود، بيمه­گر به اين دليل كه به وي گفته نشده بود محموله سلولويد قبلا با يك كشتي بخار بسيار كند از نيويورك به هاليفاكس حمل شده و و در عرشه در معرض آب­وهواي نامساعد قرار داشته و بعد از رسيدن به هاليفاكس نيز مدتي بر روي باراندازي غيرسرپوشيده نگهداري شده، از پرداخت خسارت امتناع ورزيد.

دادگاه راي داد كه ‹‹شرايط حمل قبلي كالا اوضاع احوال عمده به حساب مي­آيد و بايد به بيمه­گر اعلام مي­شد. از اين رو شركت بيمه حق دارد از خود سلب مسئوليت نمايد؛ نمي­توان اين دفاع را پذيرفت كه شركت بيمه با عدم پرسش و تحقيق درباره چگونگي حمل كالا به هاليفاكس حق اطلاع را از خود ساقط نموده است.›› [113]

بند سوم : حقایق غیر مرتبط با قرارداد

طرفین متعهد هستند تا اطلاعات مربوط به موضوع قرارداد بیمه را افشا نمایند. طرفین قرارداد فقط در راستاي موضوع قرارداد می­توانند از یکدیگر سؤال پرسیده و یا تحقیق نمایند. چنانچه سؤالات طرح شده، با موضوع قرارداد ارتباطی نداشته و حریم خصوصی متقاضی را نقض نماید، در این صورت دیگر تعهدی به افشا وجود ندارد و عدم ذکر چنین اطلاعاتی نقض اصل حسن­نیت محسوب نخواهد شد.[114]

البته طبیعی است که اطلاعات مرتبط با هر یک از انواع قراردادهاي بیمه، با سایر قراردادها متفاوت است و ارائه یک معیار عینی در این خصوص امکان­پذیر نیست، تعهد طرفین نیز بر همین اساس در هر یک از انواع بیمه­ها متفاوت خواهد بود.

بند چهارم : اطلاعات مربوط به کاهش خطر

وظیفه ارائه اطلاعات و افشای حقایق عمده نه تنها در زمان انعقاد قرارداد بلکه پس از آن و در طول اجرای قرارداد نیز باید رعایت شود. در این خصوص یکی از تکالیف مهم بیمه­گذار که در بحث­های آتی تفصیلا به آن پرداخته خواهد شد، اعلام تشدید خطر موضوع بیمه به بیمه­گر است. در مقابل، کاهش خطر از مواردی است که به نظر نمی­رسد افشای آن عمده تلقی شود، زیرا نیازمند اقدامی از طرف بیمه­گر برای حفظ منافعش نیست.[115]

در پرونده « Karter v. Boom »، قاضی این نکته را روشن نمود که « احتیاجی نیست بیمه­گر از اوضاع و احوالی که خطر پیش­بینی شده در بیمه ­نامه را کاهش می­دهد، مطلع شود. اگر بیمه­گر خطری را برای سه سال بیمه می­کند، لازم نیست اطلاعاتی که این خطر را به دو سال تقلیل می­دهد، به آگاهی او رسانده شود. یا اگر کشتی با امکان انحراف از مسیر بیمه شود، احتیاجی نیست بعدا به بیمه­گر اطلاع داده شود هیچ­گونه انحراف مسیری انجام نخواهد شد.»[116]

گفتار سوم : محدوده زمانی تعهدات اطلاعاتي در قرارداد بیمه

قلمروی وظیفه ارائه اطلاعات به لحاظ زمانی نیز قابل تحدید است. در انعقاد قراردادهای جدید این وظیفه در طول مذاکرات طرفین تا هنگامی که قرارداد به صورت قطعی منعقد شود وجود دارد. در اصلاح یا تمدید اعتبار قراردادهای موجود نیز قلمروی این وظیفه محدود به افشای حقایق جدید و تغییرات به وجود آمده نسبت به شرایط گذشته می­شود.

در مرحله بعد از انعقاد قرارداد نیز تکلیف افشای حقایق همچنان وجود دارد، لیکن این وظیفه متفاوت از بیان حقایق هنگام انعقاد قرارداد است، این وظیفه نسبت به آن دسته از موضوعاتی خواهد بود که در طول اجرای قرارداد ایجاد می­شوند.

بند اول : انعقاد قرارداد

وظیفه افشای حقایق از زمانی که متقاضی تقاضای صدور بیمه­نامه می­نماید، شروع شده و در طی مذاکرات مقدماتی تا زمانی که قرارداد با قبول بیمه­گر منعقد شود، ادامه می­یابد. پس از تقاضای اولیه که با تکمیل فرمی که در اختیار متقاضیان قرار می­گیرد تحقق می­یابد، تا زمان انعقاد نهایی قرارداد، ممکن است تغییراتی در شرایط و اوضاع احوال اعلام شده از سوی طرفین روی دهد. مثلا به موجب آیین­نامه شورای عالی بیمه که پس از مذاکرات اولیه و قبل از انعقاد نهایی قرارداد لازم الاجرا شده است، شرایط جدیدی برای جبران خسارت از سوی شرکت­های بیمه در نظر گرفته شود که با شرایط اعلام شده به متقاضی متفاوت باشد.

در خصوص اینکه قرارداد بیمه چه زمانی منعقد شده محسوب می­شود، قانون بیمه ايران ساکت است. مطابق قواعد عمومی قراردادها عقد با ایجاب و قبول منعقد می­شود. لذا زمان قبول قطعی بیمه­گر را باید زمان انعقاد قرارداد بیمه دانست. ماده 21 قانون بيمه دريايي انگلستان در اين خصوص مقرر نموده است « زماني كه پيشنهاد بيمه­گذار از سوي بيمه­گر پذيرفته شد قرارداد بيمه منعقد شده تلقي مي­شود اعم از اينكه بيمه­نامه همان موقع يا بعد از آن صادر شده باشد.»[117]

بنابراین تا زمانی که قرارداد منعقد نگشته این وظیفه برای طرفین همچنان وجود دارد، به ویژه اگر بیمه­نامه موقت صادر شده و هنوز بیمه­نامه اصلی تحت مذاکره باشد و در این حین موضوعی که دارای اهمیت عمده است اتفاق بیفتد، باید به طرف مقابل اطلاع داده شود، در غیر این صورت ضمانت اجراهای نقض وظیفه ارائه اطلاعات قابل اعمال می­باشد.

در موردی که یک طرف از برخي شرايط موضوع قرارداد مطلع نبوده و یا پس از انعقاد قرارداد پی به وجود آنها می­برد، یا اطلاعات دیگری به دست می­آورد، آیا ملزم است آن اطلاعات جدید را به طرف مقابل اطلاع دهد یا اينكه تعهد ارائه اطلاعات با انعقاد قرارداد پایان مي­يابد؟

تعهد افشای اطلاعات به صرف انعقاد قرارداد پایان نمی­پذیرد. اطلاعات جدید ممکن است مبتنی بر این باشد که آنچه در گذشته به طرف قرارداد گفته شده است، بر خلاف واقع بوده، هر چند در زمانی که ارائه شده درست بوده یا تصور می­شده که درست بوده. توجیه این تکلیف می­تواند این باشد که طرف قرارداد بر اطلاعات قبلی ارائه شده اعتماد کرده و از طرف دیگر متعاقبا این فرصت ایجاد شده است که اتکای به وجود آمده تصحیح و تعدیل شود. امتناع از این کار می­تواند ایجاد مسئولیت نمايد.[118]

در پرونده شرکت « Nijer insurance corporation v. Gardian insurance corporation » که به حمل کالا از انگلستان به افریقا مربوط می­شد، در نتیجه فقدان فضای کافی تراکم کالا به وجود آمده بود. بیمه­نامه در ژانویه 1916 منعقد شده و موضوع تراکم چند روز بعد از انعقاد قرارداد ایجاد شده بود. زمانی که از بیمه­گر مطالبه خسارت شد، یکی از دفاعیات او این بود که بیمه­گذار وجود تراکم در چیدن کالاها را به او اطلاع نداده است، بنابراین بیمه­گر مسئول خسارات ناشی از حمل کالا که به علت تراکم بیش از حد ایجاد شده بود، نیست. مجلس اعیان انگلستان این دفاع بیمه­گر را مردود اعلام کرد و خواسته بیمه­گذار را محق تشخیص داد، به این دلیل که هیچ عدم افشایی وجود نداشته است. عدم افشای حقایق موضوعی بوده که تا زمان انعقاد قرارداد مطرح بوده و بعد از آن دیگر چنین چیزی ضرورت ندارد.[119]

قاضی «لرد سامنر» در قسمتی از رای خود مقرر داشته «افشای حقایق عبارت است از اینکه حقایق عمده مربوط به موضوع بیمه قبل از انعقاد قرارداد به اطلاع رسانده شود به­گونه­ای که او با توجه به این حقیقت مبادرت به انعقاد قرارداد بیمه کرده یا از امضای قرارداد امتناع ورزد. به نظر من این غیر اصولی است که بگوییم هرگونه تغییری در قرارداد بیمه سبب بروز موقعیتی می­شود که به موجب آن افشای حقایق امری اجباری در می­آید چرا که قرارداد تغییر یافته همان قرارداد دست نخورده نیست و بنابراین تغییر یاد شده معامله جدیدی است که به موجب آن قرارداد بیمه جدیدی به وجود آمده است ... .»[120]

بند دوم : اصلاح یا گسترش قرارداد

اگر تغییر یا اصلاح بیمه­نامه موجود به­نحوی صورت بگيرد که بطور کلی ماهیت آن را تغییر دهد، مانند آنکه نوع پوشش بیمه یا خطر موضوع بیمه تغییر نماید، قرارداد سابق خاتمه یافته و یک قرارداد جدید شکل گرفته است، بنابراين مانند یک قرارداد جدید وظیفه ارائه اطلاعات در آن وجود خواهد داشت.[121]

اعمال تغییراتی که بعد از انعقاد قرارداد َبه دلیلی در بیمه­نامه ایجاد می­شود، از طریق صدور نوشته­ای به نام الحاقیه انجام می­پذیرد که به بیمه نامه ضمیمه می­گردد و جزء جدایی ناپذیر آن تلقی می­شود. شرایط الحاقیه عبارت است از اینکه اولا بین طرفین بیمه­نامه کامل و معتبری وجود داشته باشد. دوما تغییرات پیشنهادی به­گونه­ای باشد که طرفین در انتخاب یا رد آن آزاد باشند و روشن، دقیق و کامل تنظیم شوند. سوما هر دو طرف با اعمال آنها در بیمه­نامه موافقت نمایند.

اگر تغییرات به­نحوی باشد که بدون تغییر ماهیت صرفا اصلاح یا گسترش بیمه­نامه تلقی شود، یک وظیفه محدود در ارتباط با موارد جدید اعمال شده در قرارداد به وجود می­آید، و اگر واقعیت عمده­ای به وجود آمده باشد بايد به اطلاع طرف مقابل برسد.[122]

بند سوم : تجديد اعتبار قرارداد

بحث ديگري كه در خصوص تعهد اطلاعاتي بيمه­گذار بعد از انعقاد قرارداد مطرح مي­شود، مساله تجديد قرارداد است. به استثناي برخي از انواع بيمه عمر، اكثر بيمه­نامه­ها شرايط ثابتي دارند و معمولا بعد از يكسال بيمه­نامه تجديد مي­شود. اگرچه اين فرايند به عنوان تجديد قرارداد مورد اشاره قرار مي­گيرد، اما وضعيت حقوقي آن روشن است؛ قراردادي جديد منعقد مي­شود كه مي­بايست اطلاعات لازم به طرف مقابل منتقل شود. بنابراين تعهد به افشاي حقايق اساسي به همان صورت كه بر درخواست اوليه براي بيمه اعمال مي­شود، بر تجديد قرارداد هم اعمال مي­شود.[123]

تجدید قرارداد خود یک قرارداد جدید است، و وظیفه افشای حقایق به مانند انعقاد قرارداد جدید در آن وجود دارد. اما بیان مواردی که طرف مقابل از قبل می­داند و تغییری هم نکرده، ضرورتی ندارد. هرگاه پس از تجدید قرارداد کشف شود که یکی از طرفین حقایق عمده­ای را کتمان نموده یا اظهارات برخلاف واقع داشته و ارزش و اهمیت آن حقایق به درجه­ای بوده که در صورت کشف می­توانست قرارداد بیمه را باطل نماید، وضعیت تجدید قرارداد چه خواهد بود؟ در حقوق انگلستان این عدم افشا بیانگر یک خطر اخلاقی است که در فرد وجود دارد و لذا قرارداد قابل فسخ است. اظهار نظر شده است که این موضوع در حقوق ایران نیز از لحاظ اینکه شخصیت طرفین در عقد بیمه واجد اهمیت است، می­تواند واجد اثری مشابه باشد.[124]

عدم افشای سابق در حقوق ایران نیز بر اعتبار قرارداد سابق تاثیر دارد. اگر موضوع افشا نشده از جمله حقایق عمده­ای باشد که عدم افشای آن ضمانت اجرای بطلان را در پی داشته باشد، در اینجا بطلان اثر قهقرایی داشته و قرارداد سابق گویی اصلا وجود نداشته است و لذا تمدید اعتبار آن نیز ممکن نخواهد بود. البته اگر گفته شود که در تجدید اعتبار قرارداد، در حقیقت یک قرارداد جدید منعقد می­شود و موضوع افشا نشده در زمان قرارداد سابق تاثیری در قرارداد جدید نخواهد گذاشت.

مبحث چهارم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

بخشي از تعهدات اطلاعاتي در حقوق قراردادهاي بيمه مربوط به بيمه­گر مي­باشد که در حقيقت جلوه­اي از تعهد متقابل طرفين عقد بيمه به حسن­نيت كامل است. البته هر چند كه از لحاظ نظري تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر كاملا شناخته شده است، اما در عمل دعاوي عليه بيمه گر بسيار نادر است.

گفتار اول : اهداف و دلایل شناسايي تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

در این قسمت ضمن بررسي اهداف شناسايي وظيفه ارائه اطلاعات براي بيمه­گر به بررسي و تشریح اهداف و دلایل اين تكليف و شرایط آن مي­پردازيم.

بند اول : اهداف افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

همان­طور كه قبلا اشاره شد بيمه قراردادي است بر پايه حد اعلاي حسن­نيت. تعهد به حسن­نيت بيمه­گر را ملزم مي­نمايد كه اطلاعات راجع به آنچه را كه بيمه­گر براي تضمين پوشش بيمه انجام مي­دهد، افشا نمايد. بيمه­گر بايد با حسن­نيت رفتار نمايد، تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر يكي از مصاديق تعهد بيمه­گر به حسن­نيت و رفتار منصفانه تلقي مي­شود. موضوع تعهد بيمه­گر را بايد شرايط قرارداد بيمه اعم از اختصاصي و عمومي دانست. بيمه­گر متعهد است بطور شفاف به بيمه­گذار در خصوص وجود حقوق و تكاليف راجع به پوشش­هاي بيمه­اي اطلاع دهد. عدم اطلاع­رساني راجع به اين مسائل منافع بيمه­گذار را در معرض آسيب قرار مي­دهد. اين تعهد بيمه­گر را مي­توان زمينه­اي براي نيل به اهداف زير دانست؛[125]

1- اجراي هرچه بهتر تعهدات قراردادي بيمه­گر

2- رعايت اصل حسن­نيت كامل در قرارداد بيمه

3- گسترش دامنه نفوذ بيمه در جامعه

4- حمايت از انتظارات معقول و منطقي بيمه­گذار

در پرونده Rawlings v. Apodaca (1969)دادگاه عالي آريزونا مقرر داشت؛ ‹‹يكي از امتيازات برخواسته از قرارداد بيمه كه مورد انتظار بيمه­گذار است اين است كه بيمه­گر اشتباها بيمه­گذار را از امنيت خاطري كه براي آن قرارداد منعقد كرده است، محروم نكند، چرا كه بيمه­گذار بيش از آنكه از انعقاد قرارداد بيمه هدف تجاري داشته باشد، در پي كسب آرامش و امنيت خاطر است.››.[126]

در اين پرونده شركت بيمه قرارداد بيمه­اي با زيان­ديده يك سانحه آتش­سوزي منعقد كرد. بيمه­نامه تنها قسمتي از ضررها را تحت پوشش قرار مي­داد، شركت بيمه علاوه بر گوشزد نكردن اين موضوع به بيمه­گر، از افشاي اينكه يك بيمه­نامه نيز براي مقصر آتش­سوزي صادر و با او نيز قرارداد منعقد كرده، خودداري نمود. دادگاه مقرر كرد كه كوتاهي عامدانه شركت بيمه در افشاي اطلاعات، نه تنها انتظار معقول بيمه­گذار در مورد پوشش بيمه­اي را نقض كرده است، بلكه همچنين موجب نقض تعهد عمل بر مبناي حسن­نيت و رفتار منصفانه نيز شده است.[127]

بند دوم : دلايل لزوم افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

الحاقی بودن قرارداد بیمه
توافق دو اراده در عقد مستلزم این است که طرفين‏ عقد در شرایطی برابر با هم درباره چگونگی انعقاد و آثار آن به گفتگو پردازند. لیکن امروز عرضه‏کنندگان بسیاری از کالاها و خدمات برای جلب مشتری و قانع ساختن او نیازی به این گفتگوها احساس نمی‏کنند و به خواستاران‏ کالاهایشان فرصت بحث و مذاکره نمی‏دهند. در نتيجه مشتریان ناچارند که پیشنهاد و معامله را چنانکه هست بپذیرند یا به بیان دیگر، به قانونی که برای استفاده از کالا یاخدمت مورد نیازشان وضع شده است، بپیوندند. به همین جهت، این عقود را ‹‹الحاقی» یا «انضمامی» نامیده‏اند.[128]

در عقد الحاقی یکی از طرفین به دلیل‏ داشتن موقعیت برتر، شرایط خود را به طرف مقابل تحمیل می‏کند، به این صورت که اگر مایل به انعقاد قرارداد باشد، باید شرایط از پیش تعیین شده طرف مقابل را بپذیرد، بدون اینکه حق مذاکره و تغییر شرایط قرارداد برایش فراهم باشد. طرف مقابل به دليل نياز مبرم به ناچار قرارداد را با همان شرايط مي­پذيرد. قراردادهايي كه امروزه به منظور استفاده از آب، برق، گاز يا تلفن و همچنين ساير خدمات عمومي مانند پست، حمل و نقل، بيمه و بسياري موارد ديگر منعقد مي­شوند، در زمره قراردادهاي الحاقي طبقه بندي مي­شوند.[129]

اصطلاح قرارداد الحاقی ابتدا در حقوق فرانسه و توسط حقوقدان مشهور فرانسوی، «سالی» در کتاب « اعلام اراده » بکار برده شد. این اصطلاح بعدها در حقوق انگلیس و سایر کشورها نیز پذیرفته شد.[130]

در حقوق ایران اگرچه اصطلاح عقود الحاقی رایج شده است، برخی از حقوق دانان هم نام های دیگری را برای این قرارداد برگزیده اند، برخی آن را «عقد تحمیلی» نامیده اند، زیرا شروط و مفاد آن برطرف مقابل تحمیل می شود.[131] عده ای دیگر آن را «عقد تصویبی» خوانده اند، چون شخص یا باید آن را تصویب کند و یا بطور کلی رد نماید.[132]

امروزه اکثر شرکت‏های ارائه­کننده خدمات بیمه، بجای مذاکره با تک‏تک متقاضیان و انعقاد قرارداد با آنها، بیمه­نامه­های نمونه‏ای را تهیه کرده و به صورت عام به‏ متقاضیان ارائه می‏نمایند. استفاده از این قراردادها به دلیل صرفه اقتصادی و تسریع در مبادلات روزبه‏روز گسترش بیش‏تری پیدا می‏کند.

بنابراين قرارداد بيمه به عنوان يك قرارداد الحاقی شناخته‏ می‏شود. این‏ خصوصیت زمینه در خطر قرار گرفتن حقوق بیمه­گذاران را فراهم می‏کند. به موجب قوانین و آیین­نامه­های بیمه­ای، شرایط بیمه­نامه بجز پاره­ای جزئیات، به ندرت قابل تغییر است و بیمه­گذار باید از میان قراردادهای پیش ساخته شده یکی را انتخاب نمايد، در صورتی که این گزینش از روی شناخت و آگاهی کافی نباشد، انتخاب انجام شده مطابق نیاز بیمه­گذار نخواهد بود؛ این شناخت نیز جز با اخذ مشاوره صحیح و جامع از طرف بیمه­گر، به عنوان متخصص اين حرفه ممكن نخواهد شد.

به موجب دکترین فرض آگاهی و قصد مفروض، شخصی که قرارداد الحاقی را امضا می­کند به آن ملتزم خواهد شد، خواه اینکه واقعا آن را خوانده یا نخوانده باشد. به عبارت دیگر فرض محاکم بر این است که امضا­کننده قرارداد آن را خوانده و سپس امضا کرده است. لذا در عقد بیمه نیز فرض بر این خواهد بود که بیمه­گذار از مفاد بیمه­نامه آگاهی لازم را داشته و با علم و قصد آن را امضا کرده است؛ لذا اثبات این ادعا که آنچه به او ارائه شده مقصود او نبوده، بسیار مشکل خواهد بود. به جهت جلوگیری از بروز چنین مشکلاتی در روابط طرفین به ویژه برای بیمه­گذار، لازم است اطلاعات کافی در اختیار بیمه­گذاران و متقاضیان قرار بگیرد. اگرچه امکان مذاکره و تغییر شرایط بیمه­نامه وجود ندارد، ولی حداقل بتواند از ميان آنچه که به او عرضه می­شود، مناسب­ترين گزينه را با آگاهی انتخاب نموده و از کم و کیف و شرايط آن مطلع باشد.[133]

تخصصی بودن قرارداد بیمه
بطورکلی علت اصلی طرح نظریه لزوم ارائه اطلاعات در حقوق قراردادی، تخصصی شدن امور و وجود تفاوت اساسی در میزان اطلاعات و دانش افراد جامعه در زمینه­های مختلف بوده است؛ از این رو حفظ تعادل اطلاعاتی طرفین و حمایت از طرف کم­اطلاع­تر در قراردادهای تخصصی مانند بیمه، همواره مورد تاکید قرار گرفته است. امروزه نه تنها مانند گذشته این امکان برای افراد جامعه وجود ندارد که بتوانند در تمام زمینه­ها حتی از اطلاعات اولیه برخوردار باشند، بلکه فعالین یک حرفه نیز ممکن است تنها در یک گرایش خاص تخصص داشته و در سایر گرایش­ها فقط از اطلاعات نسبی برخوردار باشند.[134]

هرچه حرفه­ها و مشاغل به سمت تخصصي­شدن و پيچيدگي پيش رفته­اند، درك عامه مردم از نحوه و چگونگي انجام مراحل كار محدودتر شده و به ناچار ­بايد به صاحبان حرفه­ها و مشاغلي كه اقدام به عرضه كالا و خدمات مي­نمايند، اعتماد كنند. از اين رو اطلاع­رساني در زمينه قوانين و مقررات بيمه­اي به آحاد مردم و جامعه بيمه­گذاران، از مهم­ترين راهكارهاي توسعه اخلاق حرفه­اي در بيمه مي­باشد.[135]

گاهی بیمه­گران از عدم تخصص مشتریان خود بهره‏مند شده و شروطی را بطور تخصصی تنظیم می‏کنند که متقاضيان عادی قادر نیستند مفاهیم و تبعات آن را تشخیص دهند. در بسیاری از موارد شروط به شکلی نوشته و یا ارائه می‏شوند که مشتری وقت و حوصله لازم برای خواندن آن را پیدا نمی‏کند یا به شكلي بیان می‏شود که مشتری انتظار ندارد که مسائل مهم قراردادی به این شکل بیان شود، بنابراین نسبت به آنها توجه لازم‏ را نخواهد کرد و بدون خواندن و آگاهی از مفاد آن، قرارداد را امضا مي­كند. مثلا در پشت صفحات شروط زیادی به‏ صورت ریز چاپ شده که افراد عادی حوصله و وقت خواندن آن را پیدا نمی‏کنند. یا در قرارداد درج می­شود که این قرارداد منوط به شروطی است که تفصیل آن شروط در دفتر شرکت قابل رویت است و یا تفصیل شروط در دستور­العملی گنجانده شده که قابل خرید است. [136] این توقع بی‏جایی است که بیمه­گذار جهت تعیین آثار و نتایج قرارداد خود به دنبال آیین‏نامه‏ها، دستورالعمل‏ها و یا بخش­‏نامه‏ها رفته تا پس از مطالعه و تعیین مفاد آنها به انعقاد قرارداد مبادرت نماید.

جنبه حمایتی داشتن قرارداد بیمه
امروزه بیمه به عنوان یک حرفه یا به عبارت دقیق­تر یک صنعت شناخته می­شود. گسترش روزافزون مخاطرات اجتماعی و ایجاد مسئولیت­های متنوع و جدید موجب توسعه صنعت بیمه شده، بطوری که بیمه و بیمه­گری به یک حوزه بسیار تاثیرگذار مبدل گشته و ادامه این روند منجر به ایجاد انواع بیمه با زیرشاخه­های متنوع و متفاوت شده است که هر کدام ویژگی­ها و قواعد خاص خود را دارند.

امروزه بیمه مانند گذشته یا آنطور که در قوانین مورد اشاره قرار گرفته، تنها جنبه تجاری ندارد، به­گونه­ای که عده­ای حرفه خود را بیمه­گری قرار دهند و به فعالیت بپردازند، بلکه امروزه نقش و جنبه حمایتی بیمه بسیار پررنگ­تر شده. هدف بیمه تنها حمایت از بیمه­گذار نیست، بلکه در سطح وسیع­تر هدف بیمه حمایت از سرمایه­ملی، تولید و عوامل آن و بطور کلی حمایت از اقتصاد و رفاه جامعه است.[137]

متقاضی بیمه به دو صورت با مؤسسات بیمه طرف است؛ یکی در مورد صدور بیمه­نامه و تعیین نرخ و شرایط و مورد دوم در هنگام بروز خسارت. در هر دو مورد بیمه‏گذار نسبت به مؤسسه بیمه در وضع نامطلوبی قرار دارد. به علت کمی اطلاعات و فقدان رقابت و نوعی انحصار عملیات بیمه که مؤسسات خیلی ساده ممکن است از طریق توافقنامه‏ها و قرارداد فی مابین سیاست مشترکی را اعمال نمایند نرخ و شرایط به او تحمیل می‏شود.[138]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:12 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعریف حقوقی بیمه و سابقه تاریخی آن

گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن

نویسندگان حقوقی تعاریف زیادی از بیمه ارائه داده­اند که در ظاهر متفاوت اما در حقيقت تمام این تعاریف یک ماهیت را بیان می­کنند.

بند اول : تعریف بیمه

ابتدا به معنای بیمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقي پرداخته می­شود.

  • در لغت

درخصوص ریشه کلمه بیمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخی آن را ماخوذ از زبان هندی دانسته­اند، در مقابل گروهی معتقدند بیمه ماخوذ از کلمه فارسی بیم و متضاد آن بوده و به معنای ایجاد امنیت در مقابل خطر وضع شده است؛ زیرا عامل اساسی انعقاد بیمه ترس و گریز از خطر و حصول تامین می باشد.[1]

توجه به ریشه لغوی بیمه در سایر زبان­ها در این خصوص می­تواند مفید باشد. واژه التامین در زبان عربی مفهوم تضمین و امنیت را می­رساند.[2] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگلیسی بیمه بوده که به اعتقاد لغت شناسان از ریشه لاتینecurus به معنای اطمینان گرفته شده که علاوه بر بیمه در معانی تضمین و تامین نیز بکار رفته است. در زبان روسی نیز اصطلاحeuhaboxaptc معادل واژه بیمه مشتق شده از ریشه xaptc (استراخ) به معنای ترس می­باشد. معادل واژه بیمه در فرانسه نیز لغت assurance می­باشد.[3]

  • در اصطلاح حقوقی

بیمه در معنای حقوقی چندان از معنای لغوی خود دور نیفتاده است. حتی به نظر می­رسد میان معنای لغوی و اصطلاحی بیمه نمی­توان تفکیک مشخصی نمود و در کتاب­های لغت نیز بیمه به عنوان یک قرارداد حقوقی تعریف شده است.در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است: «عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده به نحوی از انحا در مخاطره افتد شرکت بیمه از عهده خسارت برآید.»

در فرهنگ عمید ذیل واژه بیمه آمده است «عملی که شخص هرگونه خطر، زیان و خسارتی را که ممکن است به جان یا مال او وارد شود با پرداخت حق معینی به عهده شرکت­ها یا بنگاه‏ های مخصوص این کار بگذارد که هرگاه آن خطر یا خسارت به او رسید، بیمه­کننده غرامت او را بدهد.»

به موجب ماده اول قانون بیمه مصوب 1316 بیمه عبارت است از « عقدی که به موجب آن یک طرف تعهد می­کند در ازای پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه­گر، طرف تعهد را بیمه­گذار، وجهی را که بیمه­گذار به بیمه‏گر می‏پردازد حق­بیمه و آنچه را که بیمه می­شود، موضوع بیمه می­نامند.»[4]

تعریف ماده اول قانون بیمه صرفا از جهت حقوقی و بیان­کننده یک جنبه از بیمه یعنی تعهدات طرفین عقد می­باشد، درحاليكه بیمه را می­توان از دیدگاه حقوقی و عملیاتی نیز تعریف نمود. مطابق تعریف تکنیکی می­توان گفت « بیمه عملیاتی است که در آن بیمه­گر اشخاصی را که در معرض حادثه و ریسکی خاص قرار دارند، سازماندهی کرده و از محل مبالغی که از جمع حق­بیمه­های دریافتی فراهم شده از بیمه­گذارانی که این حادثه عملا برای آنها اتفاق می­افتد، رفع خسارت می­نماید.»[5]

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه

  • بیمه­گر

بیمه‏گر یک طرف عقد بیمه است و در ازای دریافت حق­بیمه در قبال جبران خسارت و یا زیان احتمالی قبول تعهد می­نماید. بنا به تعریف، بیمه‏گر مسئول جبران تمام و یا قسمتی از خسارت­های ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می­باشد. بنابراین حدود و تعهد بیمه‏گر به دو عامل محدود می­شود، یکی مسئولیتی که به موجب قرارداد به عهده گرفته است و دیگر آنچه که بر حسب مقررات بیمه و عرف مسلم بیمه، ولو اینکه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئولیت بیمه‏گر که در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، یا به وسیله پرداخت وجه نقد به بیمه­گذار و یا با انجام کار معینی برای بیمه­گذار یا ذینفع مانند حق تعمیر و یا حق تعویض (مستفاد از ماده 19 قانون بیمه)،تعهد ایفا می­شود.[6]

2- بیمه­گذار

بیمه­گذار هر شخصی حقیقی یا حقوقی است که ریسک اموال یا مسئولیت خود را با انعقاد قرارداد بیمه به بیمه­گر منتقل می­نماید.[7]

بنا بر تعریف و مستفاد از ماده یک قانون بیمه، بیمه­گذار باید نسبت به پرداخت به­موقع حق بیمه اقدام نماید. سایر تکالیفی که قانون به عهده بیمه­گذار گذاشته عبارتند از؛ مراقبت از بیمه شده تا حد امکان (مراقبتی که هر کس عرفا از مال خود می­کند.)، انجام اقدام لازم به منظور جلوگیری از ادامه وقوع حادثه بعد از وقوع آن تا حد امکان، اعلام وقوع حادثه به بیمه‏گر، اعلام فوری افزایش درجه احتمال وقوع حادثه به بیمه‏گر.

  • حق بيمه

حق بيمه وجهي است كه بيمه گذار به بيمه گر مي پردازد تا در عوض بيمه گر در صورت وقوع حادثه و ايجاد خسارت زيان وارده را جبران نموده و يا مبلغي بپردازد. مقدار حق بیمه با توجه به دو عامل محاسبه می شود؛ نخست اینکه بطور کلی احتمال بروز خسارت در آینده چقدر است و دوم آن که احتمال وقوع حادثه برای بیمه­گذار متقاضی بیمه بیشتر یا کمتر از میانگین احتمال خطر مزبور باشد.

بیمه گر براساس اطلاعاتی که بیمه گذار راجع به موضوع بیمه به او می دهد اقدام به تعیین حق بیمه می نماید. بنابراین اگر بیمه گذار با نهایت حسن­نیت تمام اطلاعات را در اختیار بیمه گر قرار ندهد و یا اظهارات خلاف واقع بنماید، بیمه گر نمی تواند به درستی حق بیمه را تعیین نماید.[8]

گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه

انسان همواره برای جلوگیری از ضرر و جبران خسارت­های حوادث و پیش‏آمدهای ناگوار، دنبال راه چاره بوده است‏. یکی از این راه­ها مشاركت و تعاون گروهي در جبران خسارات وارده مي­باشد.

بند اول : چگونگی شکل­گیری بیمه

در خصوص آغاز تشکیل نهاد بیمه میان متخصصین امر بیمه اختلاف نظر وجود دارد. سیر تاریخی بیمه نشان می­دهد در جوامع گذشته مفاهیمی مشابه در قالب همکاری قبیله­ای یا گروهی از مردم که در یک صنف فعالیت می­کردند، مانند دریانوردان وجود داشته که مبتنی بر حس تعاون متقابل بوده است، برای مثال بعضی از قبایل متمدن آسیایی دارای مؤسسات خیریه‏ای بوده‏اند که‏ عمل آنها کمک به ساحل­نشینان خلیج فارس بوده است هر گاه‏ کسی بدون تقصیر کشتی‏اش مفقود می­شد، حق تحصیل کشتی دیگری به خرج سایر دریانوران‏ داشت. [9]

اينكه در كدام كشور براي اولين بار بيمه به وجود آمده است، محل اختلاف است. عده­اي معتقدند كه بيمه براي اولين بار در ناحيه­اي در شمال كشور بلژيك پديد آمد و در سال 1310 ميلادي به درخواست اهالي شهر اولین دفتر بيمه تاسيس شد.[10] اما به موجب نظر مشهور قرائن و شواهد تاریخی نشان می‏دهد که بهره‏وری از قرارداد بیمه در تمدن جدید بشری و تشکیل شرکت­های بیمه، در قرن 14 از جانب اسپانیایی‏ها و ایتالیایی‏ها در رابطه با بیمه دریایی و تامین محموله‏هایی که از طریق دریا حمل و نقل می‏شد، بوده است. در ابتداي شكل­گيري بيمه دريايي، افرادی که سرمایه کافی داشتند معادل ارزش کشتی و کالا مبالغی را در اختیار مالک کشتی قرار می­دادند، اگر کشتی و کالا سالم به مقصد می­رسید مبلغ اصلی و مقداری سود توافقی به وام دهنده اعاده می­شد و اگر کشتی دچار حادثه می­شد اصل وام به مالک تعلق می­گرفت. هرچند اين رويه به اين دليل كه نوعی رباخواری تلقی می­شد مورد انتقاد كليسا قرار گرفت. پس از آن با پیشرفت جوامع بیمه گسترش پیدا کرده و همدوش با نیاز جوامع بشری، انواع مختلفی از آن، پدید آمد.[11]

کشور انگلستان در زمینه قوانین بیمه پیش قدم بود. در سال 1601 لایحه قانونی بیمه در انگلستان به تصویب رسید که به موجب آن برای امور مربوط به بیمه دادگاهی تأسیس یافت که صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای بیمه را داشت.[12] در همان سال براي اولين بار اتاق بيمه در انگلستان تشكيل شد و پس از آتش­سوزي شديد لندن در سال 1666 كه از يك نانوايي آغاز شد و به ساير نقاط شهر گسترش يافت، بيمه آتش­سوزي و به دنبال همراه با انقلاب صنعتي و افزايش خطرات زندگي انواع مختلف بيمه توسعه يافت.[13]

بند دوم : تاسیس بیمه در ایران و سیر قوانین مربوط به آن

نهاد اجتماعی- اقتصادی بیمه در ایران تحولات بسياري را پشت سر گذاشته است. ایران نه قدرت تجارتی دریایی بوده و نه در آن قهوه‏خانه لویدز وجود داشته است. امّا ‏شکل­های ابتدایی از بیمه به صورت تعاون یا معاضدت‏ متقابل در میان قشرهای مختلف جامعه همواره مورد عمل بوده است و مردم با الهام از تعاليم اسلامي و فرهنگي خود براي کمک به جبران خسارت­هاي ناخواسته اي که براي ديگران پيش مي آمد پيشگام بوده اند.

سال 1310 را به حق باید سال آغاز فعاليت­ جدي در زمينه بيمه دانست، زیرا در این سال بیمه به عنوان یک صنعت در متون قانونی رسمیت پیدا کرد. مهمترین این متون یکی قانون تجارت‏ است که در آن کلیه عملیات بیمه بحری و غیر بحری عمل تجاری شناخته شد و مهمتر از آن ماده‏ هشت قانون ثبت شرکت­ها مصوب 1310 است که سرآغاز پیدایش‏ بیمه به عنوان یک نهاد مستقل‏ در ایران است.[14] به موجب ماده مذكور « شرکت­های بیمه اعم از ایرانی و خارجی تابع نظامنامه­‏هایی خواهند بود که از طرف‏ وزارت عدلیه تنظیم می‏شود و قبول تقاضای ثبت‏ شرکت­های فوق و شرایط راجع به ادامه عملیات آنها منوط به رعایت مقررات نظام­نامه­‏های مزبور خواهد بود. »

همچنین در آذرماه 1310 مقررات‏ راجع به تنظیم قراردادهای بیمه به زبان فارسی به تصویب وزارت عدلیه رسید. بنابراین نهادی شدن بیمه در ایران به سال 1310 برمی‏گردد که سرانجام به تشکیل شرکت سهامي بيمه ايران به عنوان اولين شركت بيمه ايراني با سرمايه دولت در سال‏ 1314 انجامید تا از آن پس دولت با در اختيار داشتن تشکيلات اجرايي مناسب قادر به کنترل بازار و نظارت بر فعاليت مؤسسات بيمه گردد.[15]دو سال بعد از تأسيس در سال 1316 قانون بيمه در 36 ماده به تصويب رسيد. این قانون در حال حاضر در زمره یکی از قدیمی­ترین قوانین ایران است كه هنوز قدرت قانونی کامل داشته و به عنوان قانون اصلي در زمينه روابط بيمه لازم الاجراست.[16]

اتفاق مهم دیگر تأسیس بیمه مرکزی ایران در سال 1350 است. نهادی که سازمان نظارتی در صنعت بیمه و متولی و سیاست‏گذار توسعه بیمه در کشور تلقی می­شود. در حقیقت بيمه مرکزي ايران به منظور اعمال نظارت بيشتر دولت بر صنعت بیمه و تدوين اصول و ضوابط استاندارد براي فعاليت هاي بيمه اي به منظور حفظ حقوق بيمه گذاران و بيمه­شدگان تأسيس شد.

در سال 1358 قانون مختصری در8 ماده تحت عنوان «لایحه قانونی ملی شدن مؤسسات بیمه اعتباری» از تصویب شورای انقلاب گذشت که طی آن کلیه مؤسسات بیمه ضمن قبول اصل مالکیت مشروع و مشروط ملی اعلام شدند. در سال 1380 قانون تاسیس موسسات بیمه غیردولتی تصویب شد.[17]

لازم به ذکر است در اجرای اصل 44 قانون اساسی به جز بیمه مرکزی و بیمه ایران سایر شرکت­های بیمه به تدریج به بخش خصوصی واگذار خواهند شد.

مبحث دوم : بررسی ماهیت بیمه و شرایط ماهوی صحت آن

در تفکر حقوقی ایران، به پیروی از متدولوژی فقهی در تحقیق و بررسی یک موضوع کنکاش از مسائلی چون ماهیت موضوع از جایگاه و اهمیت بالایی برخوردار است. در این مبحث ماهیت بیمه و شرایط ماهوی صحت آن مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

گفتار اول : ماهیت بیمه

نخستين بحثي كه در باب بيمه مطرح مي­شود، اين است كه آیا اساس بیمه عقد محسوب می­شود یا خیر؟ و اگر عقد است آیا در زمره عقود معین جای می­گیرد یا خیر؟

در ماده اول قانون بیمه 1316 به صراحت آمده « بیمه عقدی است ...»، سوالی که مطرح می­شود این است که در حالیکه قوانین بیمه کشورهايی از جمله فرانسه که الهام بخش نویسندگان قانون بیمه ایران بوده­اند، در آن زمان اشاره­ای چنین صریح به عقد بودن بیمه نداشته­اند، چگونه واضعین قانون بیمه ایران علیرغم حساسیت­های فقهی و بحث عقود معین مطرح بین فقها بدون هیچ محافظه­کاری بیمه را عقد خوانده­اند.

این تصور که تدوین­کنندگان متن قانون بیمه ماهیت بیمه را نشناختند و به اشتباه آن را عقد خوانده­اند، ناروا و ناصواب است. آنان اگرچه متخصص بیمه نبوده­اند، اما به نسبت زمان و امکانات خود توانسته­اند تاسیس بیمه را از لحاظ حقوقی مطالعه و آن را به­گونه­ای تدوین نمایند که با نیازهای جامعه هماهنگی داشته باشد.[18]

به عقیده بعضی، قانون‏گذار در تشخیص ماهيت بیمه دچار سردرگمی و لغزش شده. به این‏ ترتیب که در قانون بیمه مصوب 1316 ابتدا آن را تحت عنوان «معاملات بیمه» آورده، سپس در ماده اول آن را عقد دانسته و در ماده سوم قرارداد.[19]

هر چند تشخیص اینكه بیمه‏ کدام یک از اینها است تأثیری در ماهیت عملیات بیمه و روابط طرفین نخواهد داشت، با این حال بحث در این زمینه به‏عنوان تحلیل حقوقی خالی از فایده نخواهد بود.

بیمه یک عمل حقوقی دو جانبه است. عمل‏ حقوقی دو جانبه خود ممکن است حسب مورد «عقد»، «قرارداد» و یا «معامله» نامیده شود. عقد از حیث دایره شمول، دو معنی اخص و اعم دارد. در معنی اعم، عقود معین و غیرمعین را در برمی‏گیرد، ولی در معنی اخص منحصرا شامل عقود معین است. قرارداد نیز از حیث دایره شمول مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص است، در معنی اعم‏ قرارداد مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیرمعین است، لکن در معنی اخص، قرارداد صرفا عقود غیرمعین را شامل می‏شود. به همین جهت ماده 10 قانون مدنی واژه قرارداد را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین بکار برده است.[20]

معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است و سه معنی اعم، خاص و اخص دارد. در معنی اعم عبارت است از هر عملی که محتاج به قصد قربت‏ نباشد، در مقابل عبادات که محتاج به قصد قربت است. در معنای خاص شامل‏ عقود مالی و غیرمالی مانند نکاح و ایقاعات و در معنای اخص شامل عقود مالی‏ معوّض است.[21]

با توجه به موارد بالا مي­توان چنين نتيجه گرفت که از آنجا كه بیمه جزء عقود مالی و معوّض است،‏ قانونگذار آن را تحت عنوان معاملات بیمه آورده است، یعنی درصدد بیان ماهیت‏ مالی و معوّض آن بوده است. چنانکه در ماده 2 قانون تجارت عملیات بیمه جزء معاملات تجاری آورده شده است، (معامله به ‏معنای اخص). در ماده اول قانون بیمه که قانون‏گذار از عقد بیمه سخن گفته و در ماده سوم آن را قرارداد نامیده، به نظر می‏رسد که عقد و قرارداد در این دو ماده به ‏معنای اعم خود به کار رفته است. بنابراین با این تحلیل‏ قانون‏گذار از تناقض­گویی مصون خواهد ماند و حکم او نیز عقلایی جلوه می‏کند.

در هر صورت، قانون بيمه مصوب 1316 بيمه را عقد دانسته است. به موجب ماده 183 قانون مدنى « عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد.»، اين تعريف، با سرشت عقد بيمه که مى توان آن را عقد عهدى ناميد، مطابقت دارد.

بند اول : بیمه به عنوان یک عقد معین

پس از آنكه عقد بودن بیمه مورد تایید قرار گرفت، باید مشخص شود كه آیا بیمه جزء يكي از عقود معين معهود در فقه است يا خیر؟ اگر بيمه از شمول عقود متعارف فقهي خارج باشد، می­تواند صحیح باشد؟ يا اينكه اگر داخل در يكي از ابواب متعارف فقهي نباشد معتبر نخواهد بود. ضرورت این موضوع از آن روست كه هر عقدي احكام خاصي دارد و اگر بيمه الزاما جزء يكي از آن عقود باشد، بايد در تمام خصوصيات و احكام از آن عقد پيروي کند، ولي اگر جزء هيج يك از آن عقود نباشد، آزادي بيشتري برای طرفین عقد وجود دارد.

در فقه برخي برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي یا به دليل اينكه ادله صحت عقود را نسبت به عقود مستحدث از جمله عقد بيمه، شامل نمي­دانند و يا به جهت اينكه اشكالاتي مانند غرر و جهالت و تعليق كه نسبت به عقد بيمه گرفته شده به نظر ايشان قابل دفع نيست، سعي كرده­اند عقد بيمه را با ساير عقود معهود فقهي مانند ضمان، صلح، جعاله و هبه مشروط مقايسه كرده و از راه انطباق عقد بيمه با آن عقود، عقد بيمه را تصحيح نمايند، زيرا اعتبار اين عقود قطعي است و شروط شرعي نيز در اين عقود، سهل­تر هستند.

برای مثال علامه مطهری اگرچه معتقد به حصر عقود نمی­باشد، معهذا در این زمینه بررسی جالبی کرده­اند که نتیجه آن شناختن بیمه به عنوان یک نوع ضمان عین است؛ به این معنی که در قرارداد بیمه، بیمه­گر تضمین می­کند که عین مال مورد نظر را تا انقضای مدت معین سالم و بی­عیب باقی بماند و اگر عیب و یا نقصی در آن ظاهر شود متعهد به جبران آن خواهد بود. بیمه­گذار در مقابل این ضمان وجهی به عنوان حق­بیمه می­پردازد. [22]

بند دوم : بیمه به عنوان یک قرارداد غیر معین (مستقل)

نظر مشهور بيمه را عقد مستقل دانسته و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر صحت و استقلال عقد بيمه استدلال نموده و معتقدند که برای صحت عقد شرایطی معین شده است، هر رابطه­ای که دارای تمام این شرایط باشد، عقد است؛ اعم از این که عین این رابطه درصدر اسلام موجود بوده یا بعدا تاسیس شده باشد.

قائلين به اين نظر با استناد المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود، بر اين تأکید کرده‏اند كه «عقد بیمه، عقدی مستقل است‏ و صلح یا هبه معوضه نمی‏باشد، از باب ضمان عهده‏ هم به شمار نمی‏آید، اگر چه ممکن است به صورت صلح‏ و هبه معوضه و ضمان معوض هم واقع شود. عقد بیمه، در هر نوعی صحیح و عقدی لازم است... .»[23]

اگر چه بیمه از جهاتی شباهت به عناوین دیگر از قبیل هبه، صلح و یا ضمان دارد، ولی هر یک از عناوین فوق در اصطلاح و عرف جامعه معنا و شرایط خاص خود را داشته و تفاوت­هایی با دیگر عقود دارند که حدود هر یک را مشخص می‏کند. اینکه این نوع قرارداد در زمان صدر اسلام وجود نداشته، موجب نمی‏شود که ادله عامه مانند اوفوا بالعقود، شامل آن نشود؛ زیرا این قاعده فراگیر بوده و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود، مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته و از قلمرو قاعده خارج شود.[24]

در نهایت به نظر می­رسد که نظر صحیح­تر این باشد که بیمه خود قرارداد مستقلی است که در عرف جامعه ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، بلکه یک قرارداد رسمی و مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به رعایت آن می‏باشند. همانند سایر عقود طرفین علاوه بر رعایت شرایط اختصاصي عقد بيمه، باید شرایط عمومي صحت قراردادها را نيز در انعقاد قرارداد بیمه رعايت نمايند.[25]

گفتار دوم : شرایط ماهوی صحت بیمه

حقوق بیمه به عنوان یکی از رشته‏ها حقوق خصوصی در مقایسه با سایر عقود پیشینه دراز مدتی ندارد، در حقيقت با تصویب قانون بیمه 1316 بود که قواعد و ضوابط بیمه‏ شکل گرفته و همگام با رشد و تحول اقتصادی و اجتماعی به تدریج در جامعه ‏رواج يافت. حقوق بیمه اگر چه در کلیت خود از قواعد عمومی قراردادها پیروی می‏کند، با این همه دارای ویژگی­هایی است که به آن اصالت و استقلال می‏بخشد. بنابراین شرایط صحت عقد بیمه در دو عنوان شرایط عمومی و شرایط اختصاصی مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

بند اول : شرایط عمومی صحت قرارداد بيمه

درستی و اعتبار قرارداد بیمه ‏تابع شرایط صحت معاملات مندرج در ماده 190 قانون مدنی است که‏ در برگیرنده چهار عنوان قصد و رضا، اهلیت‏، موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله بوده و رعایت آنها در قرارداد بیمه، مانند سایر عقود الزامی است و فقدان یک یا چند مورد از آنها اعتبار قرارداد بيمه را مخدوش خواهد كرد.

  • قصد و رضا

قصد و رضا دو چهره بنيادي اراده در تشكيل ساختمان عقد به­شمار مي­روند. براي اينكه عقدي منعقد شود بايد هر دو طرف قصد انشا داشته باشند. اين قصد بايد همراه با رضايت و تمايل باشد. بنابراين هرگاه اراده سالم نباشد و از روي اشتباه يا اكراه ابراز شود، عقد باطل يا غير نافذ خواهد بود.[26]

بيمه نيز مانند ساير عقود متضمن ایجاب و قبول است. ايجاب عقد بیمه از طرف بیمه گذار می­تواند به صورت شفاهی یا کتبی باشد. در رویه شرکت­های بیمه معمولا این عمل با تکمیل فرم چاپی که از طرف نماینده بیمه­گر در اختیار متقاضی قرار داده می­شود، صورت می­گیرد، تا با تکمیل آن و تعیین ماهیت و شدت خطر اطلاعات مورد نیاز در اختیار بیمه­گر قرار گرفته و او بتواند بطور صحیح خطر را ارزیابی نموده و بر اساس تقاضای بیمه­گذار بیمه­نامه مورد نظر وي را صادر نماید.[27]

اصل این است که قرارداد برای شخصی که آن را انشا می­کند منعقد می­شود و آثار آن نسبت به او جریان پیدا می­کند. اگر پیشنهاد دهنده تصریح به نمایندگی خود نماید، در صورت قبول از سوی بیمه­گر عقد بیمه برای اصیل منعقد شده و اصیل طرف حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد قرار می­گیرد. اما اگر تصریح به نمایندگی نشود، پیشنهاد دهنده طرف قرارداد محسوب می­شود.[28]

به موجب قواعد عمومی قراردادها رضایت شرط اعتبار و نفوذ قرارداد است و ضمانت اجرای فقدان آن عدم نفوذ عقد است. مثلا اگر شخصی به انعقاد قرارداد بیمه اکراه شود، رضایت او پس از زوال اکراه سبب تنفیذ عقد است. البته هرگاه بعضی از انواع بیمه توسط قانون­گذار اجباری شناخته شوند، این موارد از شمول احکام معاملات اکراهی خارج می­شوند.[29]

اظهار نظر شده است که ضمانت اجراهای مندرج در مواد 11 ، 12 و 13 قانون بیمه[30]، در اثر معلول بودن رضای بیمه­گر در نظر گرفته شده است.[31] اما به نظر می­رسد که در شرایط مواد مذکور رضای بیمه­گر در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده است، اما قانونگذار به خاطر عدم رعایت یکی از اصول اساسی بیمه یعنی اصل حسن­نیت و نقض تکلیف افشای حقایق، ضمانت اجراهای خاصی را با توجه به ماهیت خاص عقد بیمه مقرر نموده است. در فصل­های آتی تفصیلا به این موضوع پرداخته می­شود.

  • اهلیت

به موجب ماده 210 قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند. به موجب ماده 211 برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند، باید بالغ، عاقل و رشید باشند.

بیمه­گر نیز باید اهلیت داشته باشد. اهلیت شخص خقوقی از قبیل شرکت بیمه در حد موضوع آن است، به موجب ماده 31 قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه­گری مصوب 1350 عملیات بیمه در ایران به وسیله شرکت­های سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام باشد، انجام خواهد گرفت. اگر شرکت بیمه­نامه­ای راصادر نماید که به موجب اساسنامه خود مجاز به صدور آن نبوده است، عقد بیمه معتبر نخواهد بود. برای مثال به موجب بندهاي 4 و 5 ماده 5 قانون بیمه مرکزی ایران و بیمه­گری، بیمه مرکزی ایران صرفا اختیار انجام بیمه­های اتکایی و قبول بیمه­ها اتکایی اختیاری از موسسات داخلی یا خارجی را دارد. بنابراین بیمه مرکزی اهلیت انجام معاملات بیمه مستقیم را نداشته و در صورت اقدام، معامله به سبب عدم اهلیت بیمه­گر باطل خواهد بود.[32]

  • موضوع قرارداد

هر چند در ماده 190 فقط به معین بودن موضوع اشاره شده، اما شرایط موضوع قرارداد فقط به معین بودن محدود نمی­شود.

به موجب ماده 214 قانون مدنی « مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می­کنند. »

به موجب ماده 4 قانون بیمه «موضوع بيمه ممكن است مال باشد اعم از عين يا منفعت يا هر حق مالي يا هر نوع مسئوليت حقوقي مشروط بر اينكه بيمه­گذار نسبت به بقای آنچه بيمه مي­دهد ذينفع باشد و ممكن است بيمه براي حادثه يا خطري باشد كه از وقوع آن بيمه­گذار متضرر مي گردد.»

از یک طرف به موجب ماده 4 قانون بیمه مال معین، شخص بیمه­شده و یا مسئولیت شخص در مقابل خطر یا خطرهای مصرح در بیمه­نامه، موضوع قرارداد بیمه را تشکیل می­دهند. از طرف دیگر به موجب ماده 214 موضوع قرارداد بیمه تعهدی است که هر یک از بیمه­گذار و بیمه­گر به موجب قرارداد دارند. از طرف بیمه­گذار پرداخت حق­بیمه و از طرف بیمه­گر تعهد به جبران خسارت. به این معنی که قرارداد بیمه دارای موضوعات متعددی است.[33]

موضوع بیمه باید معین باشد. به عبارت دیگر نباید مردد باشد. مثلا اگر شخصی که دارای دو منزل باشد، قرارداد بیمه آتش­سوزی منزل مسکونی منعقد نماید و مشخص نباشد که کدام یک از خانه­های خود را بیمه نموده، قرارداد بیمه به لحاظ مردد بودن موضوع بیمه باطل است. همچنین موضوع بیمه باید معلوم باشد، به این صورت که در متن بیمه­نامه بطور صریح و واضح قید شود تا هیچ­گونه ابهامی به وجود نیاید. برای مثال اگر فروشگاهي بیمه می­شود، باید مشخص باشد که چه اموالی بیمه شده، برای مثال آیا کالاهای موجود در انبار نیز مشمول بیمه هست یا خیر.[34]

  • مشروعیت جهت

چهارمین مورد از شرایط اساسی صحت قراردادها كه در بند آخر ماده 190 قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته، مشروعیت جهت قرارداد است. به موجب ماده 217 «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است.»

جهت در لغت به معني سو، طرف و نيز علت آمده است. در اصطلاح حقوقي جهت به معني سبب و علت بكار رفته و منظور از جهت در ماده 217 سبب غايي و هدف عقد است كه شخص را براي انعقاد عقد بر مي­انگيزد و داعي يا انگيزه است كه طرف معامله در سر دارد. اين داعي در اشخاص مختلف به تناسب متفاوت است. به همين دليل گاه از جهت معامله به سبب شخصي معامله نيز تعبير مي­شود.[35]

جهت نامشروع با نظم عمومي جامعه تعارض پيدا مي­كند. در اين صورت اعتبار بخشيدن به يك چنين عمل حقوقي زمينه اختلال در جامعه را از سوي قانون كه خود بايد پاسدار نظم عمومي جامعه باشد، فراهم مي­آورد. مثلا هرگاه در بیمه عمر، بیمه­گذار شخصی را که با او رابطه نامشروع دارد به عنوان ذینفع تعیین نماید و انگیزه او از این کار حفظ آن رابطه باشد، در صورت تصریح در عقد بیمه باطل خواهد بود.

بند دوم : شرایطاختصاصی قرارداد بیمه

عقد بيمه مانند سایر عقود معین از حيث شرايط تشكيل، تكاليف طرفين در مقابل یکدیگر و ضمانت اجراي عدم انجام اين تكاليف، علاوه بر قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، شرایط و احكام اختصاصی خود را دارد. علاوه بر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدنی، در بررسی اهلیت طرفین، نفع بيمه اي و در بحث از شرایط موضوع بیمه عنصر خطر نيز قابل طرح می­باشند.

  • نفع بیمه­ای[36]

زماني شخصي در موضوعي نفع دارد كه از آن بهره ببرد و يا از لطمه ديدن آن زيان ببيند، و ضرورتا با فقدان شي ارتباط ندارد. در اصطلاح حقوق بيمه، داشتن نفع بيمه­اي عبارت است از داشتن نوعي رابطه و علاقه با موضوع بيمه، علاقه يا رابطه­اي كه در نتيجه بروز خطرات بيمه شده ممكن است چنان لطمه ببيند كه سبب ورود خسارت، زيان يا لطمه به شخص بيمه­گذار شود.[37]

نمونه­های نفع بیمه­ای مانند حق مالکیت عین یا منافع- حق عینی تبعی (حق مرتهن)[38] - مسئولیت در مقابل زیان­دیده مانند مسئولیت متصدی حمل و نقل در مقابل مالک کالا-

نباید این امکان وجود داشته باشد که شخصی بتواند اموال دیگری را بیمه کرده و در صورت خسارت دیدن این اموال از بیمه­گر خسارت دریافت نماید. فقدان نفع بیمه­ای قرارداد بیمه را به شرط­بندی و قمار نزدیک می­کند. برای مثال اگر شخصی در مورد محموله­ای که از نقطه الف به نقطه ب در حرکت است، بیمه­نامه خریداری نماید، در حالیکه هیچ نفعی در سالم رسیدن محموله به مقصد ندارد، مثل آن است که شرط شده اگر محموله سالم به مقصد رسید، او صد هزار تومان به بیمه­گر بپردازد و اگر به مقصد نرسید، یک میلیون تومان از بیمه­گر دریافت نماید. فقدان نفع بیمه­ای علاوه بر اینکه باعث عدم مشروعیت قرارداد بیمه می­شود، موجبات سوءاستفاده از نهاد بیمه و ایجاد خسارت عمدی نسبت به حقوق و مالکیت اشخاص را فراهم می­آورد.[39]

رعایت فلسفه بیمه و منع استفاده از بیمه برای اشخاصی که فاقد نفع بیمه­ای هستند ایجاب می­نماید که نفع بیمه­ای نه تنها در هنگام انعقاد قرارداد بلکه در هنگام وقوع حادثه نیز لازم باشد. چنانچه شخصی در زمان انعقاد بیمه­نامه نفع بیمه­ای داشته باشد، مثلا مالک اموال موضوع بیمه باشد، ولی متعاقبا این نفع را از دست بدهد، مانند آنکه اموال موضوع بیمه را به غیر منتقل نماید، اصولا دیگر نفع و ضرری در عدم تحقق حادثه نخواهد داشت. همچنین نفع بیمه­ای باید در هنگام انعقاد عقد بیمه موجود باشد؛ بنابراین اگر کسی نسبت به مالی فاقد نفع بیمه­ای باشد، با این حال آن را بیمه نماید، هر چند بعد از انعقاد عقد نسبت به آن مال نفع بیمه­ای پیدا نماید، عقد باطل خواهد بود.[40]

در حقیقت از دست دادن نفع بیمه­ای سبب می­شود تا اهلیت متقاضی بیمه مخدوش شده و لذا به علت نداشتن شرایط صحت معاملات بطور صحیح، قرارداد بیمه اعتباری نخواهد داشت.

2- خطر موضوع بیمه

بیمه به این دلیل به وجود آمده است که‏ مردم نمی‏دانند چه خطراتی دارایی و سلامتی‏ آنها را تهدید می‏کند. به همین دلیل با پرداخت‏ مبلغ معینی تامین خساراتی‏ را که‏ از عهده جبران آن بر نمی‏آیند، به عهده بیمه‏گر می‏گذارند. بنابراین خطر يا ریسک، یک رخداد غیر قابل پیش­بینی و متحمل الوقوع است که به عنوان رکن‏ اصلی و انفکاک ناپذیر بیمه در کنار سایر اصول‏ حاکم بر بیمه، تمایز خاصی یافته است تا جایی­که‏ بیمه را نمی‏توان بدون خطر فرض کرد.[41]

کارشناسان بیمه در ایران اصطلاح خطر را برای بیان دو مقصود بکار می­برند. یکی احتمال وقوع خسارت و دیگری حادثه یا عامل ایجاد کننده خسارت. خطر و ریسک دلیل وجودی بیمه است و بدون خطر بیمه مفهومی ندارد. ریسک احتمال وقوع حادثه‏ای‏ است که موجب خسارت و زیان می‏شود و خصوصیت‏ احتمالی و اتفاقی بودن را در خود دارد. لذا در بیمه این است که‏ بیمه‏گر نیازمند آمار و اطلاعات است تا بتواند احتمال‏ تحقق خطر و خسارت‏های احتمالی را پیش‏بینی و برآورد نماید.[42]

بنابراین به نظر می­رسد که خطر عینا به جای کلمه Risk بکار برده شده است، که در زبان انگلیسی برای بیان هر دو مفهوم بالا به کار می رود. لذا اصطلاح خطر در حقوق بیمه هم احتمال وقوع خسارت را می­رساند و هم زمینه پیدایش خسارت را بیان می­کند و در مواردی هم برای بیان حادثه و عامل خسارت بکار می­رود.[43]

همان­طور که اشاره شد عقد بیمه مانند سایر عقود دارای موضوعی است که عقد بر آن واقع می­شود. در اینجا نکته حائز اهمیت این است که موضوع بیمه با این حیث که در معرض خطر است بیمه می­شود. در خطر بودن عنصر مهمی برای موضوع بیمه محسوب می­شود، زیرا عقلا پرداخت حق­بیمه در موردی که نفی خطر قطعی است، را تایید نخواهند کرد و در فرض حتمی بودن وقوع خطر نیز بیمه­گر حاضر به پذیرش آن نخواهد شد.[44]

خطر جزیی از موضوع قرارداد بیمه در معنای اعم محسوب می­شود و لذا باید در بیمه­نامه معین باشد. اگر خطر مورد بیمه به صراحت در بیمه­نامه ذکر نشود، علاوه بر اینکه شرایط صحت قراردادها در خصوص موضوع رعایت نشده، نمی­توان حق­بیمه را به درستی محاسبه نمود، و لذا از یک طرف میزان تعهد بیمه­گر و از طرف دیگر میزان حق­بیمه نامعلوم و غرری خواهد شد.

سنجش میزان خطر بطور عمده به وسیله اعلام بیمه­گذار و اطلاعاتی که وی ارائه می­دهد، عملی می­گردد. این اعلام نقشی اساسی در قرارداد بیمه دارد.

[1] - محمد جهانشاهی. بیمه از نظر حقوق مدنی، مجله كانون وكلا، شماره42، 1334، صفحه93.

[2] - التامین هو ضد الخوف، و اصله طمانینه النفس و زوال الخوف. شوكت محمد عليان. تامین فی شریعت و قانون، نشر دارالشواف

للنشر و التوزيع، چاپ سوم، 1416 هجري قمري. صفحه 17.

[3]- فرهاد معزی و محمد رضا کیهان. عقد بیمه و سیر تحولات قوانین مربوط به آن در حقوق ایران، مجله صنعت بیمه، شماره 23، 1370، صفحه 34.

[4] - ماده 747 قانون مدنی مصر نیز تعریف مشابهی از بیمه ارائه داده است؛ « التامین عقد یلتزم المومِّن بمقتضاه ان یودی الی المومَّن له او الی المستفید الذی اشترط التامین لصالحه مبلغا من مال او ایرادا مرتبا او ای عوض مالی اخر فی حاله وقوع الحادث او تحقیق الخطر المبین بالعقد و ذلک فی نظیر القسط او ایه دفعه مالیهه اخری یودیها المومَّن له للمومِّن. »، به نقل از شوكت محمد عليان، التامین فی شریعت و قانون، چاپ سوم، نشر دار الشواف للنشر و التوزيع، 1416 هجري قمري، صفحه 18 .

[5] - ایرج بابایی، حقوق بیمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382، صفحه20 .

[6] - فرهاد معزی و محمد رضا کیهان. پیشین، صفحه 35.

[7] - بهزاد ایثاری. اصطلاحات بیمه­ای، مجله صنعت بیمه، شماره33، 1373، صفحه114.

[8] - آل­شیخ، محمد. اصول اساسی حاکم بر عقد بیمه، مجله کانون سردفتران و دفتریاران، شماره49، 1383، صفحه64.

[9] - محمد جهان شاهی. بیمه از نظر حقوق مدنی(قسمت دوم)، شماره 43، 1334، صفحه110.

[10] - حسین محمد نبی. بیمه، فصلنامه حق، شماره6، 1365، صفحه 198.

[11] - محمد محمدی گیلانی. بیمه، مجله فقه اهل بیت، شماره8، 1375، صفحه86.

[12] - احمد یزدانپناه، مهدی خادمی گراشی. مطالعه ساختار و عناصر سیستم نظارت در صنعت بیمه کشور انگلستان، مجله صنعت بیمه، شماره82، 1385، صفحه82.

[13] - مصطفی السان. پایان­نامه ماهیت و آثار حقوقی قراردادهای بیمه عمر، دانشگاه شیراز، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، 1382، صفحه7.

[14] - ایرج علی آبادی. بیمه در ایران پیدایش و پیشرفت­ها، مجله حسابدار، شماره 92-91، 1371، صفحه5.

[15] - ایرج علی آبادی. پيشين، صفحه6

[16] - پیشین، صفحه11.

[17] - فرهاد معزي و محمد رضا كيهان. عقد بیمه و سیر تحولات قوانین مربوط به آن در حقوق ایران، صفحه41.

[18] - بيمه از ديدگاه حقوقي. بدون نام نويسنده. مجله صنعت حمل و نقل، شماره62، صفحه61.

[19] - تقی لطفی. فزونی و کاستی بحثی نو از حقوق مدنی سوئیس، مجله کانون وکلا، شماره129-128، 1353، ص33

[20] - مهدی شهیدی. حقوق مدني تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1380، صفحه40.

[21] - پيشين، صفحه41.

[22] - به نقل از بیمه از دیدگاه حقوقی، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 62.

[23] - خمینی، روح الله. تحریر الوسیله جز الثانی،الطبعه الثالثه، 1401 هـ.ق،دارالتعاریف للمطبوعات-بیروت لبنان- صفحه609.

[24] - محمد محمدی گیلانی. بیمه، صفحه 86 .

[25] - محمد زمان درياباري. ماهیت قراردادهای بیمه از منظر حقوق ایران، فرانسه و فقه امامیه، مجله تازه­هاي جهان بيمه، شماره76، 1383، صفحه13.

[26] - مرتضي قاسم زاده. اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات دادگستر، چاپ اول، 1383، صفحه54.

[27] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، مجله صنعت بيمه، شماره77، 1384، صفحه 90.

[28] - به موجب ماده 5 قانون بیمه - « بيمه گذار ممكن است اصيل باشد يا به يكي از عناوين قانوني نمايندگي صاحب مال يا شخص ذينفع را داشته يا مسئوليت حفظ آن را از طرف صاحب مال داشته باشد. »

ماده 6 - «هركس بيمه مي­دهد بيمه متعلق به خود اوست، مگر آنكه در بيمه نامه تصريح شده باشد كه مربوط به ديگري است، ...»

[29] - ماده 207 قانون مدنی «ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی­شود.»

[30] - ماده11- چنانچه بيمه گذار يا نماينده او با قصد تقلب مالي را اضافه برقيمت عادله در موقع عقد قرارداد بيمه داده باشد عقد بيمه باطل و حق بيمه دريافتي قابل استرداد نيست .
ماده12- هرگاه بيمه گذار عمدا از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمدا اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهار نشده يا اظهارات كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود حتي اگر مراتب مذكوره تاثيري در وقوع حادثه نداشته باشد. دراين صورت نه فقط وجوهي كه بيمه گذار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گذار مطالبه كند.
ماده13- اگر خودداري از اظهار مطالبي يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود – دراين صورت هرگاه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گذار درصورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند – درصورت فسخ بيمه گر بايد مراتب را به موجب اظهار نامه يا نامه سفارشي دو قبضه به بيمه گذاراطلاع دهد اثر فسخ ده روز پس از ابلاغ مراتب به بيمه گذار شروع مي شود و بيمه گر بايد اضافه حق بيمه دريافتي تا تاريخ فسخ را به بيمه گذار مسترد دارد. درصورتي كه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع بعد از وقوع حادثه معلوم شود خسارت به نسبت وجه بيمه پرداختي و وجهي كه بايستي درصورت اظهار خطر بطور كامل و واقع پرداخته شده باشد تقليل خواهد يافت.

[31] - آيت كريمي. کلیات بیمه، ناشر بیمه مرکزی،1381 ، صفحه54.

[32] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، صفحه95.

[33] - پيشين، صفحه 98.

[34] - پیشین، صفحه98.

[35] - مهدي شهيدي. حقوق مدني تشكيل قراردادها و تعهدات، صفحه 232.

2- insurable – interest

[37] - منفعت قابل بيمه پيوند بيمه­گذار با موضوع بيمه. بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره49، صفحه60.

[38] - به موجب ماده 7 قانون بیمه « طلبكار مي­تواند مالي را که در نزد او وثيقه يا رهن است بيمه دهد در اين صورت هرگاه حادثه­اي نسبت به مال مزبور رخ دهد از خساراتي كه بيمه­گر بايد بپردازد تا ميزان آنچه را كه بيمه­گذار در تاريخ وقوع حادثه طلبكار است به شخص او و بقيه به صاحب مال تعلق خواهد گرفت .»

[39] - محمد آل شیخ. شرایط ماهوی صحت عقد بیمه و ساختار شکلی آن، صفحه 101.

[40] - ایرج بابایی، حقوق بيمه، صفحه43.

[41] - محمد زمان دریاباری. ماهیت قراردادهای بیمه از منظر حقوق ایران، فرانسه و فقه امامیه، صفحه15

[42] - کامبیز پیکارجو. نقش آمار و تحلیل‏های آن‏ در تصمیم‏گیری‏های مدیریتی یک شرکت بیمه، مجله تازه­های جهان بیمه، شماره 58، 1382، صفحه28.

[43] - تعریف خطرانواع و راه های مقابله با آن، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 60، صفحه 73.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:09 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

کیفیت ايفاي تعهدات اطلاعاتي از سوی بیمه ­گر

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:08 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مدگرا خانه درباره ما تماس با ما – پشتیبانی مفهوم توسعه، رویکرد سیاسی اقتصادی حقوق بشری اصطلاح “

اصطلاح “توسعه سیاسی”[1] یک مفهوم سیاسی در علوم سیاسی است که امروزه اغلب از تحولات این مفهوم بحث می­شود. عواملی که در ارتباط با طرح نظریه توسعه­ی سیاسی مطرح بودند عبارتند از: الف) دوقطبی بودن جهان ب) گسترش نفوذ سوسیالیست در جهان دوم ج) گسترش نهضت­های آزادی­بخش در مستعمرات د) ایجاد برخی سازمان­های بین­المللی مثل آنکتاد با هدف کاهش توان ابرقدرت­ها.

به نظر گونار میردال[2]، توسعه عبارتست از “حرکت یک سیستم یک­دست اجتماعی به سمت جلو. به عبارت دیگر، نه تنها روش تولید، توزیع محصولات و حجم تولید، مدنظر است، بلکه تغییرات در سطح زندگی، نهادهای جامعه، نظرها و سیاست‏ها نیز مورد توجه می‏باشد.” (جیروند، 1368، 83) در واقع میردال توسعه­ی سیاسی را یک امر صرفاً ملی می­داند که به نظر می­رسد، استدلال وی، استدلال جامعی نمی­باشد.

هانتینگتن[3] توسعه را به مثابه­ی فراگردی که به‏ وسیله­ی آن هر کشور ظرفیت خود را برای جذب آثار بی‏ثبات کننده­ی مشارکت‏ مردم در امور سیاسی ناشی از تحرک اجتماعی، افزایش می‏دهد، می­داند. (لمکو، 1367، 5) درواقع او مفهوم توسعه­ی سیاسی را بر اساس میزان صنعتی شدن، تحولات اجتماعی، رشد اقتصادی و مشارکت سیاسی ارزیابی می­کند و معتقدست در فرآیند توسعه­ی سیاسی ادعاهای جدیدی به صورت مشارکت و ایفای نقش­های جدید ایجاد می­شود؛ از این رو، نظام سیاسی باید قادر به تغییر وضعیت موجود به سمت توسعه باشد، وگرنه دچار تزلزل خواهد شد.

از طرفی باید بدانیم همان­طور که بژورن هتنه در کتاب خود تأکید می­کند[4]؛ مسائلی چون فقر و گرسنگی، استثمار و شکاف اقتصادی، مشروعیت و نقش دولت، مسائل مربوط به صنعت و کشاورزی، خوداتکایی و نیازهای اساسی، از مواردی هستند که در قالب توسعه­ی سیاسی به آن­ها پرداخته می­شود.

باید اضافه کرد که تقریباً تا به امروز تمام مفاهیم اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی توسعه، ریشه در یک هدف سیاسی خاص داشته­اند و هیچ­یک از تعابیر توسعه، نمی­تواند جدای از شرایط سیاسی قرار گیرد. اما با این حال توجه به رویکرد سیاسی توسعه امری جدید می­باشد که در دهه پایانی قرن بیستم نظام‏های مدیریتی و سیاسی در دو جهان “توسعه­یافته” و “درحال­توسعه” با آن مواجه شدند.

البته به­رغم بی­تفاوتی سازمان­های بین­المللی و دولت­های عمده­ی وام­دهنده به اهمیت نقش سیاست و قدرتِ دولت در فرآیند توسعه، در دوره­ی پس از جنگ، همچنان یک جریان فکری کوچک اما مداوم که معتقد به اهمیت رویکرد سیاسی به توسعه بوده، وجود داشته است. برای مثال، فعالیت برنامه­ی عمران ملل متحد و دیگر نهادهای بین­المللی طی سال­های گذشته بیان­گر آن است که هدف توسعه از مفهوم محدود و اولیه­ی آن که رشد اقتصادی بود، به مفاهیم دیگری از توسعه که دربرگیرنده­ی توسعه­ی اجتماعی و انسانی و اخیراً توسعه­ی سیاسی در قالب “حکمرانی خوب” است، تغییر کرده و در این راستا تعبیر جدیدی از جامعه با عنوان جامعه­ی توسعه­یافته ایجاد شده است.

جامعه­ی توسعه­یافته در مفهوم سیاسی: “جامعه‏ای است که قانون در آن در حد بهینه تولید شده باشد، نه چندان‏ کم که رفتارهای بی‏قاعده و پرهزینه امور جامعه را مختل کنند و نه چندان فراوان که راه بر انتخاب­های‏ بهینه­ی افراد بسته شود.” (هداوند، 1384، 60)

از نظر آرماتیا سن[5]، تحقق توسعه و به­عبارتی توسعه به مفهوم آزادی، مستمراً مستلزم اقدام سیاسی است. در این راستا، او معتقد است دولت­های جهان سوم که در پی فعالیت­های سیاسی ایجاد شدند، به روش­های سیاسی حضور خود را در جامعه­ی بین­المللی پررنگ­تر می­کنند و به همان شیوه نیز به­دنبال توسعه هستند؛ به همین دلیل می­توان توسعه­ی آن­ها را نیز امری سیاسی دانست.

در این زمینه اغلب اندیشمندان معتقدند، در واقع این دولت است که به­عنوان عاملی مهم به منظور پیاده کردن سیاست­های مربوط به توسعه، نقش فعالی دارد. (نقوی، 1377، 26) اتوود[6] و هم‏فکرانش نیز بر لزوم دخالت دولت‏ها در برنامه­های توسعه­ی کشورهای در حال توسعه و عقب‏مانده تأکید می‏کنند و توسعه در این کشورها را پدیده‏ای بیشتر سیاسی تلقی می‏کنند تا اجتماعی و اقتصادی. (Attwood and Bruneau and Galaty, 1988, 153) الوین رویه[7] نیز سیاست را در شرایط عقب‏ماندگی اقتصادی عاملی تعیین­کننده در توسعه و رفاه عمومی می­داند و وجود دولتی مقتدر با توانایی بسیج توده‏ای را دارای اثر قطعی در تغییر شرایط مردم طبقه پایین جامعه برمی­شمارد. (شیرخانی، 1381، 169) در مجموع همان­گونه که دکتر رنانی معتقد است: “سیاست­های مختلف، دولت­هایی با اهداف و توانمندی­های توسعه­ای مختلف ایجاد می­کند. اما با این حال، دولت‏ ذاتاً نه مانع توسعه و نه عامل آن است.” (رنانی، 1381، 43) پس با وجود تمامی این تفاصیل و نظرات باید گفت که دولت مسأله­ی اصلی برای دستیابی به توسعه­ی سیاسی و پیشرفت اقتصادی نیست، بلکه تحقق‏ “حکمرانی خوب”[8] توسط دولت است که یک امر مهم و حساس در این زمینه می­باشد.

در مورد این مسأله باید افزود که تقریباً مهم­ترین اصل فکری که دهه­ی 90 شکل گرفت و تمامی سیاست­های کمک­رسانی دولت­های غربی برای تحقق توسعه را تحت تأثیر قرار داد، این ادعا بود که “دموکراسی” و “حکمرانی خوب”[9] از شرایط اساسی تحقق توسعه در جوامع هستند.

در مورد دموکراسی، حکومت­های غربی معتقد بودند که: “دموکراسی می­تواند تقریباً در هر مرحله­ای از فرآیند توسعه و در هر جامعه­ای نهادینه شود و موجب تقویت روند توسعه گردد.” (لفت­ویک، 1384، 169-165)

در رابطه با حکمرانی خوب نیز گفته شد: “حکمرانی خوب روایتی نو از مفاهیمی هم‏چون دموکراسی، حقوق بشر، پاسخگویی، مشارکت و حاکمیت قانون است و درعین‏حال چارچوبی به دست می‏دهد که همه­ی این اهداف و ارزش­ها در یک­جا جمع شوند و با ایجاد حداکثر هم­گرایی و هم­سویی، اهداف‏ توسعه­ی انسانی اعم از توسعه اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی، دنبال شوند.” (هداوند، 1384، 86) در واقع، حکمرانی خوب در این تعبیر روایت­گر توسعه­ای انسان محور و بر مبنای حق می­باشد که نبود آن مانع سیاسی مهمی برای توسعه محسوب می­شود.

در این زمینه بانک جهانی نیز در مورد آفریقا اظهار می­دارد: “مهم­ترین مانع توسعه­ی آفریقا، بحران حکومت­مداری خوب است؛ منظور از حکومت­مداری عبارتست از به­کارگیری قدرت سیاسی در جهت اداره­ی امور یک ملت.” (World Bank, 1989, 60)

در نهایت باید گفت، سیاست و توسعه، در عمل و مفهوم غیرقابل تفکیک­اند؛ و درک اهمیت نقش سیاست در توسعه، یکی از اولویت­های توسعه­ای قرن جدید است که بدون دستیابی به آن، چشم­انداز کاهش 50 درصدی فقر در دنیا تا سال 2015، صرفاً یک هدف آرمان­گرایانه خواهد بود. البته اهمیت سیاست هم­تراز دیگر متغیرهای دخیل در توسعه نیست؛ سیاست از این جهت اهمیت دارد که اساسی ترین و تعیین­کننده­ترین مورد در فرآیند توسعه است و در عمل از طریق دولت به ساختارهای سیاسی، اجتماعی، تاریخی و فرهنگی شکل می­دهد. همان­طور که در بسیاری از اسناد مرتبط با حق توسعه نیز به نقش دولت به­عنوان عامل اصلی برای توسعه اشاره شده است.

گفتار دوم: مفهوم توسعه، رویکرد اقتصادی[10]

فرآیندی از توسعه که در آن رشد تولیدات و خدمات، ارتقاء کیفیت زندگی، تعدیل در آمد و زدودن فقر، تأمین رفاه همگانی، قطع وابستگی­های اقتصادی به کشورهای دیگر و انباشت سرمایه در داخل کشور، مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد، بعد اقتصادی توسعه می­باشد.

برخی معتقدند: “توسعه­ی اقتصادی و توسعه­نیافتگی در واقع دو روی یک سکه­ هستند.” (Frank, 1971, 33) منظور این است که توسعه­ی اقتصادی در جهان صنعتی، منجر به ایجاد شرایط توسعه­نیافتگی در نقاط دیگر (در کشورهای درحال­توسعه) شده است.

در این رابطه، نوشته­های مربوط به توسعه­ی اقتصادی[11] بعد از جنگ جهانی دوم تحت تأثیر چهار شاخه­ی فکری مهم بوده است که آقای مایکل تودارو آن­ها را در کتاب خود به الگوی “خطی مراحل رشد، تغییرات ساختاری، وابستگی بین­المللی و نئوکلاسیک بازار آزاد” دسته­بندی می­کند.[12] در این قسمت به توضیح مختصری از این الگوها می­پردازیم:

1) الگوی خطی مراحل رشد: نظریه­پردازان دهه­های 50 و 60 توسعه را رشته­ای از مراحل رشد اقتصادی که توسط کشورهای توسعه­یافته پیموده شده و جهان سوم باید از آن عبور کنند، بررسی کرده­اند. معروف ترین این نظریه پردازان “روستو”[13]بود. این نظریه یک نظریه­ی اقتصادی توسعه بود؛ به این ترتیب توسعه مترادف با رشد اقتصادی شد. (Worsley, 1984, 17)

2) الگوی تغییرات ساختاری: در دهه­ی 1970، تأکید بر آن بود که اقتصادهای درحال­توسعه ساختارهای اقتصادی داخلی خود را از کشاورزی سنتی به یک اقتصاد صنعتی تغییر دهند.

3) الگوی وابستگی بین­المللی: نظریه­ی وابستگی، در دهه­ی 1970 ایجاد شد. این نظریه بر محدودیت­های سیاسی توسعه­ی اقتصادی داخلی و خارجی و دلایل وابستگی به کشورهای ثروتمند تأکید می­کند.

4) الگوی نئوکلاسیک بازار آزاد: این نظریه در خلال دهه­ی 1980 بر نقش مفید بازارهای آزاد و خصوصی­سازی تأکید می­کند و شکست در توسعه را ناشی از دخالت­های بیش­ازحد دولت می­داند.

در اوایل دهه­ی 90، نظریه “رشد اقتصادی” یا “درون­زا” ایجاد شد و تلاش­کرد نظریه­های سنتی به­طریقی اصلاح شود که دلیل توسعه­ی سریع برخی کشورها و رکود برخی دیگر از کشورها را توضیح دهد. (تودارو، 1389، 81)

در تعاریفی که از توسعه­ی اقتصادی در کتاب­ها و مقالات دیده می­شود، معمولاً دو گرایش عمده وجود دارد؛ برخی توسعه­ی اقتصادی را تحولات اقتصادی در داخل مرزهای یک دولت تعریف می­کنند و گروه دیگر آن را خارج از مرزهای ملی و در سطح بین­المللی نیز در نظر می­گیرند.

کسانی که توسعه را صرفاً نوعی تحول اقتصادی در سطح ملی در نظر می­گیرند، معتقدند:

“توسعه فرآیندی است که به موجب آن، تولید از وضعیت سنتی به روش نوین با ابزارهای پیشرفته­ی جدید، متحول گردیده و انسان‏ها تخصص و مهارت لازم و فرهنگ مناسب با توسعه را کسب کرده و روند انباشت و به­کارگیری سرمایه در جامعه، همراه با مدیریتی کارا و با ثبات تحقق یافته باشد.” (عظیمی[14]، 1371، 176)

در این راستا مایکل تودارو توسعه­ی اقتصادی را بدین صورت تبیین می­کند: “جریانی چند بعدی که مستلزم تغییرات اساسی در طرز تلقی عامه­ی مردم و نهادهای ملی و نیز تسریع رشد اقتصادی، کاهش نابرابری و ریشه­کن کردن فقر مطلق در جامعه است. توسعه در اصل باید نشان دهد که مجموعه­ی نظام اجتماعی، هماهنگ با نیازهای اساسی و خواسته­های افراد و گروه­های اجتماعی در داخل نظام، از حالت نامطلوب زندگی گذشته خارج شده و به سوی حالتی از زندگیِ بهتر سوق می­یابد.” (تودارو، 1389، 23)

برخی نیز معتقدند: “از دیدگاه اقتصادی، توسعه توانایی اقتصاد ملی برای ایجاد و تداوم رشد سالانه ی تولید ناخالص ملی قلمداد می­شود و پارامترهای اقتصادی از جمله درآمد سرانه و تولیدات صنعتی عوامل تعیین کننده­ی توسعه و توسعه­یافتگی قلمداد می­شوند.” (کیوانی و آراسته، 1383، 73)

برخی دیگر معتقدند: “توسعه دگرگون کردن اقتصاد از یک مرحله­ سنتی، روستایی و منطقه­ای به مرحله­ی اقتصاد عقلانی، شهری و ملی همراه با ایجاد نهادهای مناسب برای ممکن کردن تحرک کارآمد عوامل تولید می­باشد. این دگرگونی اغلب شامل تغییر ساختار اقتصاد از یک ساختار عمدتاً کشاورزی به یک ساختار صنعتی است. (نراقی، 1370، 32) در راستای این تعریف می­توان به بند الف قسمت دوم ماده­ی 11 میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نیز اشاره کرد که بیان می­دارد: ” توسعه بهبود روش­های تولید و حفظ و توزیع خواروبار با استفاده کامل از معلومات فنی و علمی با اشاعه اصول آموزش، تغذیه یا توسعه و یا اصلاح نظام زراعی به نحوی که حداکثر توسعه­ی مؤثر و استفاده از منابع طبیعی را تأمین نمایند، می­باشد.”

با توجه به تمام این تعاریف در این­جا باید تأکید کرد که تبیین توسعه­ی اقتصادی به­نوعی توسعه­ی ابزارهای اقتصادی ملی، شهرنشینی، انباشت سرمایه­های ملی، صنعتی شدن، افزایش درآمد سرانه، افزایش تولید کالا و ریشه­کن کردن فقر تنها در داخل مرزهای ملی یک کشور، بدون توجه به جهان بین­المللی، تعریف کامل و جامعی از توسعه نمی­باشد؛ و باید به بُعد بین­المللی توسعه­ی اقتصادی نیز توجه شود.

گروه دیگر یعنی کسانی که توسعه را نوعی تحول اقتصادی در سطح بین­المللی نیز در نظر می­گیرند، چنین اظهار نظر می­کنند:

خانم مری رابينسون کمیسر عالی سابق سازمان ملل متحد، اظهار می­دارد که: “طراحي نظام مالي و اقتصادی بين­المللي پس از جنگ جهاني دوم بر اساس اين ايده بود که در ازاي آزادسازي اقتصادي در سطح بين­المللي، حکومت­های ملي نيازمندي هاي رفاه اجتماعي و توسعه را براي شهروندانشان تأمين کنند.” (Steiner and Alston, 2008, 1108)

کمیسر عالی حقوق بشر سازمان ملل بَعد از تأیید بُعد اقتصادی توسعه، می‏گوید: “امروز مسئولیت دولت‏ها و جامعه بین­المللی برای شناسایی حق توسعه امری مسلم است. کشورها موظفند استراتژی‏های اقتصادی خود در نظام بین­الملل را به­گونه‏ای تنظیم کنند که با حقوق توسعه­ی تک­تک افراد منافات نداشته باشد.” (حسین­پور، 1384، 75)

توسعه اقتصادی، در فرهنگ اقتصاد مدرن به معنی: “بالا بردن سطح زندگی و رفاه همه­ی مردم کشورهای درحال­توسعه به­وسیله­ی بالا بردن درآمد سرانه­ ملی” یاد شده است. (لطفیان، 1372، 160)

به­نظر می­رسد این گروه تعریف کامل­تر و صحیح­تری از توسعه ارائه داده باشند؛ چراکه با پرداختن به بُعد بین­المللی توسعه­ی اقتصادی، بُعد ملی آن را نیز مورد توجه قرار می­دهند.

تعریف جامع­تر از توسعه­ی اقتصادی در گزارش بانک جهانی در سال 1991 می­باشد؛ که بیان می­دارد: “توسعه­ی اقتصادی ارتقاء مداوم استانداردهای زندگی که دربردارنده­ی نیازهای مادی، آموزش و پرورش، بهداشت در سطح ملی و حفاظت از محیط­زیست در سطح بین­المللی می­باشد.” (لفت­ویک، 1384، 79)

در آخر باید خاطر نشان کرد این درست است که امروزه تمایل به دنبال کردن توسعه­ی اقتصادی در برنامه­ریزی­های توسعه به­عنوان مطمئن­ترین و مستقیم­ترین راه دست یافتن به پیشرفت اقتصادی است؛ اما باید بدانیم در ارزیابی توسعه در بعد اقتصادی کافی نیست فقط به رشد سرانه­ی ملی یا برخی شاخص های دیگر رشد اقتصادی در درون یک کشور توجه کنیم.

در این راستا باید همان­طور که آرماتیا سن معتقد است؛ “به تأثیر دموکراسی و آزادی­های سیاسی روی زندگی و قابلیت­های شهروندان نیز توجه نماییم.” (سن، 1381، 165) و باید در نظر داشته باشیم که توسعه­ی اقتصادی پیش از آن که یک مسأله صرفاً اقتصادی و یا امری حتماً وابسته به فن­آوری باشد، فرآیندی است در مورد تصمیم­گیری و انتخاب؛ و این گزینش­هاست که حرکت انسان­ها را در جهت توسعه یا خلاف آن قرار می­دهد. (خلیلیان، 1381، 286) پس توسعه­ی اقتصادی، باید توسعه در ابعاد دیگر، یعنی توسعه­ی سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و حتی توسعه­ی اخلاقی را نیز با خود به همراه داشته باشد تا بتواند به­درستی تحقق یابد.

در این رابطه، شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل نیز اظهار می­دارد: “مسأله­ی کشورهای کمتر توسعه­یافته، توسعه است، نه فقط رشد … و توسعه عبارتست از رشد به­علاوه­ی دگرگونی و آن هم نه فقط در بعد اقتصادی، بلکه در ابعاد دیگر مثل اجتماعی، فرهنگی؛ مسأله­ی اصلی را باید بهبود کیفیت زندگی مردم دانست.” (قادری، 1376، 152) همچنین در مشورت جهانى که در سال 1990 در ژنو انجام شد، ملاحظه شد استراتژی­هاى توسعه که تنها هدف آن رشد اقتصادى و اهداف مالى باشد، شکست مى‏خورد. (مصفا، 1378، 199) به­علاوه در اغلب کشورها نیز، توزیع مجدد ثروت­های موجود و جریان درآمد، یکی از اجزای لازم برای یک استراتژی توسعه­ی عادلانه­ی اقتصادی است. (گریفن و جیمز، 1370، 3) چراکه عدالت اجتماعى در فرآیند توسعه یک اصل اساسى و اخلاقی است که باید از طریق سیاست­های منصفانه و ایجاد دموکراسی و حکمرانی خوب در جامعه حکمفرما شود. در واقع می­توان گفت توسعه­ی اقتصادی عادلانه در سطح ملی می­تواند زمینه یا پیش شرط ایجاد توسعه­ی اقتصادی بین­المللی، برای همه­ی کشورهای جهان بر پایه­ی انصاف و عدالت و برابری باشد.

گفتار سوم: مفهوم توسعه، رویکرد حقوق بشری

در واقع توسعه مفهومی است که توسط کشورهای جنوب و درحال­توسعه، عنوان حق محوری و حقوق بشری گرفته است؛ این کشورها معتقدند که “توسعه یکی از حقوق اساسی بشر است که همه­ی کشورهای جهان، به­ویژه کشورهای شمال و درحال­توسعه ملزمند آن را به­رسمیت بشناسند.”

سازمان ملل طی برنامه‏ها و دهه‏های متعدد، خواهان توسعه برای کشورهای توسعه­نیافته بوده است و همیشه امری به نام توسعه را با حمایت از حقوق بشر مرتبط دانسته است. دبیر کل اسبق سازمان، آقای پطروس غالی در کنفرانس کپنهاک 1995، آقای کوفی عنان در پنجاه و سومین کمیسیون حقوق بشر، کنفرانس جهانی حقوق بشر وین 1993 و به­ویژه کمیساریای عالی حقوق بشر بر این امر تأکید ورزیده‏اند. حتی در قطعنامه­های مربوط به تشکیل شورای حقوق بشر هم می­توان دید حق توسعه به­صورت مشخص جزء مفاهیم حقوق بشری و به­­عنوان یک حق که بشر موضوع آن می­باشد، ذکر شده است.

البته باید در نظر داشت، این­که ادعایی در حقوق بین­الملل از طرف گروهی از کشورها حق بشری محسوب شود، بستگی به این دارد که ادعای مزبور از چه طریقی بیان شده است. در مورد ادعای حقوق بشر بودن توسعه، باید گفت که این اعلامیه­های مجمع عمومی سازمان ملل هستند که آن را یک حق بشری به­شمار می­آورند. اما از آن­جا که این قطعنامه­ها به­دلیل کثرت جمعیت کشورهای درحال­توسعه در مجمع عمومی سازمان ملل، از طرف کشورهای توسعه­یافته مورد قبول نمی­باشد، نمی­توان آن­ها مستند بر حق بشری بودن حق توسعه قرار داد. از طرفی نمی­توان به­طور قطع اظهار کرد که حق توسعه یک حق بشری نیست.

در استدلال بر حقوق بشری بودن حق توسعه، برخی معتقدند درواقع حق توسعه به­عنوان یک حق که در نسل سوم حقوق بشر یعنی حقوق جمعی جای می­گیرد، ادامه و تأکید کننده­ی نسل اول و دوم حقوق بشر با عناوین حقوق سیاسی و مدنی و حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می­باشد.

این گروه اظهار می­کنند که: “نسل اول باعث ایجاد پایه­هایی برای حق توسعه، براساس ماده­ی 28[15] اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر می­شود؛ و نسل دوم اساس و پایه­ی حق توسعه را با این ایده که حقوق اقتصادی و اجتماعی نمی­تواند تنها در درون دولت ملی و بدون توجه به نظم و همکاری میان دولت­ها در سطح جهانی تضمین شود، شکل می­دهد.” (Vincent, 1986, 82) درواقع این گروه، چون حق توسعه را از مصادیق حقوق همبستگی تلقی می­کنند، آن را به نسل اول و دوم حقوق بشر پیوند داده است و از آن به عنوان حقوق بشر جمعی و بر پایه­ی همکاری که تضمین کننده­ی ارتقاء سایر حقوق بشر می­باشد، یاد می­کنند.

در این راستا، تقریباً در مقدمه­ی همه­ی معاهدات بین المللی مربوط به حقوق بشر، اصل حق توسعه، بدین نحو تکرار شده است: “این آرمان که آحاد بشر آزاد و برخوردار از آزادی مدنی و سیاسی و آزادی از ترس و فقر باشند تنها زمانی تحقق می یابد که شرایطی ایجاد شوند تا هرکس بتواند از حقوق مدنی و سیاسی خود و نیز حقوق اقتصادی، اجتماعی خویش برخوردار گردد.” (سنگوپتا، 1383، 182-181)

در مقدمه­ی اعلامیه­ی 1986 حق توسعه[16]، توسعه “یک فرآیند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه با هدف بهبود مستمر رفاه کامل جامعه و همه­ی افراد بر اساس مشارکت فعال، آزادانه و هدفمند ایشان در گسترش و توزیع عادلانه مزایای ناشی از این فرآیند” تعریف شده است.

اعلامیه­ی حق توسعه­ی 1986 در ماده 1، توسعه را به­عنوان یک حق این­چنین تعریف می­کند:
“حق توسعه یک حق لاینفک بشری است که به موجب آن هر فرد انسانی و تمامی مردم حق می­یابند در توسعه­ی اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی شرکت کرده و از آن منتفع شوند به­طوری­که تمامی حقوق بشر و آزادی­های بنیادین آنان تحقق یابد.” حق توسعه با این اوصاف ریشه در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین دارد و به­عنوان حقی از حقوق بشر که همه حقوق و آزادی­های اساسی بدان بستگی دارند، مطرح شده است.

پیش­طرح بنیاد بین­المللی حقوق بشر، حق توسعه را : “حقوقی که بهره­­مندی تمام انسان­ها از زن و مرد در یک سهم عادلانه از اموال و خدمات جامعه­ی جهانی فراهم کند” می­داند. (وکیل و عسکری، 1383، 93)

درواقع مقصود از حق توسعه، فرآیندی است که به تحقق همه­ی حقوق بشر با هم و نیز تحقق تک­تک این حقوق منتهی شود. این فرآیند باید با رعایت موازین بین­المللی حقوق بشر، همان­طور که آقای آرجون سنگوپتا معتقد است؛ ” همچون فرآیندی مشارکت جویانه، بدون تبعیض، پاسخ­گویانه و شفاف همراه با برابری در تصمیم گیری و تقسیم ثمرات”[17] همراه باشد. البته باید توجه داشت این ادعا که حق توسعه یکی از حقوق بشر است، تنها می­تواند به معنای مطالبه­ی یک فرآیندِ توسعه همراه با عدالت و برابری باشد.

در راستای حقوق بشر بودن توسعه، دبیران کل سازمان ملل و اندیشمندان زیادی نظرات مثبتی داده­اند؛ که در این قسمت لازم است به ذکر برخی از مهم­ترین این نظرات بپردازیم.

کوفی عنان[18] حق توسعه را: “معیاری جهت سنجش احترام به همه­ی حقوق دیگر بشر” می­داند و اضافه می­کند که: “هدف ما بایستی ایجاد شرایطی باشد که در آن همه­ی افراد بتوانند توانایی‏های بالقوه­ی خود را به حداکثر برسانند و به تحول جامعه در کل کمک کنند.” (جمعی از نویسندگان، 1383، 23) در حقیقت کوفی عنان حق توسعه را پیش شرط و زمینه­ی احترام به دیگر حقوق بشری می­داند؛ که این تعبیر مورد قبول کشورهای توسعه­یافته نمی­باشد.

دبیرکل سازمان ملل بان­کی مون[19]، حق توسعه را چنین تشریح می­کند: “دولت­ها باید به­صورت سخت کوشانه تضمین نمایند تا شهروندان آسیب­پذیر آن­ها به یک زندگی به کیفیت بهتر نائل گردند.” او همچنین معتقد است که: “توسعه نباید امتیازی برای گروه اندکی باشد، بلکه آن را امتیازی برای همه می داند.”[20] در واقع بان­کی مون، به همکاری و عدم تبعیض در رسیدن به توسعه که از اصول مشترک آن با حقوق بشر می­باشد، اشاره کرده است؛ پس می­توان گفت که به­طور ضمنی حقوق بشری بودن حق توسعه را به رسمیت شناخته است.

از دیدگاه آمارتیا سن “توسعه مستلزم کنار زدن منابع اصلی اسارت و عدم آزادی، عواملی چون فقر و استبداد، فرصت­های کم اقتصادی، محرومیت اجتماعی، بی­توجهی به تأمین امکانات و دخالت دولت­های سرکوب­گر است.” (سن، 1381، 13) در این راستا او گسترش رفاه و متناسب با آن گسترش “آزادی­های اساسی” را فرآیند توسعه می نامد و مشخصه­ی آن را گسترش “قابلیت های افراد برای پیشبرد آن نوع زندگی که ارزش می نهند یا حق دارند که ارزش نهند” می داند. باید گفت سن دقیقاً با برشمردن معیارهای بنیادی حقوق بشر، راه رسیدن به آن­ها را توسعه و پیشرفت دانسته و برای توسعه، به­طور ضمنی ارزش یک حق بشری را قائل است.

به عقیده­ی محمد بِجاوي[21]، قاضی و رئیس سابق دیوان بین­المللی دادگستری، حق توسعه یک “حق بنیادین” بشری است؛ (Bedjaoui, 1991, 1252) که پيش شرط آن آزادي، پيشرفت و عدالت؛ و هسته مرکزي حقوق بشر و جنبه­ی بين­المللي این حق را، داشتن سهم برابر از ثروت اجتماعي و اقتصادي می­داند. (Steiner and Alston, 2008, 1110) در واقع بجاوی نسبت به سایرین پا را فراتر گذاشته و توسعه را پایه و مرکز اصلی حقوق بشر می­داند.

آقای کنت دزی[22] مدیرکل توسعه و همکاری­های اقتصادی بین­المللی در بیانیه­ی خود، در 14 اکتبر 1978 تصریح کرد: “توسعه به­طور روز افزون به عنوان جریانی که می‏بایستی با عامل انسانی ربط داده شود، (هم بعنوان نماینده و هم بعنوان منتفع از توسعه) ملاحظه و دیده می‏شود.” (سماواتی، 1375، 182) در این راستا کنت دزی نیز حق توسعه را وابسته به انسان که هسته­ی مرکزی حقوق بشر است، می­داند.

برخی پا را فراتر گذاشته و معتقدند: “حق توسعه یک حق اساسی[23] است به نحوی که پیش شرط اولیه آزادی، پیشرفت، عدالت و خلاقیت محسوب می­شود یا به تعبیری اولین سخن و آخرین سخن از حقوق بشر می­باشد که به عنوان شروع و انتهای آن به شمار می­رود؛ ویا به مثابه هسته مرکزی حقوق است که سایر حقوق نیز از آن می­جوشد.” (Steiner and Alston, 2008, 1113) هرچند ممکن است چنین تعبیری از حق توسعه، مورد نظر جهان سوم باشد؛ اما در نظر گرفتن این مفهوم از حق توسعه، مورد پذیرش کشورهای شمال نخواهد بود.

همچنین ماهیت حق توسعه را می­توان از دیدگاه هوفلدی[24] در تقسیم­بندی چهارگانه­ی حق، از گونه­ی حق تکلیف دانست، یعنی این­که از یک طرف یکایک افراد بشر به عنوان صاحبان این حق مطرح هستند؛ و از طرف دیگر مطالبه­ی این حق ملازمه با تکلیف دولت مبنی بر اجرای این حق بدون تبعیض دارد.

بنابراین این حق برای افراد در عین حال هم قابل اقامه و هم قابل مطالبه می­باشد. (نقیبی­مفرد، 1389، 68) البته باید گفت دولت­ها لزوماً برای ایجاد حق توسعه، تکلیفی ندارند؛ بلکه منظور به­وجود آوردن شرایط اولیه تحقق آن توسط خود دولت­های ملی می­باشد. از طرفی نباید از نظر دور داشت که مواد 55 و 56 منشور و بند 3 ماده 3 اعلامیه­ی حق توسعه[25] که تأکید برهمکاری سایر دولت­ها دارد، این امر را وظیفه­ آن­ها نمی­داند؛ بلکه امری توافقی برای گسترش عدالت و برابری برمی­شمارد.

لذا توسعه فرآیندِ پیچیده­ی چندبعدی است که ابتدا به­دست انسان و نهایتاً برای انسان صورت گیرد و همه­ی جنبه­های زندگی فردی و اجتماعی او را شامل ­شود؛ و ناظر بر بهبود همه­جانبه­ی زندگی اوست. ازاین­رو توسعه متغیر وابسته­ای است که میزان آن به متغیرهای زیادی بستگی دارد. (اخوان کاظمی، 1383، 13) و همان­طور که سازمان ملل معتقدست توسعه عبارتست از “فرآیندی که کوشش‏های مردم و دولت را برای بهبود اوضاع اقتصادی و اجتماعی هر منطقه، و مردم این مناطق را در زندگی ملت ترکیب می‏کند و آن‏ها را به‏طور کامل برای مشارکت در پیشرفت ملی توانا می‏سازد.” (موسایی، 1380، 45)

در حقیقت، حق‏ توسعه را باید یک حق انکارناپذیر انسانی دانست که به وسیله­ی آن هر انسان از صلاحیت مشارکت‏ در توسعه­ی اقتصادی، اجتماعی و سیاسی برخوردار بوده و باید از مواهب آن بهره‏مند شود؛ به گونه‏ای که از این‏ طریق تمامی حقوق انسانی و آزادی‏های اساسی برآورده شود. این حق را در چارچوب مزبور می‏توان شاخصی از یک “زندگی رضایت‏بخش” یا “زندگی جامع” به شمار آورد. پس در کل توسعه دگرگونی ارادی در جهت پیشرفت و تجدید سازمان جوامع توسعه­نیافته است. امروزه توسعه به مجموعه­ای از تحولات فکری، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی اطلاق می­شود که به گسترش توانایی­ها و ظرفیت­های جامعه در همه­ی ابعاد منجر می­شود. در مجموع باید گفت حق توسعه، حقی جدید نمی­باشد، بلکه حقی است ناشی از حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و می­توان آن را حق بر حقوق[26] نیز نامید.

بخش دوم: مبانی و زمینه­های شکل­گیری حق توسعه

پیشرفت اقتصادی و رسیدن به نقطه­ی نهایی ترقی و توسعه در ابعاد گوناگون سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی، در جوامع عقب­مانده و درحال­توسعه، از بزگترین دغدغه‏ی جوامع مختلف، به‏ویژه در چند قرن اخیر می­باشد. در این راستا، پیشرفت و توسعه­ی روزافزون کشورهای صنعتی و عقب‏ماندگی سایر کشورها در سراسر جهان باعث شد تا سازمان ملل متحد و مجمع عمومی به تدوین قطعنامه­ها و ایجاد سازمان­هایی در این خصوص بپردازد.

در مورد زمینه­های شکل­گیری حق توسعه، ابتدا به اسناد و عرف­های بین­المللی و منطقه­ای مرتبط با توسعه می­پردازی؛ سپس نهادهای فعال در این زمینه را بررسی می­نماییم. در نهایت تحول حق توسعه را از آغاز تاکنون، یعنی طی پنج دهه از نظر می­گذرانیم.

گفتار اول: اسناد بین­المللی و منطقه­ای

در حقوق بین­الملل شناسایی حق توسعه عمدتاً از طریق اسناد سازمان ملل بوده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948[27]، میثاقین حقوق مدنی سیاسی و حقوق اقتصادی فرهنگی 1966[28] و اعلامیه نظم نوین اقتصادی بین­المللی 1974 از جمله اسنادی هستند که نقش مهمی در ظهور این حق داشتند.

– در بند 3 ماده­ی 1 منشور سازمان ملل متحد، همکاری و همبستگی بین­المللی، به­عنوان اقداماتی که لازم است برای رسیدن به توسعه انجام شود، بیان شده است؛ (دولتشاه، 1385، 44) البته باید این اقدامات جنبه­ی اجبار و تکلیف پیدا کند نه صرفاً کمکی خیرخواهانه باشد. همچنین مواد 55 و 56 منشور نیز به همکاری بین­المللی برای رسیدن به توسعه اشاره دارد.

– برای رسیدن به مقصود ماده­ی 1 منشور سازمان ملل متحد، مجمع در 1957، قطعنامه­ی 1161[29] را تصویب کرد که توسعه­ی اقتصادی و اجتماعی را از ابزارهای رسیدن به صلح، امنیت، پیشرفت اجتماعی، استانداردهای بهتر زندگی، حقوق بشر و آزادی­های اساسی برای همه می­داند. (D.Bunn, 2000, 1432)

– مجمع عمومی در سال 1962 “قطعنامه­ی حاکمیت دائم مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­های طبیعی­شان”[30] را به­رسمیت شناخت. هدف اصلی این قطعنامه توسعه­ی اقتصادی کشورهای درحال توسعه و تازه استقلال یافته بود.

– در کنفرانس بین­المللی حقوق بشر تهران 1968[31]، به ارتباط عمیق حقوق بشر و توسعه­ی اقتصادی اشاره شد و صلح و عدالت لازمه­ی حتمی تحقق کامل حقوق و آزادی­های اساسی انسان اعلام شد.[32] در ماده­ی 12[33] اعلامیه، به لزوم از میان برداشتن فاصله­ی میان کشورهای درحال­توسعه و توسعه­یافته اشاره شده است و آن را لازمه­ی تحقق حقوق بشر می­داند. (بی­نام، 1381، 139)

– در سال 1969، مجمع عمومی سازمان ملل قطعنامه­ی 2542، “اعلامیه­ی پیشرفت اجتماعی و توسعه”[34] را با هدف افزایش استانداردهای مادی و معنوی زندگی بشر و تعهد سازمان بر ایجاد “نظم اجتماعی منصفانه”[35] تصویب کرد. (D.Bunn, 2000, 1433) که در آن بر لزوم پیوستگی حقوق مندرج در میثاقین تأکید شده است.

– حق توسعه به عنوان یک حق بشری در سال 1970، طی قطعنامه­ای در بیست و پنجمین جلسه­ی مجمع عمومی سازمان ملل، به­طور ضمنی به­رسمیت شناخته شد.[36] این حق برای اولین بار در قطعنامه­ی شماره­ی 4 سال 1979 کمیسیون حقوق بشر، صراحتاً به عنوان یک حق بشری به­رسمیت شناخته شد. (مولایی، 1389، 331)

– “اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­الملل” (NIEO)[37] در سال 1974، تغییر نظام اقتصادی بین­المللی آن زمان را یکی از شرایط رسیدن به حق ملل بر توسعه برمی­شمارد.

– “منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها”[38] در سال 1974 حقوق بین­الملل توسعه را به عنوان اساسی برای روابط اقتصادی بین­المللی جدید مدنظر قرار داد.

– در 1974، “اعلامیه کوکویوک”[39] در گردهمایی آنکتاد و برنامه عمران ملل متحد تصویب شد. (هتنه، 1388، 210) موضوع این اعلامیه، منابع و توسعه و تأکید بر این­که توسعه­نیافتگی ریشه در ساختار و رفتار اقتصادی خود کشورها دارد، بود. در این نشست همچنین اشاره شد ­که توسعه دلالت بر چیزهایی بیش از نیازهای اساسی دارد. (UNEP/UNCTAD symposium, 1975, 894-895)

– در ماه سپتامبرِ سال 1975، قطعنامه­ی “توسعه و همکاری اقتصادی بین­المللی”[40] توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تصویب شد.[41] این قطعنامه نیز مثل اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی 1974 و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها 1974، به­دنبال ایجاد نظم نوین اقتصادی بین­المللی بود.

– در سال ۱۹۷۵ “کنوانسیون لومه 1”[42] میان اتحادیه­ی اروپا و ۴۶ کشور عقب مانده و رو به توسعه­ی قاره­ی آفریقا، ماداگاسکار و حوزه­ی دریای کارائیب و اقیانوس آرام[43] ( که اکنون این تعداد به ۵۲ کشور در حال توسعه رسیده است،) به امضا رسید و جایگزین پیمان قبلی، یعنی “میثاق یائونده”[44] شد.[45] این کنوانسیون بر مبنای برابری محض طرفین همکاری بسته شد و به نقطه­ی عطف مهم در تاریخ همکاری­های توسعه تبدیل گشت. (Arts, 2000, 127-128) کنوانسیون لومه در چند مرحله بازنگری شد؛ آخرین بازنگری آن، لومه 4، در سال 1998 صورت گرفت. در واقع می­توان گفت کنوانسیون­های لومه، یک مدل جدید برای روابط شمال و جنوب بود.

– تا فوریه­­ی 1977، توسعه به­عنوان یک حق در هیچ­یک از اسناد ملل متحد به­کار نرفته بود. در سال 1979[46]، کمیسیون حقوق بشر حق توسعه را در قطعنامه­ای مورد شناسایی قرار داد و در 1980[47] با تصویب قطعنامه­ای دیگر، بر دیدگاه پیشین خود تأکید کرد. اما اولین­بار عنوان حق توسعه در مجمع عمومی در قطعنامه­ی 133/36، در 14 دسامبر 1981 ذکر شد.[48]

– در سطح منطقه­ای برای اولین­بار حق توسعه سال 1981 در “منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم”[49] مورد شناسایی قرار گرفت.[50] این سند اولین سند الزام­آور در زمینه­ی حق توسعه بود.[51]

– “اعلامیه­ی مربوط به توسعه­ی تدریجی اصول عام حقوق بین­الملل در ارتباط با نظم نوین اقتصادی بین­المللی”[52] سال 1986 در سئول، مجدداً بر بُعد اقتصادی حق توسعه اشاره دارد و آن را از مهم­ترین عوامل واجد تغییر برای تحقق این حق برمی­شمارد. همچنین اعلامیه در بند 1 ماده­ی 6، حق توسعه را از مقوله­ی حقوق بشر می­داند.[53]

– “اعلامیه­ی حق توسعه”[54] در 4 دسامبر 1986 در مجمع تصویب شد. این اعلامیه ضمن تأکید بر اسناد قبلی مرتبط با توسعه، حق توسعه را حقی فردی- جمعی تعریف کرد. موضوع این اعلامیه “به­رسمیت شناختن ایجاد شرایط مطلوب برای توسعه­ی زندگی مردم است که مسئولیت اولیه­ی آن برعهده­ی کشورهای آنان است.” (Bedjaoui, 1991, 1182) اعلامیه همچنین تأکید می­کند حق توسعه موضوع “اصل حاکمیت مردم بر ثروت و منابع خود”، “ایجاد نظم نوین اقتصادی بین­المللی” و “تساوی موقعیت برای توسعه” به­عنوان “یک امتیار ویژه و یک حق برای ملل و تک­تک افراد تشکیل دهنده­ی آن” است.

– اعلامیه­ی 1986 حق توسعه، با قطعنامه­ی شماره­­ی 133/41[55] در 1986 پیگیری شد. این قطعنامه­ی کوتاه و فشرده اشعار می­دارد: تحقق حق توسعه مستلزم تلاش­های ضروری در سطح داخلی و بین­المللی منطبق با اصول نظم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف دولت­ها است. در این قطعنامه همچنین بر حق توسعه به­عنوان بخشی از حقوق بشر تأکید شده است.

– در قطعنامه­ی 1989 “اجلاس سن ژاک”[56]، مؤسسه­ی حقوق بین­الملل، تعهد به احترام و تضمین احترام به حقوق بشر را تعهدی در قبال همه به­شمار می­آورد و حق توسعه را به­عنوان یک حق بشری اعلام کرد.

– اولین­بار در “کنفرانس استکهلم”[57] سال 1972، سازمان ملل بر مفهوم توسعه­ی پایدار تأکید کرد. با تشکیل “کمیسیون جهانی محیط زیست و توسعه”[58] بار دیگر بر رابطه­ی بین حق توسعه و محیط زیست صحه گذاشته شد. گام بعدی “کنفرانس ریو”[59] در 1992 بود که با تصویب “اعلامیه­ی محیط زیست و توسعه”[60]، به طور خاص در اصل چهارم آن، حفاظت از محیط­زیست را بخش جدایی­ناپذیر توسعه اعلام کرد.[61]

– به­دنبال آن در 1993 شورایی با عنوان “کمیسیون جهانی محیط­زیست و توسعه”[62] برای حقوق نسل­های آینده تشکیل شدکه مسائل مربوط به پیوستگی محیط زیست و توسعه را برای آیندگان مورد رسیدگی قرار دهد. (هیمن- دوآ، 1382، 293)

– در “کنفرانس دوم جهانی حقوق بشر وین”[63] سال 1993، حق توسعه حقی جهانشمول و تفکیک­ناپذیر از دموکراسی و صلح شناخته شد.[64] همچنین تأکید شد هرچند توسعه بهره­مندی از تمام زمینه­های حقوق بشر را تسهیل می­کند، اما فقدان آن موجب نقض حقوق بشر نیست. (بند 10 قسمت اول اعلامیه) به­علاوه سمت کمیسر عالی طی قطعنامه­ی 141 در 1994 بر اساس توصیه­ی اعلامیه­ی وین 1993 (بند 17 قسمت دوم اعلامیه) ایجاد شد.

– در تأکید کنفرانس وین، در سال 1993 اعلامیه دیگری با عنوان “حق توسعه”[65] توسط مجمع عمومی سازمان تصویب شد؛ که در آن ضمن تأکید بر اسناد قبلی، یکی از وظایف اصلی دبیرکل را توجه به اجرای حق توسعه برمی­شمارد.

– بطروس پطروس غالی در سال 1994 “دستور کار برای توسعه” را ارائه کرد. در این دستور کار، او پنج عامل صلح، توسعه، دموکراسی، عدالتِ اجتماعی و محیط­زیست را از ابعاد توسعه نام برد. (پطروس غالی، 1381، 254)

– “کنفرانس قاهره”[66] در مورد جمعیت و توسعه­ی 1994، اقدامات لازم کشورهای توسعه­یافته برای کمک به کشورهای درحال­توسعه را پیش­بینی کرد.

– در “کنفرانس کپنهاگ”[67] در سال 1995، جامعه­ی جهانی برای اولین­بار متعهد شد فقر مطلق را ریشه­کن کند. در این کنفرانس همچنین توسعه­ی اقتصادی و حقوق بشر، از طریق تأمین نیازهای اساسی با تکیه بر همکاری، از ابزارهای رسیدن به توسعه اجتماعی و امنیت بین­المللی مطرح شد.

– در سال 1995، “کنفرانس پکن”[68] در مورد زنان و توسعه، بر منع تبعیض جنسی و نقش مؤثر زنان در پیشبرد هر چه بیشتر توسعه تأکید کرد.

– مجمع در ادامه­ی تلاش خود در 1995، در قطعنامه­ای با عنوان “حق توسعه”[69]، به­طور شفافی نسبت به اسناد قبلی، ارتباط حق توسعه را با ابعاد دیگر حقوق بشر مطرح کرد و وظایف دبیرکل، کمیسیون حقوق بشر و کمیسر عالی را در این ارتباط تعیین نمود.

– در سال 1996، قطعنامه­ی شماره 15 مجدداً تأکید کرد اجرای اعلامیه­ی حق توسعه­ی 1986، مشارکت مؤثرِ ملت­ها، ارگان­ها، سازمان­های نظام ملل و سازمان­های غیردولتی را طلب می­کند. (مصفا، 1378، 200)

– در سال 1997 کمیسیون حقوق بشر با همت کبا ام.بای، قطعنامه­ای تصویب کرد که براساس آن تصمیم­گرفت توجه ویژه­ای به موانع تحقق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مبذول نماید. (فرضی پره­خلیل، 1388، 40) در این سند اقدامات بین­المللی برای تأمین برخورداری از این حقوق از وظایف این نهاد شمرده شده است.

– یادداشتِ تفاهمی در سال 1998 میان کمیساریای عالی حقوق بشر و برنامه­ی عمران ملل متحد امضا شد که طی آن برگزاری سمینارهای تخصصی در مناطق مختلف برای تسهیل و پیشبرد توسعه، تصمیم­گیری شد. (مصفا، پیشین، 201) در راستای تحقق اهداف یادداشت، “سمینار کلمبو”[70] در 1999 با هدف ارتقاء توسعه در آسیا، برگزار شد.

– در ادامه، برنامه­ی عمران ملل متحد در واکنش به تلاش­های اصلاحی دبیرکل سازمان ملل، سندی با عنوان ادغام حقوق بشر با توسعه­ی انسانی صادر کرد. (مولایی، 1381، 60)

– در سال 2000، موافقتنامه­ی منطقه­ای “کتنو”[71] میان اتحادیه اروپا و دولت­های آفریقایی، کارائیب و اقیانوس آرام ایجاد شد. هرچند اتحادیه­ی اروپا این موافقتنامه را سندی برای تحقق حق توسعه برمی شمارد، اما این سند الزام­آور نیست.

– رهبران جهان در اجلاس هزاره ملل متحد، در سال 2000 در مورد مجموعه­ای از اهداف قابل دستیابی در مدت زمان مشخص توافق کردند که این اهداف باید تا سال 2015 محقق شوند. در این اجلاس “اعلامیه هزاره”[72] با تأکید بر “تعهد به تبدیل توسعه به واقعیتی برای همه و رها ساختن کل بشر از نیاز” تصویب شد.[73]

– “اعلامیه­ی بروکسل”[74] در سال 2001 با هدف پیشبرد صلح و توسعه در کشورهای درحال توسعه ایجاد شد.

– در سال 2002، “اعلامیه­ی بین­المللی تأمین سرمایه برای توسعه­ی مونتروی”[75]، با هدف ریشه­کنی فقر، دستیابی به رشد اقتصادی و ارتقاء توسعه­ی پایدار، تصویب شد.[76]

– “اعلامیه­ی ژورهانسبورگ”[77] در مورد توسعه­ی پایدار در 2002، در پی “اجلاس نهایی سران درباره­ی توسعه” به بار نشست و فصل جدیدی در همکاری­های شمال و جنوب درباره­ی توسعه گشود. (جاویدفر، 1388، 14) البته در این اعلامیه به­طور ضمنی به حق توسعه اشاره شده است.

– کمیسیون حقوق بشر در 2003، قطعنامه­ی 73 را تحت عنوان “افزایش همکاری بین­المللی در زمینه­ی حقوق بشر”[78]تصویب کرد که در آن بر وابستگی دموکراسی و توسعه تأکید شده است.[79]

– دومین سند الزام­آور منطقه­ای، پروتکل مربوط به “منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم در مورد حقوق زنان در آفریقا”[80]در سال 2003 مورد شناسایی قرار گرفت. در ماده­ی 19 این پروتکل به حق برخورداری زنان از حق توسعه پرداخته شده است. (شایگان، 1388، 67)

– در 2007، سند E/2006/233، با تأکید بر این­که کشورهای ثروتمند مسئول تأمین دسترسی برابر به بازارها و فن­آوری خود و ایجاد شرایط توسعه مناس

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:04 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مباني تعهد به دادن اطلاعات

در اين فصل برآنيم تا با جستجو در نهادهاي حقوقي رايج مباني حقوقي تعهد به دادن اطلاعات را استخراج نماييم تا به وسيله آنها وجود، الزام و تعهد به دادن اطلاعات را اثبات نموده و پايگاهي حقوقي براي آن بیابیم.

براي بيان بهتر مطالب و جلوگيري از خلط مبحث اين فصل را در دو مبحث جداگانه بررسي مي كنيم به اين صورت كه در ابتدا مباني اين تعهد را در روابط قراردادي مورد بررسي قرار مي دهيم و در مبحث دوم به اين بحث مي پردازيم كه اين تعهد در زمينه غير قراردادي بر چه مبانيي مي تواند استوار باشد.

مسلماً هيچ مبناي منطقي واحدي وجود ندارد كه بر مبناي آن پذيرش نهاد حقوقي تعهد به دادن اطلاعات عموميت داشته باشد وليكن عوامل قابل تعيين وجود دارد كه مي توان بر مبناي هر كدام از آنها تعهد به دادن اطلاعات را توجيه كرد. اين عوامل را در مبحث اول در ذيل عنوان مباني تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادي در چهار قسمت مورد مطالعه قرار مي دهيم :

1-تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم

2-تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت كالا با قرارداد

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

4- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

و سپس در مبحث دوم به بررسي اين تعهد در روابط غيرقراردادي پرداخته و مباني را براي اين تعهد معرفي مي نماييم. از جمله:

1- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای لزوم حفظ جان افراد

2- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تضمین ایمنی مبیع در برابر عموم

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای قوانین موضوعه

مبحث اول :مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

در هر رابطه قراردادی طرفین تعهداتی نسبت به یکدیگر مینمایند و بدان ملزم می شوند .هر قرارداد اصولا یک تعهد اصلی ایجاد میکند که هدف و انگیزه اصلی طرفین قرارداد بوده است و در کنار این تعهد و در جهت تحقق مطلوب آن تعهدات فرعی دیگری نیز ایجاد می شود تا هدف اصلی قرارداد را محقق نماید .یکی از تعهداتی که در اغلب قریب به اتفاق قراردادها می توان یافت تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با موضوع قرارداد می باشد ،به گونه ای که چنانچه این تعهد به نحو مطلوب انجام نشود هدف و منظور اصلی طرفین از قرارداد محقق نمی گردد. در این مبحث در پی آنیم که برای این تعهد فرعی قرارداد مبنای حقوقی یافته و وجود آن را از نقطه نظر حقوقی توجیه نماییم و در این راه از نهادهای حقوقی مرسوم استفاده می نماییم.

گفتار اول : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم

بند اول : مفهوم تسليم

هنگامي كه عقد بيع منعقد شد نخستين الزامی كه بر عهده بايع قرار مي گيرد، عبارت از تسليم مبيع است. كلمه تسليم در لغت به معاني متعددي بكار رفته است، از جمله به معني: گردن نهادن، رضايت دادن ، رام شدن، سلام گفتن، پذيرفتن اسلام، واگذار كردن، سپردن، تحويل دادن[1]. ‍

درمورد معناي اصطلاحي آن برخي گفته اند : تسليم در عقد معوض عبارت است از اينكه يكي از طرفين ديگري را بر مالي كه به او منتقل كرده است مستولي سازد و به عبارت ديگر عبارت است از تمكين طرف ديگر از تصرف يا قراردادن مورد معامله تحت اختيار طرف معامله.[2]

برخي فقهاي اهل سنت گفته اند : قبض و تسليم عبارت است از تخليه، غرض از تخليه اين است كه بايع بين مبيع و مشتري را با مرتفع ساختن حائل و مانع، خالي كند (به عبارت ديگر مانع را از ميان آندو بردارد به نحوي كه مشتري متمكن از تصرف در آن گردد).[3]

همچنين در المجله، تسليم مبيع چنين تعريف شده است : «تسليم مبيع به تخليه حاصل و تخليه عبارت از اين است كه بايع مشتري را مأذون سازد كه مبيع را قبض كند و مانعي كه او را از تسلم آن ممنوع سازد، نباشد»[4]

درحقوق آمريكا اين واژه اینگونه تعریف شده است: « عملي كه به وسيله آن چيزي يا عيني از آن طريق به تصرف يا كنترل واقعي يا حكمي ديگري در مي آيد. آنچه كه تسليم را تشكيل مي دهد تا اندازه زيادي بستگي به قصد طرفين دارد»[5]

در حقوق فرانسه، يكي از تعهدات بايع «تعهد تسليم» قلمداد شده است. و تعهد تسليم را چنين تعريف كرده اند :

«تعهد تسليم، عبارت است از اينكه مبيع در اختيار خريدار نهاده شود، براي اينكه قبض كند. به هر حال تسليم، از جانب بايع، يك عمل منفي است، از اين رو بايع بايد رفع يد و تخليه از مبيع، به صورتي كند كه مشتري، متمكن از تصرف و بهره برداري از مبيع باشد»[6]

- در زبان انگليسي در برابر واژه «تسليم» يا «اقباض» واژه «Delivery» قرار دارد. اين واژه در حقوق انگليس چنين تعريف شده است. «انتقال تصرف مال از شخصي به شخص ديگر است.»طبق قانون فروش كالا مصوب 1979، بايع كالا را به خريدار تسليم مي كند،

- اگر آن را به طور فيزيكي (حساً يا به طور خارجي) تسليم نمايد؛

- اگر آن از طريق تسليم سند (مثلاً بارنامه) يا ساير وسايل آنها (مثلاً كليد انباري كه كالا در آن موجود است) به طور سمبوليك تسليم سازد؛

- اگر شخص ثالثي از کالا نگهداري مي كند فروشنده به او اعلام کند كه کالا را به خريدار تسليم كند[7].

فقيهان اماميه نيز تسليم و قبض را تعريف نموده اند. ما به عنوان نمونه بعضي از اين تعاريف را ذكر مي كنيم :

تسليم، عبارت از مبيع را تحت سيطره قابض قرار دادن است، به گونه اي كه او بتواند هر فردي را از تصرف در آن منع نمايد.[8]

استيلا به تخليه و قرار دادن مبيع تحت يد مشتري حاصل مي شود، به نحوي كه هر عملي كه مي خواهد در آن انجام دهد.[9]

قانون مدني در ماده 367 تسليم و قبض را چنين تعريف كرده است : «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استيلاي مشتري بر مبيع».

در اين ماده از تسليم به تصرف دادن تعبير شده است، اما طبق ماده 368 اين تصرف دادن ملازمه با اين ندارد كه مشتري عملاً آن را تصرف نمايد.

عنصر اصلي تسليم در اختيار نهادن و مستولي كردن خريدار بر مبيع است و قبض مادي وسيله عرفي و شايع تحقق بخشيدن به آن است[10]

در واقع نتيجه تسليم اين است كه مشتري به صورت بالقوه تمكن اعمال انحاء انتفاعات و تصرفات در مبيع را داشته باشد. اگرچه به صورت بالفعل اين توانايي را اعمال نكند.

بند دوم كيفيت تسليم

نكته اي كه در تمامي تعاريف ارائه شده از تسليم، تصريحاً يا تلويحاً جلب نظر مي كند، اين است كه مبيع بايد به نحوي در تصرف مشتري قرار گيرد كه او متمكن از تصرف باشد.

اين تمكن كه در ماده 367 با عبارت « انحاء تصرفات و انتفاعات» بيان شده است، تعبيري بسيار وسيع مي باشد. و اين وسعت تا حدودي مفهوم تسليم را در ابهام فرو مي برد. ليكن قانونگذار با وضع ماده 369 با دخالت دادن عرف و دادن نقشي تعيين كننده به آن ابهام ايجاد شده را مي زدايد و اينطور مي آورد : « تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوي باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند».

بنابراين اين عرف است كه كيفيت تصرفات و انتفاعات را مشخص كرده و حدود و ثغور آن را تعيين مي نمايد.

اين كليت درعبارت مذكور در ماده 367 بيانگر اين است كه تسليم صرف مفهوم مادي و فيزيكي نيست، يعني نه تنها ضرورت ندارد كه در همه موارد مورد معامله در يد فيزيكي خريدار قرار بگيرد، قبض مادي هم اگر مشتري را «متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات متعارف» نسازد، تسليم محسوب نمي شود. اين تعبير بيانگر بعد معنوي تسليم مي باشد، و مبيع بايد آنچنان به مشتري تسليم شود كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه هر عملي كه به طور معقول و متعارف مي خواهد بر آن انجام دهد و منتفع از آن شود.[11]

بنابراین در اختیار مشتری قرار دادن مبیع زمانی تسلیم محسوب می شود که عرف بر تحقق تسلیم صحه گذارد و آن را تأیید نماید.

قانون مدنی به مصداق این کلام که «تشخیص احکام با شرع (قانون) و تشخیص موضوعات با عرف است»، تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار کرده است .

واگذاری تشخیص تحقق قبض و تسلیم به عرف، در فقه نیز پیشینه دارد. شهید ثانی در مسالک[12] و نیز در شرح لمعه[13] محقق کرکی در جامع المقاصد،[14] میرزای قمی در جامع الشتات[15] و امام خمینی (ره) در کتاب البیع[16] به این امر صحه گذارده اند.

ماده 265 المجله می گوید: «کیفیت تسلیم به اختلاف مبیع متفاوت است»[17]

بنابراین از دیدگاه عرف ممکن است بایع مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری بر آن استیلاء پیدا کند ولی این امر تسلیم قلمداد نشود، مانند موردی که فروشنده یک دستگاه کامپیوتر پیچیده را به مشتری تسلیم می نماید، لیکن اطلاعات لازم در رابطه با امکانات و طریقه استفاده از این امکانات و خطرات احتمالی و...را منتقل نمی نماید، این نقص در اطلاعات مانع از تمکن مشتری از انحاء تصرفات و انتفاعات است. بنابراین اقتضاء ماده 369 قانون مدنی این است که دادن اطلاعات لازم درباره انتفاع از مبیع، به ویژه در امور فنی لازمه تسلیم است. و بدون آن تسلیم عرفی مورد قبول قانون محقق نمی گردد.

بند سوم - مبنای تسلیم

آنچه مسلم است بایع ملزم به تسلیم مبیع می باشد همانطور که مشتری ملزم به تأدیه ثمن می باشد. اما باید دید که این لزوم از کجا ناشی می شود. در رابطه با مبنای تسلیم نظرات مختلفی ابراز شده است که به بیان مختصر آن می پردازیم.

1-زمانی که مبیع عین معین است، به موجب عقد بیع مالکیت آن از زمان وقوع عقد به خریدار منتقل می شود. در نتیجه تصرف و وضع ید بر مبیع، تصرف بر مال غیر است، و بایع باید آن را به مشتری که بعد از عقد مالک آن شده است تسلیم نماید[18]

2-ممکن است گفته شود، این لزوم ناشی از قرارداد است، به عبارتی ریشه قراردادی دارد، بدین معنی که متبايعین علاوه بر انتقال مالکیت، متعهد شده اند که آنچه را تملیک می کنند به طرف مقابل تسلیم نمایند. و از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن است.[19]

3-ممکن است گفته شود، لزوم تسلیم از احکام عقلانی بیع است. [20]

هر چند که بند 3 ماده 362 قانون مدنی در ذیل آثار بیعی که صحیح واقع شده است ، مقرر می دارد:«عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. » ولی همان طور که از سیاق این بند مشخص است تسلیم مبیع تعهد و التزام فروشنده است که براثر عقد بیع بر عهده او قرار می گیرد ، که به این ترتیب احتمال سوم بهتر می تواند مبنای تسلیم را روشن کند . در تایید این احتمال قسمت اخیر ماده 348 ق.م بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد بیع باطل است و این خود بیان گر این است که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد حاصل میشود ، شامل تعهد بر تسلیم نیز هست . پس در صورتی که جزء اخیر این عقد- تعهد به تسلیم- تحقق نیابد ، اثری بر آن مترتب نمی گردد.

هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است به طور متعارف در اختیار مشتری قرار دهد[21].

به عبارت دیگر تسلیم مبیع انجام و اجرای تعهدی است که بايع در ضمن عقد بیع نموده است. لذا تسلیم باید مطابق با قرارداد باشد و موضوع عقد و موضوع تأديه یکسان باشد و همچنین موضوع تأدیه باید تمام موضوع تعهد باشد، بنابراين هرگاه فروشنده بخواهد قسمتی از مورد تعهد خود را تسليم نمايد متعهد له مجبور به قبول آن نيست، بلكه مي تواند تا تسليم تمام مورد تعهد از پذيرفتن آن قسمت خودداري نمايد.[22] لذا فروشنده اگر كالاي معیبی را تسليم نمايد بدون اينكه اطلاعات لازم در خصوص وجود عيوب و خطرهاي پنهاني را ارائه دهد و یا چگونگي استفاده و بهره برداري از كالا و اطلاعات ضروري ديگر را ارائه دهد، تسليم تمام موضوع تعهد تحقق نيافته است.

نتيجه بحث

با توجه به مطالب فوق، تسليم علاوه بر مفهوم مادي و فعلي، از مفهوم عرفي و معنوي نيز برخوردار است، بدين معني كه فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را به گونه اي در اختيار خريدار قرار بدهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند. به نحوي كه به طور متعارف و معقول از آن بتواند استفاده نمايد. در واقع معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات میباشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمیباشد، چرا که هدف مشتری از خرید کالا مالکیت و انتفاع کامل از کالاست و تسلیم زمانی محقق میگردد که تمامی موانع انتفاع بین خریدار و مبیع برداشته شود. که یکی از این موانع ناآگاهی خریدار از نحوه استفاده مبیع است . بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره برداري صحيح از کالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق یابد، در غير اين صورت خريدار نمي تواند از مبيع استفاده نمايد و بهره لازم و متعارف از آن ببرد. مثلاً اگر مورد تعهد لوازم فني و صنعتي پيچيده باشد، فروشنده علاوه بر تسليم لوازم مذكور بايد اطلاعات ضروري در خصوص چگونگي استفاده صحيح از آن را به خريدارارائه نماید.نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد. به علاوه گاهی تسلیم متعارف نیاز مند ارائه اطلاعات در رابطه با مواد تشکیل دهنده مبیع می باشد ، به عنوان مثال در رابطه با بعضی مواد غذایی ، مواد دارویی ،آرایشی وحتی اسباب بازی کودکان خریدار زمانی میتواند از آن بهره متعارف را ببرد که مواد تشکیل دهنده و مقدار هر یک را بداند. بنابراین مبنای لزوم ارائه این قبیل اطلاعات نیز تسلیم متعارف میباشد.

نوع دیگر اطلاعاتی که ارائه آنها از اهمیت ویژه ای برخوردار است ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد ،برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ،به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد و به این شکل که اطلاعات در رابطه با جنبه های منفی نحوه به کار گیری باشد مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارایه این اطلاعات تسلیم به نحو مطلوب و شایسته عرف محقق نگردیده است وخریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمیباشد. اما آنجا که عدم ارایه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد.

گفتار دوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت کالا با قرارداد

یکی از دعاوی رایج در موضوع مورد معامله در عرصه بیع ادعای عدم مطابقت خصوصیات مبیع با آنچه است که در بیع ذکر شده است.

زمانی می توان گفت بایع به نحو مطلوب به تعهد به تسلیم عمل نموده که آنچه تسلیم می نماید با موضوع عقد مطابقت داشته باشد. به عبارتی بايد همان کالایی تحویل گردد که موضوع قرارداد و متعلق قصد طرفین قرار گرفته بود. (العقود تابعه للمقصود).

انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد : انطباق مادی و انطباق حقوقی.

در رابطه با مطابقت مادی چنانکه می دانیم یکی از شرایط صحت عقد بیع، همانند اغلب عقود دیگر، معلوم بودن مورد آن است. (بند 3 ماده 190 و 216 و 342 ق.م) برای اینکه مبیع معلوم باشد باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف به نحوی که عرف بگوید از آن رفع جهالت شده نزد متعاقدين معلوم باشد. معلوم نمودن مبیع در مرحله انعقاد قرارداد ایجاب می کند آنچه پس از قرارداد به عنوان مبیع تسلیم می شود، از حیث مقدار، جنس و وصف مطابق قرارداد باشد.

در انطباق حقوقی کالا، از مالکیت بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عين مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و... بحث می شود و به این معناست که مبیع باید عاری از هر گونه عیب حقوقی باشد.

بنابراین در هر قرارداد خرید و فروش مورد معامله باید با تعهدات صریح و ضمنی مطروحه در عقد مطابقت نماید، و اساس معیار تأمین مطابقت این است که فروشنده اطلاعات ضروری را به آگاهی خریدار برساند، و از این جهت است که مطابقت کالا با قرارداد به عنوان مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول : مفهوم و اقسام مطابقت کالا با قرارداد

الف : مفهوم مطابقت کالا با قرارداد

به بیانی ساده مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی است که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم شود. به عبارتی همان کالایی تسلیم شود که متعلق قصد طرفین بوده است.

حقوق های ملی با این مسئله به طرق مختلف برخورد می کنند :

-گاه به مفهوم تعهد تضمین شده بایع است که غالباً بوسیله اعمال ضمانت اجراهای مختلف، حمایت میشود.

-گاه به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد است که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا است.[23]

از تعهدات بایع در مقابل مشتری این است که باید کالایی را تسلیم نماید که در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گرفته، یعنی اوصاف قراردادی را از حیث كميت، کیفیت، اوصاف، نحوه بسته بندی و غیره دارا باشد مبنای لزوم چنین مطابقتی اراده طرفین قرارداد است. چرا که طبق قانون مدنی طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد و همچنین آثار عرفی و قانونی حاصل از عقد می باشند[24].

ب: اقسام مطابقت کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد :

  • مطابقت مادی کالا با قرارداد :

منظور از مطابقت مادی کالا با قراداد، مطابق بودن کالای تسلیم شده با شرایط مندرج در قرارداد از نظر کیفیت، کمیت، وصف و نیز بسته بندی و ظرف بندی کالا می باشد[25].

در قانون مدنی، در رابطه با مطابقت مادی بحثی جداگانه وجود ندارد، لیکن با استنباط از مباحث و مواد آن می توان این مفهوم را بدست آورد، كه در حقوق ما مبیع باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف مطابق با آن چیزی باشد که در قرارداد ذکر گردیده است. در هر قرارداد باید مبیع از حیث جنس، وصف و مقدار معلوم باشد، به گونه ای که در آن عرفاً جهل و غرری نباشد و این امر ایجاب می کند که آنچه تسلیم می شود ازحیث مقدار و جنس و وصف مطابق با قرارداد باشد[26].

درماده 278 قانون مدنی چنین آمده است که : «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد، موجب برائت متعهد می شود، اگرچه کسر و نقصان داشته باشد...» ظاهر این ماده عدم مطابقت کالا با قرارداد را تأیید می کند و می توان جواز عدم مطابقت کالا را از آن استخراج کرد. لیکن منطق حقوقی ایجاب می کند که وقتی مبیع عین خارجی است، بایع تعهدی جز تسلیم آن نداشته باشد، هرچند در مبیع، تغییراتی مثلاً عیبی ایجاد شده باشد، چون شیء سالم از نوع مبیع، بر فرضی که وجود داشته باشد از قلمرو تعهدات بایع خارج است. مبیع در اثر عقد به ملکیت مشتری در می آید و از آثار این عقد این است که فروشنده مکلف به تسلیم همان عین خارجی است که عقد بر روی آن منعقد شده است، بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع نه سبب سقوط تعهد بایع مبني بر تسلیم می شود و نه موضوع تعهد او را از مبیع تغییر یافته، یا مبیع معيب، به مبیع سالم تبدیل می کند[27].

معنای این ماده این نیست که بایع با تسلیم مبیع ناقص یا معیب از کلیه تعهداتش بری الذمه می گردد، و دیگر هیچ تعهد و مسئولیتی براو نیست، بلکه غرض این است که بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع، تعهد بایع را، مبنی بر تسلیم مبیع (موضوع تعهد) از بین نمی برد.

در صورتی بایع از کلیه تعهداتش برائت پیدا می کند و مسئولیتش ساقط می گردد، که آنچه را به عنوان مبیع تسلیم می نماید، از لحاظ مقدار و جنس و وصف مطابق با مبیع باشد.

اما چنانچه مبیع کلی باشد، و آنچه که بایع تسلیم نموده است با اوصافی که هنگام عقد در رابطه با مبیع بیان نموده است مطابقت ننماید، وی مکلف است فرد دیگری از آن نوع را با همان اوصاف مذکور در عقد تسلیم نماید و تعهد او به تسلیم انجام نشده تلقی می گردد.

بنابراین در مورد مبیع کلی تسلیم فردی که مطابقت با اوصاف مبیع نداشته باشد، تسلیم تلقی نمی گردد، بر خلاف مبیع عین معین که تسلیم آن اگرچه فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد تسلیم تلقی می گردد و نتیجه اینکه قانونگذار کشور ما با عدم مطابقت کالا با قرارداد با دو دیدگاه مختلف برخورد می کند.

-در رابطه با مبیع کلی : عدم مطابقت را به معنای عدم اجرای تعهد به تسلیم قلمداد می نماید.

-در رابطه با مبیع عین معین : تسلیم را با وجود عدم مطابقت اجرای تعهد تلقی می کند، لیکن به ضمانت اجراهای مختلفی جهت جبران فقدان اوصاف متوسل می شود.

از همین جاست که تفاوت بین نقض تسلیم و عدم مطابقت مشهود میگردد ،چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالا منطبق با قرارداد نمود . در واقع در این مورد تسلیم تحقق میابد لیکن کالا مطابق قرارداد نیست. اما در رابطه بامبیع کلی عدم مطابقت کالا با قرارداد مساوی با عدم تسلیم است.

بنابراین کیفیت کالایی که تحویل داده می شود بايد با كيفيت توصیف شده به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد مطابقت نماید و در صورت سکوت قرارداد در موردی که معامله از طریق ارائه نمونه به خریدار انجام می گیرد، کالای تحویلی باید با آن نمونه انطباق داشته باشد.

کیفیت کالای تحویل شده بایستی با توجه به نحوه استفاده ای که معمولاً از آن نوع کالا به عمل می آید و عندالاقتضا با استفاده های خاصی که ممکن است در زمان انعقاد قرارداد به وسيله مشتری به اطلاع بایع رسیده باشد مورد ارزیابی قرار گیرد[28].

همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاها 1979 انگلستان، آمده است که کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که از کیفیت مطلوب برخوردار باشد و کالایی دارای کیفیت مطلوب است که متناسب با منظور یا منظورهایی باشد که کالاهایی از همان نوع عموماً بنابر آن منظورها خریداری می شوند و همچنین باید با توصیف های به عمل آمده از کالا، و ثمن و ساير اوضاع و احوال مربوط به آن متناسب باشد[29].

همچنین به موجب بند 2 ماده 35 کنوانسیون بیع المللی، کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که متناسب با مقاصدی که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد استفاده قرار می گیرند. با توجه به این ماده کالا باید در بدو امر از نظر کیفیت و کمیت با توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می نماید، مطابقت داشته باشد، و چنانچه توافق صریح یا ضمنی بین طرفین در این خصوص وجود نداشته باشد معیار مطابقت کالا با مقاصد متعارف در استفاده و مطابقت کالا با مقصود خاص خریدار، اعمال می شود[30].

بنابراین از عوامل تعیین کننده در انطباق کالا با قرارداد، توصیف های قراردادی صریح و ضمنی کالاست.

  • مطابقت حقوقی کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد در انطباق حقوقی کالا از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین معین با قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و ... بحث می شود .[31]

در حقوق داخلی بحث مطابقت کالا با قرارداد با این عنوان قابل طرح است که مبیع باید ملک بایع باشد. در صورت مستحق للغير در آمدن مبیع، بایع ضامن درک است. ضمان درک در جایی مطرح می شود که مبیع عین معین است و در مبیع کلی ضمان درک مطرح نیست، حق خریداردر این صورت محدود به الزام بایع بايد به اجرای عین تعهد است و بایع باید در مقام اجرای تعهد خود، کالای دیگری را که متعلق به خود وی است، تسلیم کند[32].بنابراین عدم مطابقت حقوقی کالا در عین کلی مساوی با عدم تسلیم است ، اما در عین معین با وجود عدم مطابقت تسلیم محقق میگردد لیکن مساله معامله فضولی و ضمان درک مطرح میگردد.

از شرایط مهم مورد معامله آن است که ملک طلق باشد یعنی هیچ مانع شرعی برای انتقال و تملیک آن وجود نداشته باشد. وجود این قید یعنی طلق بودن و آزاد بودن مورد معامله برای احتراز و جلوگیری از فروش اموال عمومي یا اموال دارای رژیم حقوقی خاص مانند موقوفات و نیز فروش یا انتقال مالکیت اموالی همانند مال مرهونه است که متعلق حق غیر می باشند[33].

در حقوق انگلستان ماده 12 قانون 1979 مقرر می دارد : «1-در قراردادهای بیع، از موارد مندرج در بند 3، این شرط ضمنی مفروض است که فروشنده دارای حق فروش است و در تعهد فروش، او چنین حقی را در زمانی که مالکیت منتقل می شود، تحصیل خواهد کرد.

2- غیر ازموارد مندرج در بند3، درهر قرارداد بیع شروط ذیل مفروض است : الف) مبیع از هر نوع قید و تعهدی که به مشتری اعلام نشده یا مشتری از آن مطلع نشده آزاد می باشد و تا زمان انتقال مالکیت به مشتری نیز آزاد خواهد ماند.

ب) خریدار از تصرف بی دغدغه مبیع برخوردار خواهد بود مگر در مورد قیود و تعهداتی که به اطلاع خریدار رسانده شده یا خریدار از آن مطلع شده است و مالک کالا با ثالث در استناد به آن قیود و تعهدات ذی نفع باشد.

3-در برخی قراردادها ظاهر این است که فروشنده فقط حقی را که خودش یا شخص ثالث می تواند داشته باشد منتقل می کند»

برنارد استودر (Stauder) در بحث مطابقت حقوقی کالا با قرارداد چنين مقرر می دارد :

« فروشنده باید کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخصی ثالث است تحویل دهد ....»

این اصل اعلام می کند که کالا باید نه تنها مصون ا زحق شخص ثالث باشد، بلکه مصون از ادعای شخص ثالث نیز باشد. طبق این اصل التزام و تعهد بایع به مصون بودن کالا از حقوق شخص ثالث با وجود ادعای اشخاص ثالث علیه خریدار نیز نقض می شود. و حتی این وظیفه در جایی نیز که این گونه ادعاها بی اساس و غیرمعتبر است نیز نقض می گردد.

دلیل این مقرره این است که حتی ادعاهای غیرمعتبر نیز منتهی به مخارج فراوانی برای اقامه دعوا می شودکه به موجب این قاعده، خریدارار حق دارد، درخواست حمایت و پرداخت خسارت از فروشنده از این بابت بنماید. دلیل دیگر اینکه علاوه بر اینکه معمولاً هیچ خریداری تمايل به ابتياع کالای همراه با مرافعه و دادخواهی ندارد، اصل حسن نیت اقتضا می کند تا وی به گونه ای مناسب و بدور از هر گونه مزاحمتی، از منافع کالای خریداری شده بهره مند گردد[34].

درکلیه موارد بالا چنانچه خریدار موافقت کرده باشد که کالایی را که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است اخذ نماید، یا از وجود آن مطلع بوده است یا بنا به اوضاع و احوال می بایست مطلع می بوده است. (نمی توانسته مطلع نباشد) عدم مطابقت صدق نمی نماید.

به عبارت دیگر در صورتي که بایع اقدام به ارائه اطلاعات در این زمینه ها بنمايد مسئولیت جبران خسارت یا فسخ قرارداد ساقط می گردد.

بند دوم : مطابقت با تضمينهاي صریح و ضمنی

همانطور که اشاره نمودیم قسمت اعظم از مسائل اختلاف برانگیز در قرارداد بیع پیرامون مطابقت کالا با کيفیت مورد نظر و همینطور قابلیت بازرگانی داشتن و سایر تضمينات صریح و ضمنی قرارداد مي باشد. در حقوق خارجی بویژه نظام حقوقی کامن لو مباحث مهمی به این مسائل تحت عناوین و« تضمين های صریح» شامل اظهارات قطعی، وعده های فروشنده و نمونه ها و مدل ها و «تضمین های ضمنی» شامل کیفیت بازرگاني و تناسب کالا با منظور خاص، اختصاص یافته است از جمله در قانون متحد الشکل آمریکا (U.C.C)[35] بحثی تحت عنوان تضمین ها وجود دارد که به دو قسمت کلی تضمینهای صریح و ضمنی تقسیم می شود و طی 3 بخش 313-2، 314-2 و 315-2 مباحث مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. همینطور قانون 1979 بيع كالاي انگلستان در بخش 14 تحت عنوان شروط ضمني قرارداد بيع مباحث مهمي را به مسائل مربوط به مطابقت کالا با کیفیات و توصیفهای قرارداد اختصاص داده اند که به لحاظ ارتباط مستقیم آن با بحث آنها را بررسی می کنیم.

در حقوق داخلی مسائل متعددی می تواند مرتبط با این مبحث باشد از جمله خیار رویت، خیار عیب، خیار تخلف شرط و....

به طور کلی در خصوص استناد به تضمين هاي صریح و ضمنی قرارداد، طرف متضرر در خصوص اثبات صدمات و خسارات وارده نخست باید ثابت کند که طرف مقابل مطابق مقررات مربوط به تضمينها، ضمن معامله دست به ایجاد یک تضمین صریح یا ضمنی زده است، دوم، متضرر باید ثابت کند که کالا با تضمین مطابقت نمی نماید. به عبارت واضح تر تضمین انجام شده نسبت به کالای مورد معامله اعمال نگردیده است.[36]

در اين قسمت مطابقت کالا با تضمين های صریح و ضمنی را بررسی می کنیم.

الف : مطابقت با تضمين هاي صریح

اصولاً در پیروزی دعاوی مربوط به مطابقت کالا با قرارداد که از دعاوی بسیار رایج می باشد، استناد به تضمین های صریح برای خریدار از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است و احتمال پیروزی وی را در این دعاوی بالا می برد. چرا که هم اثبات وجود چنین تضمينی بسیار آسان است و هم اثبات نقض یک تضمين صریح بسیار آسان تر از یک تضمين ضمني و تلویحی است که از اوضاع و احوال معامله استنباط می شود.

منظور از تضمين صریح کلیه کلمات، توصیفها، عملکردها و علائم تأکید شده از جانب فروشنده است که در جریان انجام معامله به نحوی که مستعد بر ایجاد یک شرط یا تضمین صریح و روشن مبتنی بر وجود یک سری مشخصات و شرایط در کالای مورد معامله باشد[37].

در فروش کالا روال معامله به این صورت است که فروشندگان برای جذب مشتری و عرضه کالا به طرق مختلفی شرایط، مشخصات و اوصاف مورد معامله را به اطلاع می رسانند. از جمله این طرق می توان به این موارد اشاره کرد : توصیف کالا ضمن ایجاب اولیه، شرح و وصف كالا در ذیل تبلیغات، ذکر خصوصیات کالا و اوصاف آن در ذیل بروشورهای کالا، اظهارات شفاهی متن کتبی قرارداد، ارائه مدل یا نمونه حین انجام معامله و...

در تمامی موارد مذکور هرگونه رفتار، گفتار، مکتوبات مستند و عملکردهای فروشنده که دال بر ارائه خصوصیتی قطعي از کالا باشد، مشعر بر ایجاد یک تضمين صریح پیرامون ویژگی های کالای مورد معامله است[38].

در ایجاد تضمین صریح لازم نیست که فروشنده، ضمن ارائه کلمات توصیفی یا علائمی که موجد تضمین صریح هستند، قصد خاص مبنی بر ایجاد یک «تضمين» داشته باشد و همینطور لازم نیست از کلمات «تضمین یا شرط» استفاده نماید .

بند ب پاراگراف اول بخش 213-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا با مقرر می دارد : «هر گونه توصیف به عمل آمده از کالا که به صورت بخشی از اساس معامله درآید، توصیف صریحی را مبنی بر اینکه کل کالا با توصیف مزبور مطابقت خواهد کرد، می آفریند».

این قانون مطابقت با توصیف را جزء شرایط صریح قرارداد می داند که منطق نیز این مسئله را تأیید می کند. زیرا، توصیف قراردادی کالا دقیقاً در متن قرارداد آورده شده است. اما حقوق انگلیس با این شیوه مغایرت دارد و در قانون بیع کالای مصوب 1979 در بخش 13، 14 و 15 در رابطه با شروط ضمني راجع به توصیف و کیفیت کالا مطابق قرارداد، مطابقت با توصیف را یک شرط ضمنی تلقی می نماید. و اولین شرط ضمنی قرارداد را عدم تخلف از توصیف می داند. به این ترتیب کالا باید با توصیف به عمل آمده. منطبق باشد و این به منزله یک شرط ضمني است.

در حقوق داخلی در رابطه با توصیف کالا بین مبیع عین معین، در حکم آن و مبيع کلی تفاوت قاتل شده اند. به این ترتیب که ماده 342 ق.م اشعار می دارد : «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن وکیل و عدد و زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»

به عبارتی هر گاه مبیع عین معین باشد کمتر نوبت به توصیف می رسد، بلکه از طریق مشاهده وکیل و....ابهام ازمبیع رفع می شود. در مقابل ماده 351 قانون مدنی در رابطه با مبیع کلی مقرر می دارد :

«در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده. باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود» که اصطلاح «ذکر شود» مفید توصیف مبیع است. علت این است که در مبیع عین معین یا در حکم آن مبیع در هنگام عقد موجود است و اگر موجود نباشد بیع باطل است (ماده 361 ق.م) زیرا، عقد تمليكي است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. معلوم بودن مبیع درمواردی که مبیع عین معین یا در حکم معین باشد ممکن است از طریق توصیف یا مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص شود.ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد منحصراً بوسیله وصف معلوم خواهد شد.[39]

در صورتی که میان مصداق های کلی تفاوت وجود داشته باشد و این تفاوت موجب تفاوت در قیمت آن مصادیق خارجی شود، متعهد مجبور نیست از فرد اعلای آن ایفا کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد. (ماده 279 ق.م)

به موجب ماده 213-2 قانون متحد تجارت آمریکا طرق تحقق تضمين صريح، عبارت است از:

1 -تصديق وجود امري (واقعيتي) در مورد كالا يا وعده نسبت به وجود آن.

2-توصيف كالا

3 -ارائه نمونه يا مدل[40]

البته همان طور که گفته شد در متن این ماده آمده است که تمام انواع تضمين های صریح در صورتی ایجاد التزام می کنندکه قسمتی از مبنای قرارداد یا بخشی از اساس معامله[41] باشند.

هدف تدوین کنندگان قانون متحد تجارت از آوردن این عبارت در متن ماده تحکیم قرارداد است، و خواسته اند به این دلیل اعلان ها، ستایش های اغراق آمیز، اظهار عقیده صرف و اظهاراتی از این دست را از حیطه تضمينهای صریح خارج کنند.

چرا که مطرح کردن اینگونه ستایش ها از سوی فروشندگان، مرسوم و ورد زبان عادی بیع است و خریداران نیز به این امر واقف بوده و چندان تحت تأثیر واقع نمی شوند[42]. به عنوان مثال عبارت فروشنده در رابطه با کیف چرم که می گوید : این بهترین نوع چرم در دنیاست، به طور متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده است» یک تضمين صريح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، بوجود آمده است.

نکته دیگری که لازم به ذکر است اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر است و بنابراین به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج است اما در بیع داخلی مکانیسم رفع ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عين معين يا كلي فی الذمه) مبیع تعیین می شود[43].

در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول است. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.

ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه يا مدلي که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمين صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد کرد».

موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان بیان می گردد:

«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می شود که یک شرط صریح یا ضمني مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.

2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمني وجود دارند که عبارتند از :

الف)کل کالا يا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.

ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.

ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف آشکار نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا است و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای شرح وصف کالا درج می گردند، عمل می کند.

ب: مطابقت با تضمينهاي ضمني

همانطور كه گفته شد تضمينهاي صريح در رساندن مشروط له به پيروزي در دعاوي موفقيت بيشتري دارند، چرا كه اثبات اين شروط و حدود آنها بسيار آسان تر از شروط ضمني است كه هيچ گاه در عقد ذكري از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و ساير شرايط استنباط مي شوند.

همينطور براي خريدار اثبات نقض يك تضمين صريح بسيار آسان تر از نقض يك استاندارد كلي تضمين ضمني مانند «كيفيت بازرگاني» يا «تناسب با منظور خاص» است.

اما در تعريف تضمين ضمني مي توان گفت : تفسيرهايي هستند كه به طور صريح در متن قرارداد يا مذاكرات حين انجام معامله جاي نمي گيرند، بلكه مسائلي هستند كه ضمناً از اوضاع و احوال كلي معامله و كالا بدست مي آيند. تضمينات ضمني مبناي مهمي در خصوص طرح دعاوي مسئوليت توليد كنندگان و فروشندگان كالاهاي معيوب و خطرناك مي باشد. عمده ترين تضمينات ضمني فروشنده در عقد بيع در نظام کامن لو ، تضمين ضمني «كيفيت مطلوب» (كيفيت بازرگاني)[44] و همچنین تضمين ضمني «شايسته بودن براي هدف خاص»[45] كه از نقطه نظر تجارت و بازرگاني داراي اهميت زيادي مي باشند.

مقصود از كيفيت بازرگاني داشتن، اين است كه كالا بايد با منظورها و تصورهاي متعارف و معمولي كه از كالا انتظار مي رود و معمولاً كالايي از آن نوع براي همان منظور ها و متصورها مورد استفاده قرار مي گيرد، متناسب باشد[46].

حقوق كشور ما نيز به اين مسئله در ماده 523 قانون مدني اشاره كرده است : «زميني كه مورد مزارعه است بايد براي زرع مقصود قابل باشد...».

قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.

بنابراين اگر مقاصد عرفي و فرعي در قرارداد ذكر شده باشد يا با قرائن و اماراتي استفاده و استنباط شود كه طرفين بر اجراي آن توافق دارند در اين صورت تكليف براي شخص ايجاد مي شود و بايد كالا مطابق با آن باشد. و در صورتي كه مقاصد نوعي و عرفي در قرارداد تصريح شود ولي (كيفيت) به گونه اي متداول باشد كه عقد بدون تصريح به آن منصرف باشد، به منزله ذكر در عقد است و كالا بايد مطابق با آن كيفيت تسليم شود.

مقصود از تناسب با منظور خاص نيز اين است كه كالا بايد با منظوري كه خريدار از خريد آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اينكه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر اين موضوع باشد كه خريدار در انتخاب كالا از تخصص و مهارت شخصي خودش استفاده كرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب كالا اعتماد ننموده يا اصولاً با توجه به مهارت ها و وضعيت خاص طرفين اعتماد خريدار به مهارت و تشخيص فروشنده غيرمعقول بوده است.

نتيجه بحث

همانطور كه گفته شد كالا بايد از جنبه مادي و حقوقي مطابق قرارداد باشد، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. در واقع تا زماني كه اطلاعاتي ارائه نگردد، معيار و ملاكي براي تأمين اين مهم فراهم نمي شود. [47]

به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي گردد، عدم ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که باید در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع بررسی گردد.

لیکن همانطور كه گفته شد يكي از مهم ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصیف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314) این امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي كالا است البته درج اطلاعات بر روي كالا از جهت غلبه آورده شده و تنها يكي از موارد ارائه اطلاعات مي باشد و خصوصيت خاصي ندارد و بايد آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است كه در صورت نقض، آن كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

گفتار سوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد.[48]. سيد محمدكاظم طباطبايي يزدي، در حاشيه مكاسب در رابطه با شرط چنين مي آورد: «شرط به

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 17:00 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

بند اول : مفهوم حسن نيت

اصل لزوم رعايت حسن نيت[1] و رفتار منصفانه[2] داراي آثار گسترده اي در نظام هاي حقوقي دنيا به ويژه نظام هاي گروه حقوق نوشته است. اين قاعده كه قاعده اي ذاتاً اخلاقي و وجداني است در بسيار از اسناد مهم بين المللي، مانند اصول قراردادهاي تجاري بين المللي[3]، اصول حقوق قراردادهاي اروپايي[4] و حقوق داخلي برخي كشورها از جمله آلمان، ايتاليا، فرانسه و ايالات متحده به طور صريح به عنوان يكي از اصول مهم حقوق قراردادها شناخته شده است و طرفين در روابط تجاري خود ملزم به رعايت آن هستند.[5].

در فرهنگ حقوقي Black تعريف حسن نيت چنين آمده است :

«يك حالت ذهني مبتني بر : 1-صداقت در عقيده يا هدف، 2-پايبندي به تعهد و التزام در مقابل ديگري، 3-رعايت استانداردهاي تجاري متعارف رفتار منصفانه در يك تجارت يا كسب و پيشه معين، يا 4- فقدان قصد تقلب و تدليس يا تحصيل امتياز بر خلاف وجدان[6].»

فرهنگ Black برای معنی حسن نیت در حقوق تجارت نیز به موادی از U.C.Cاشاره میکند. ماده (19) 201 -1 حسن نیت را صداقت در عالم واقع می داند[7] ،که این تعریف بیانگر جنبه عملی حسن نیت میباشد.

دكتر جعفري لنگرودي در معني «حسن نيت» مي نويسد : «وضع فكري كسي كه به عمل حقوقي يا مادي (كه منشأ اثر حقوقي است) از روي اشتباه اقدام مي كند و تصور دارد كه عمل او وفق قانون است و حال اين كه موافق قانون نيست»[8].

حسن نيت را بر اساس تعريف ارائه شده اين طور مي توان تعريف كرد : «حسن نيت عبارت است از وجود صداقت و اخلاص در انعقاد يا اجراي قرارداد و ناآگاهي از موضوعاتي كه شخص را در مظان اتهام قرار مي دهد. به بيان ديگر، اعتقاد دروني فرد به صحت عمل حقوقي خويش[9].»

برخي از نويسندگان دو معني متفاوت براي حسن نيت استنباط كرده اند. به گفته ايشان در معني اول داشتن حسن نيت به معني جاهل بودن از موضوعاتي كه فرد را در مظان اتهام قرار خواهد داد؛ و در معني دوم عبارت است از وجود صداقت در مراحل قرار داد وگفته اند كه آنچه در فرانسه و آلمان مطرح است معني دوم است تعريف ماده (1/6) 103-2، (UCC) كه مقرر داشته : «حسن نيت در مسائل تجاري عبارت است از داشتن صداقت واقعي و رعايت موازين تجاري كه در مبادلات منصفانه مربوط به آن نوع تجارت رعايت مي شود.» نيز مبتني بر معناي دوم است. در عمل نيز معناي دوم بيشتر مدنظر واقع شده است[10].

در عقد بيمه به طور مصداقي حسن نيت اينگونه تعريف شده است كه «حسن نيت يعني فرد اطلاعاتي كه در انعقاد قرارداد يا نحوه آن تأثير دارد در اختيار طرف ديگر قرار دهد[11]»

در واقع سوء نيت در بيمه شامل ندادن اطلاعات موثر و بيان خلاف واقع مي شود.

نويسندگان بر اساس دو معنای ارائه شده:

-صداقت در انعقاد و اجراي اعمال حقوقي و؛

-باور نادرست و بدون تقصير به وجود يا عدم يك واقعه، يك حق یا يك قاعده حقوقي[12].

دو كاركرد مستقل براي حسن نيت ذکر کرده اند: در كاركرد نخست، حسن نيت به عنوان يك قاعده لازم الاجرا و به عبارت بهتر به عنوان يك اصل كلي در كليه اعمال حقوقي و به ويژه در انعقاد، اجرا و تفسير قراردادها حكومت دارد. در كاركرد دوم كه در برخي ديگر از حوزه هاي حقوق همچون اموال و مالكيت، اسناد تجاري، نكاح و غيره حاكم است، حسن نيت به عنوان يك مبناي حقوقي توجيه كننده براي حمايت از شخص در موارد اشتباه و تصور نادرست به كار مي رود كه ناظر بر عدم اطلاع و ناآگاهي شخص است[13]. اين معناي حسن نيت در قانون مدني ايران نيز ضمن مواد مختلفي مورد توجه واقع شده است.

بند دوم : حسن نيت در نظام كامن لو

اصطلاح حسن نيت در جهان حقوقي طرفداران و مخالفاني داشته است. اين اختلاف نظر در جريان تدوين كنوانسيون بيع بين المللي كالا (وين، 1980) نيز مي توان مشاهده كرد.

نمايندگان كشورهايي نظير فرانسه، آلمان اصرار داشتند كه رعايت اصل حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي در كنوانسيون گنجانده شود. در مقابل، نمايندگان برخي از كشورها از جمله كشورهاي گروه كامن لو با بيان اين كه حسن نيت، مفهومي مبهم و انتزاعي و اخلاقي است كه نبايد وارد قلمرو حقوق شود و تكليف حقوقي براي اشخاص ايجاد كند، با آن مخالفت كردند[14].

دليل ديگر مخالفت اين بود كه واژه حسن نيت يك مفهوم بسيار مبهم است كه لاجرم منجر به تفاسير مغاير و متفاوت در دادگاه هاي داخلي خواهد شد. زيرا دادگاه هاي ملي كه اين مقرره را اعمال مي نمايند ضرورتاً تحت تأثير سنتهاي اجتماعي، حقوقي خود هستند[15]. بر اثر بروز اين اختلافات، به موجب ماده 7 كنوانسيون، اصل حسن نيت تنها در خصوص تفسير قرارداد پذيرفته شد، نه در مرحله انعقاد و اجراي قرارداد.

محاكم ايالات متحده در مقام تبيين حسن نيت، غالباً اين مفهوم را در نظر دارند كه حسن نيت يكي از اصول بنيادين حقوق قراردادها و فاقد هر گونه مفهوم كلي است كه اشكال مختلف سوءنيت را محدود مي كند و از سوء استفاده طرفين قراردادي نسبت به فرصت ها و امتيازات مورد اغماض، ممانعت به عمل مي آورد[16].

در حقوق انگليس، تا به امروز هيچ قاعده كلي كه در طرفين را به رعايت حسن نيت ملزم سازد، وجود ندارد و به عبارتي، در كامن لوي انگليس، حسن نيت به عنوان يك اصل حقوقي كلي به رسميت شناخته نشده است[17].

به طور سنتي حقوقدانان انگليس، بر پذيرش كلي از حسن نيت در قراردادها اظهار نظر نكرده اند. و هر گاه عقيده اي در اين زمينه ابراز شده است، غالباً به در پيش گرفتن ديدگاه منفي تمايل داشته اند. و دلايلي را كه براي اين ديدگاه منفي ارائه مي نمايند بدين شرح است :

اول – حسن نيت يك مفهوم مبهم است كه محدوديت هاي نامشخص و بي ضابطه را در حقوق قراردادها تحميل مي كند[18].

دوم – پذيرش و اجراي حسن نيت مستلزم تحقيقات شاق از دلايل و انگيزه هاي خاص طرفين قرار داشت. انگيزه ها در برخي موارد به سختي قابل شناسايي هستند، به گونه اي كه كشف دلايل واقعي يك طرف ممكن است مشكلات و مسائل گوناگوني را ايجاد كند.

سوم – اصل كلي حسن نيت بدون توجه به نوع و مفاد قراردادها به طور يكسان بر آن ها حكومت مي كند؛ به اين معنا كه حسن نيت در معاملات ذاتاً رقابتي و متضمن رفتار فرصت طلبانه بر طرفين قرارداد تحميل مي شود و اين، خود، خلاف انصاف است[19].

مخالفان اصل حسن نيت معتقدند در حل مسائلي كه در كشورهاي ديگر توسط اصل ياد شده حل میشود، کامن لو داراي شماري از قواعد عيني و ملموس است. بنابراين، در اين سيستم حقوقي به قاعده نامأنوس حسن نيت نيازي نيست.[20]

برخي مؤلفين حقوق انگليس كه سردمدار آنها «رافائل پاول» است پذيرش اصل حسن نيت را مفيد و موثر مي دانند و معتقدند اين امر محاكم انگليسي را قادر مي سازد تا از توسل به ترفندها و پيچ و خم ها جهت اثر بخشيدن به معناي عادلانه در هر مورد خاص خودداري كنند. به نظر پاول، پذيرش حسن نيت در برخي مواقع بسيار ديدگاه قدرتمندتر و موثرتر از ابزارهاي سنتي انگليس در نيل به انصاف و عدالت قراردادي است[21].

با وجود نگرش مثبت برخي مؤلفين حقوقي براي پذيرش اصل حسن نيت، ديدگاه منفي همچنان بر گستره قراردادها حكومت داشته و مانع از ايجاد اين اصل شده است.

البته از برخي مقررات استنباط مي شود که اصل مزبور در موارد خاصي مورد پذيرش قرار گرفته است كه در ادامه به چند مورد از آنها اشاره مي نماييم.

- قانون شروط قراردادي غيرمنصفانه مصوب 1977

اين قانون در شمار قوانيني است كه به دادگاه صلاحيت مي دهد تا در قراردادهاي داراي شروط غيرمنصفانه و مخالف با حسن نيت مداخله كنند. اين قانون در صدد برخورد با شروط محدود كننده مسئوليت در قراردادهاي مصرف كننده است.

- دستورالعمل جامعه اروپا كه در پنجم آوريل 1993 درباره شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده تدوين شده از همه كشورهاي عضو از جمله انگلستان تقاضا كرد تا قوانيني را در اين زمينه تصويب كنند.

در اين دستورالعمل اگر شرطي خلاف حسن نيت و به صورتي غيرمنصفانه در قرارداد درج شود، دستورالعمل آن را غيرقابل اجرا اعلام مي كند.

- مقررات شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده

در پي درخواست دستورالعمل شوراي اتحاديه اروپا، انگلستان در سال 1994 مقررات شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده را به تصويب رساند (البته جهت مطابقت بيشتر با دستورالعمل، اين مقررات در سال 1999 تجديدنظر شد). اين مقررات كه با هدف تعديل و تحديد شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده تنظيم شده است، شروطي را در بر مي گيرد كه باحسن نيت در معاملات منافات داشته باشد و باعث ايجاد عدم تعادل جدي بين حقوق و تعهدات طرفين شود[22].

حسن نيت در آمريكا با مقبوليت بيشتري نسبت به انگليس روبروست در قانون متحدالشكل تجاري اين كشور ملاك هاي متعددي براي حسن نيت ارائه شده است.

در ماده 102-1 قانون متحدالشكل آمريكا (U.C.C) يك تعريف عام از حسن نيت آ مده كه عبارت است از: «صداقت عملي و عيني در رفتار يا معامله». به علاوه حسن نيت در اين قانون به معناي رعايت استانداردهاي معقول و متعارف معامله منصفانه در تجارت نيز مي باشد.

بند 9 ماده 102 مي گويد : »شخص با حسن نيت شخصي است كه جاهل به اينكه اين بيع، مستلزم تجاوز به حق ديگري است، باشد.»

برخي از حقوقدانان معتقدند[23] حسن نيت در قانون اخير به طور ايجابي وظايفي براي متعاملين ايجاد مي كند، مثلاً آن ها را ملزم مي كند كه نواقص را اصلاح و ترميم كنند و در صورت تغيير شرايط قرارداد را تعديل نمايند.

بند سوم: مفهوم انصاف

الف: تاريخچه انصاف

در قرن هاي 12 و 14 ميلادي با استقرار دادگاه هاي كامن لو به تدريج قواعد آن غير منعطف، سخت گرديد. نارضايتي ها سبب شد كه يك حقوق موازي با كامن لو در قرن 15 ميلادي شكل بگيرد كه قواعد انصاف[24] نام گرفت. رقابت بين دو حقوق كامن لو انصاف منجر به صدور فرماني از پادشاه انگلستان[25] شد، كه در اثر آن سازش ميان دو حقوق برقرار گيرد و براي هر يك شرايطي مقرر شد. در نتيجه دو حقوق در كنار يكديگر باقي مانده و هر يك از حوزه اي از روابط حقوقي را تحت مقررات خود درآورده و تلاش نمودند پس از آن در حوزه يكديگر دخالت ننمايند.

اين مصالحه سبب شد كه انصاف در حقوق انگلستان تثبيت شده و روز به روز بر استحكام قواعد خود بيافزايد. پس از آن و تا سال 1827 انصاف كه ديگر توسط قضات حقوقدان مديريت مي شد، توانست به خود شكل يك نظام مبتني به اصول و قواعد را داده و از انصاف مبتني بر وجدان قاضي دوري كند[26]. پس از آن دو قانون در سال هاي 1873 و 1875 به تصويب رسيد كه به موجب آن دادگاه هايي با صلاحيت عام در انگلستان تأسيس شد، كه از دل آن ها دادگاه عالي عدالت به وجود آمد که نماد اصلي حقوق انگلستان و صلاحيت عام و گسترده قضات انگليسي است. قانون اول همچنين مقرر مي داشت كه در هر مورد كه ميان قواعد كامن لو و انصاف اختلاف و معارضه اي (conflict) پيش آيد، قاعده انصاف اولويت پيدا مي كند[27]. بدين ترتيب، انصاف توانست بخش مهمي از حقوق انگلستان را به خود اختصاص دهد و پس از آن، ديگر كشورهاي تابع نظام كامن لو نيز از همين الگو تبعيت كردند[28].

ب: تعريف انصاف

فرهنگ Black مفهوم Equity را عدالت مبتني بر انصاف دانسته و Equity، به قسط عدل و انصاف ترجمه شده[29] است در اصطلاح حقوق انگلستان، انصاف ، همچنين به معني تفكر مبتني بر رفتار يكسان با دو طرف دعوا بود. در اين حقوق انصاف همچنين به معني شاخه اي از حقوق است كه توسط دادگاه هاي مهرداري (court of chancery) در انگلستان اجرا مي شود.

ج: قواعد انصاف

انصاف در طي دوره اعمال و اجرا در حقوق انگلستان توانست قواعدي پيچيده را براي خود ايجاد نمايد كه مبنا و اساس رسيدگي هاي آن قرار گرفته است. اين قواعد، اصولي نيستند كه الزاماً بايد در هر دعوي اعمال شوند، بلكه راهنمايي هستند در اعمال صلاحيت دادگاه انصاف و صدور رأي، از اين قواعد به Maxims ياد مي شود. و با هدف وصول به عدالت و انصاف تدوين گرديده اند.امروزه برخی از این قواعد متروک مانده و اجرا نمی گردند، ولی برخی دیگر همچنان باقی مانده و در دادگاه ها مجری بوده و در هر دعوایی که در این دادگاه ها مطرح می شود به عنوان راهنمای قضات در رسیدگی و تصمیم گیری عمل می نمایند. از ميان اين قواعد 12 قاعده از قواعد متداول است كه بيشتر مورد استناد قرار مي گيرد. از جمله آنها اینکه: كسي كه از انصاف كمك مي خواهد بايد خود منصفانه عمل كند. تأخير انصاف را زايل مي كند. انصاف دنباله رو حقوق است و....[30].

امروزه كامن لو و انصاف در هم ادغام شده و قضات در استناد به كامن لو يا آ راء دادگاه مهرداري آزادند برخي از قضات نيز براي گسترش اصول جديد به انصاف تلاش نموده اند كه با بي توجهي حقوقدانان مواجه شده چرا كه امروزه اين كار، به عهده پارلمان است[31].

بر اساس اين قواعد، انصاف تمايل خود را به قانونمند شدن خويش از يك طرف و پيروي از اصولي كه كمتر با قواعد كامن لو همخواني داشت نشان داد. به علاوه، انصاف توانست با تكيه بر اين اصول تمايل منصفانه خود را به طور صريح تر ابراز دارد.

بند چهارم : جايگاه حسن نيت و انصاف در نظام حقوقي ايران و فقه اماميه

الف: جايگاه حسن نيت و انصاف در نظام حقوقي ايران

درحقوق ايران نيز مانند حقوق انگلستان، حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي كه طرفين را به رعايت صداقت و اخلاص در معامله ملزم كند مورد پذيرش مقنن و رويه قضايي قرار نگرفته. از اينرو نمي توان رفتار طرفين قراردادي را بر اساس اصل حسن نيت سنجيد و ارزيابي كرد. چنين وضعيتي ناشي از سابقه نداشتن آن در فقه اماميه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ايران است. بنابراين بايد گفت همان طور كه در حقوق انگليس با وجود مباحث فراوان تا كنون قاعده حسن نيت پذيرفته نشده است، در حقوق قراردادهاي ايران نيز چنين اصلي نمي تواند به عنوان يكي از قواعد اساسي و بنيادين (آن گونه در حقوق نوشته جريان دارد) به شمار رود. با اين حال به پشتوانه وجود ريشه هاي فقهي و مباني اخلاقي، عقلي و عرفي در اين اصل و تأثيراتي كه اين منابع در روابط حقوقي و حقوق اشخاص دارند، به نظر مي رسد قانونگذار به كليت اين موضوع بي اعتنا نبوده و آن را در روح قوانين و مقررات ملحوظ داشته است.[32]

تا قبل از تصويب قانون تجارت الكترونيكي مصوب 17/10/1382، جز در يك مورد قانونگذار ايران در هيچ يك از قوانين موضوعه صراحتاً به حسن نيت را به رسميت نشناخته بود كه اين مورد نيز در اصلاحات بعدي حذف گرديد. در اين مورد كه در آن صراحتاً به حسن نيت اشاره شده، ماده 6 قانون صدور چك مصوب 1344 بود كه به موجب قانون صدور چك سال 1355 نسخ گرديد. اين ماده اعلام مي كرد : «در كليه موارد مذكور در مواد فوق، هرگاه صادر كننده چك حسن نيت خود را به اثبات برساند تعقيب موقوف مي گردد».

قانونگذار در قانون تجارت الكترونيك مصوب 1382 كه قانون خاصي است به حسن نيت اشاره كرده به موجب ماده 3، در تفسير مقررات قانون مزبور بايد به رعايت لزوم حسن نيت توجه شود؛ چنان كه ملاحظه مي شود ماده مزبور تنها به رعايت حسن نيت در تفسير قانون اشاره كرده است، نه در معاملات اما در ماده 35 مقرر شده است: «اطلاعات اعلامي و تأييديه اطلاعات به مصرف كننده بايد در واسطي با دوام، روشن و صريح بوده و در زمان مناسب و با وسايل مناسب ارتباطي در مدت معين و بر اساس لزوم حسن نيت در معاملات و از جمله ضرورت رعايت افراد ناتوان و كودكان ارائه شود» گرچه ماده مزبور به طور صريح به لزوم رعايت حسن نيت در مرحله انعقاد اشاره نكرده است، به نظر مي رسد اين امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است.

در عقد فضولي طرف اصيل در صورت جهل به فضولی بودن معامله به دليل داشتن حسن نيت حق دارد كه براي گرفتن ثمن و كليه غرامات به بايع فضولي رجوع كند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع براي گرفتن ثمن را خواهد داشت (ماده 263)[33].

موارد مربوط به وطي به شبهه (مواد 1164 و 1165 ق.م) نيز از موارد رعايت حسن نيت مي باشد زيرا وطي كننده باحسن نيت عمل كرده و اعتقاد به صحت عمل خود داشته است.

علاوه بر موارد ذكر شده كليه مواد قانوني كه در رابطه با رعايت صداقت و پرهيز از فريبكاري، عدالت و انصاف و عدم زيان ناروا و سوء استفاده از حق را مي توان نشانه هايي از لحاظ شدن كليت حسن نيت در قوانين و مقررات دانست.

ب : جايگاه حسن نيت و انصاف در فقه اماميه

آياتي در قرآن كريم وجود دارد كه به رعايت حسن نيت و انصاف در معاملات، پافشاري و مسلمانان را بدان تشويق مي كند كه به ذكر چند مورد آن بسنده مي كنيم.

-آيات 8 و 9 سوره الرحمن مي فرمايد : «لا تطغوا في الميزان و اقيمو الوزن بالقسط و لاتخسروا الميزان».

«اي بندگان! هرگز در ميزان عدل تعدي نكنيد و هر چيزي را به ترازوي عدل و انصاف بسنجيد ودر ميزان، كم فروشي و نادرستي نكنيد.» در اين آيات رعايت تعادل بين عوضين لازم دانسته شده به عبارتي بايع بايستي هنگام تسليم از مقدار مورد معامله نكاهد، و در اجراي قرارداد حسن نيت را رعايت نمايد.

-در سوره مطففين آمده است: «ويل للمطففين الذين اذا اكتالوا علي الناس يستوفون واذا كالوهم او وزنوهم يخسرون»؛ «واي به حال كم فروشان! آنان كه چون به كيل، چيزي از مردم بستانند تمام ستانند و چون چيزي بدهند، در كيل و وزن به مردم كم دهند» آيات مذكور به حرام بودن عوض ناقص و كمتر در معامله دلالت دارند. اين مضمون در آيه 85 سوره هود نيز آمده است.

-آيه 282 سوره بقره درباره دين موجل و تشريفات آن، رعايت حسن نيت و انصاف را لازم مي شمارد؛ از جمله اين كه كاتب بايد به عدل و داد بنويسد؛ مديون در موقع ديكته چيزي را از حق كم نكند و اگر بدهكار، سفيه يا ضعيف است؛ ولي او بايد به عدل املاء كند[34].

آيات بسيار ديگري نيز در اين رابطه وجود دارد كه همگي مي تواند مبنايي براي استخراج قاعده حسن نيت و انصاف باشد.

در رابطه با حسن نيت روايات بسياري نيز نقل شده است از جمله :

-حديث «....إذا بعت فأحسني و لاتخشي...»؛[35] هنگامي كه خريد و فروش مي كني، نيك عمل كن و نيرنگ نزن.

صدر روايت بيانگر ضرورت رعايت رفتار صادقانه و عادلانه و قسمت آ خر آن، بيانگر ضرورت پرهيز از فريبكاري در قرارداد و همچنين مبنايي براي لزوم رعايت حسن نيت و رفتار منصفانه در قراردادها به شمار می آيد.

-در روايت آمده است كه «نهي النبي عن تلقي الركبان و نهي عن النجش»[36] «تلقي ركبان» آن است كه اشخاصي به استقبال كاروان مال التجار بروند و مال التجاره رابه كم تر از نرخ شهر بخرند. در اين صورت، فروشنده پس از ورود به شهر و اطلاع از قيمت واقعي كالا مي تواند معامله را فسخ كند.«نجش» آن است كه كسي نزد خريداران، قيمتي بيش از قيمت واقعي كالا را پيشنهاد كند، اما خود قصد خريد نداشته باشد و با اين عمل، خريداران را به خريد كالا ترغيب كند. اين دو عمل با حسن نيت و رفتار منصفانه در قرارداد مغايرند و به همين دليل پيامبر اسلام مسلمانان را از اين اقدامات نهي كرده است.

رواياتي كه مي تواند به مسئله حسن نيت و انصاف ارتباط پيدا كند بيشمار است و در آثار فقها نيز بسيار مي توان اين دونهاد را استخراج كرد كه ذكر اين موارد از حوصله بحث خارج است. در قواعد فقه قاعده اي به نام «قاعده العدل و الانصاف» مطرح شده است كه بيان مي دارد اگر به طور اجمال بدانيم كه مالي متعلق به دو نفر است و سهم هر يك مشخص نباشد آن مال بين آن ها نصف مي شود[37].

در آخر باید افزود محور همه مقررات و قواعد اسلامي عدالت و اخلاق است و حقوق اسلامي بر پايه اخلاق و رعايت ضوابط و معيارهاي آن پايه گذاري شده است. بحث اخلاق در دين اسلام به حدي اهميت دارد كه پيامبر بزرگ اسلام(ص) هدف از بعثت خود را بر آن استوار نموده است. حسن نيت و صداقت در گفتار و رفتار ناشي از آن همواره يكي از مباحث اخلاقي بسيار مهم بود و مورد تأكيد ائمه و علماي اسلام بوده است.لیکن در فقه امامیه نيز مانند حقوق انگلستان، حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي كه طرفين را به رعايت صداقت و اخلاص در معامله ملزم كند مورد پذيرش فقها قرار نگرفته. از اينرو نمي توان رفتار طرفين قراردادي را بر اساس اصل حسن نيت سنجيد و ارزيابي كرد.

بند پنجم : اصل حداكثر حسن نيت[38]

يكي از وجوه تمايز عمده بين قرارداد بیمه و ساير قراردادها، وجود اصل حداكثر حسن نيت است. اين اصل در بيمه از عوامل اساسي تنظيم رابطه بين تعهدات طرفين است. بيمه گزار و بيمه گر بايد با حسن نيت كامل و اعتماد متقابل با يكديگر عمل كنند.

اين اصل چنين ايجاب مي كند بيمه گزار بايد تمام اطلاعاتي را كه جنبه اساسي و مهم دارند در اختيار بيمه گر قرار دهد تا بدين طريق، بيمه گر به تخمين و تعيين حق بيمه بپردازد. مثلاً در بيمه آ تش سوزي بيمه گزار بايد كليه مطالبي كه با موضوع بيمه ارتباط پيدا مي كند كه از قبيل مشخصات و نوع مواد و اجناسي كه بيمه مي شود، نوع ساختمان و محل قرار گرفتن آن و اين كه داراي وسايل اطفاي حريق مي باشد و يا خير و غيره را در اختيار بيمه گر قرار دهد.

البته بيمه گزار تكليفي به ابراز مواردي كه بعداً ممكن است به اطلاع او برسد ندارد. در واقع، اين وظيفه به مواردي كه بيمه گزار «بايد مي دانست» (و درحال حاضر نمي داند) تسري پيدا نمي كند، بلكه شامل مواردي است كه شخص در هنگام بستن قرارداد بيمه از آن ها آگاه و مطلع است.

بنابراين وظيفه بيمه گزار بيان كامل « موارد مهم» است؛ يعني مواردي كه در تصميم گيري بيمه گر در ارزيابي دامنه خطر يا تعيين حق بيمه موثر است.

نقض اصل حداكثر حسن نيت در قرارداد بيمه معمولاً به دو صورت است : مثبت و منفي. نقض مثبت وظيفه حسن نيت كامل، در اظهار موارد مهم، هميشه عمدي و با سبق تصميم است؛ در حالي كه نقض منفي به طور غيرعمدي صورت مي گيرد. نقض اين وظيفه در صورت عمدي بودن، قرارداد را باطل مي كند و در صورت غيرعمدي بودن قرارداد را قابل فسخ مي سازد و طرف ديگر حق دارد قرارداد را باطل اعلام كند[39].

در مورد نقض مثبت وظيفه حسن نيت كامل، ماده 12 قانون بيمه ايران مقرر مي دارد :

«هرگاه بيمه گزار عمداً از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمداً اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهار نشده و يا اظهارات كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد، عقد بيمه باطل خواهد بود، حتي اگر مراتب مذكور تأثيري در وقوع حادثه نداشته باشد. در اين صورت، نه فقط وجوهي كه بيمه گزار پرداخته است قابل استرداد نيست، بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گزار مطالبه كند».

همچنين ماده 13 قانون بيمه ايران در خصوص نقض منفي وظيفه حسن نيت كامل اعلام مي دارد :

«اگر خودداري از اظهار مطالب يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود. در اين صورت، هرگاه مطلب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود. بيمه گر حق دارد با اضافه حق بيمه را از بيمه گذار در صورت رضايت او دريافت داشته، قرارداد را ابقا كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند...»[40]. در صورتیکه مطالب اظهار نشده ،و یا اظهارات خلاف واقع بعد از وقوع حادثه زیانبار معلوم شود، قاعده نسبیت قابل اعمال خواهد بود، به این معنی که خسارت به نسبت وجه بیمه دریافتی ،قبل از ایجاد حالت جدید ، و وجهی که بایستی در صورت اظهار خطر به طور کامل ، حالت جدید، پرداخت می شد تقلیل پیدا می کند.[41]

در حقوق امروز غرب، به ويژه حقوق آمريكا و حقوق انگليس، مسئوليت پيش قراردادي مبتني بر اصل حداكثر حسن نيت در قرارداد بيمه كه يك تعهد خشك مبني بر ارائه كامل تمام اطلاعات اساسي را بر بيمه گزار تحميل كرده و بر اين اساس، حق يك طرفه ابطال قرارداد را از سوي بيمه گر ايجاد مي كند، تحول يافته است. قاعده كلي اين بوده كه بيمه گزار بايد تمام مسائل اساسي و اطلاعات موثر را نزد بيمه گر افشا كند و عدم افشاي اين اطلاعات اساسي منجر به بطلان يا ايجاد حق ابطال قرارداد براي بيمه گر است. ديدگاه جديد اين است كه در تمام موارد، عدم افشاي اطلاعات اساسي منجر به بطلان قرارداد نمي شود، بلكه در اين زمينه خود بيمه گر نيز بايد تحقيق لازم را براي كسب اطلاعات اساسي و تحصيل حقايق را به عمل آورده و اين وظيفه به تنهايي بر عهده بيمه گزار نيست. به عبارت ديگر، كوتاهي بيمه گر در تحصيل اطلاعات بيشتر و پي بردن به حقايق نبايد منجر به بطلان قرارداد يا به بيان بهتر، ايجاد حق ابطال براي او گردد. نتيجه اين كه رعايت حسن نيت، وظيفه هر دو طرف است نه فقط بيمه گزار.[42]

مفهوم اصل حداكثر حسن نيت، اولين بار، توسط قاضي لرد منسفيلد[43] در دعواي معروف Carter v. Boehm در سال 1766 مطرح شد:

«بيمه، يك قرارداد مبتني بر تعهدات طرفين است...بيمه گر به اظهارات بيمه گزار خويش اعتماد مي كند... قرارداد بيمه بر مبناي اعتمادي جريان پيدا مي كندكه در آن، بيمه گزار شرايط و اوضاع و احوال مورد بيمه را از بيمه گر مخفي نگه نمي دارد...اگر اين مخفي نگه داشتن اوضاع و احوال منجر به گمراهي بيمه گر در تخمين ريسك و خطر شود، مخفي نگه داشتن چنين شرايطي تقلب محسوب مي شود و در نتيجه، بيمه نامه باطل مي شود. هرچند اين كتمان ممكن است به اشتباه و بدون قصد متقلبانه رخ داده باشد، ولي با اين همه بيمه گر فريب خورده است؛...زيرا ريسك و خطري كه در جريان است با خطري كه در زمان انعقاد قرارداد توسط بيمه گر استنباط شده متفاوت است»[44].

بنابراين اساس ديدگاه سنتي، نقض اين تكليف، يعني عدم افشاي اطلاعات اساسي، موجب ايجاد حق ابطال براي بيمه گر است. به اين قرارداد از ابتداي انعقاد، نه از زمان فسخ به عنوان يك عقد باطل نگريسته مي شود و در نتيجه، بيمه گر حق بيمه را باز مي گرداند، پرداخت هايي را كه طبق قرارداد صورت گرفته پس مي گيرد و از تمام مسئوليت ها مبرا مي شود.

به نظر مي رسد فسخ يا ابطال قرارداد به شرح فوق يك اقدام شديد و غيرمنصفانه است و اين حق، بيمه گزاران را از حمايتي كه آن ها خواستار آن هستند، محروم خواهد كرد؛ محروميتي كه اغلب بدون هر گونه خطاي واقعي از جانب بيمه گزار است. طرق جبراني براي عدم افشا يا قلب حقيقي مسائل اساسي از طرف بيمه گزار در ساير نظامهاي حقوقي به طور كلي از سختي و شدت كم تري برخوردار است.

بسياري از قضات ايالات متحده در جايي كه قرارداد بيمه ممكن است بر مبناي دادن اطلاعات نادرست تنظيم شده باشد، مايل به دادن حكم به فسخ جزئي[45] هستند يا ممكن است بالنسبه محدوديت هايي را در مسئوليت بيمه گر ايجاد كنند. اقدامات مشابهي در ساير نظام هاي حقوقي اروپايي وجود دارد و فسخ يا ابطال كامل[46] قرارداد بيمه يا بيمه اتكايي درمقايسه با رويه محاكم انگلستان، كمتر رخ مي دهد. در طول دهه های متمادی، دادگاه هاي انگلستان رويكردي خشك نسبت به وظيفه حسن نيت اعمال مي كردند. در سال هاي اخير تعدادي از دعاوي وجود داشته اند كه در آن ها قضات اقدام شديد و نارواي حق فسخ را تأييد نكرده و رويكرد خويش را تعديل كرده اند[47].

در واقع، تعهد به اعلام، در مفهوم معمول آن در قراردادهاي بيمه، بيشترين مسئوليت را بر عهده بيمه گزار قرار مي دهد تا بيمه گر و اعمال آن در اغلب موارد، ممكن است از منظر عقل سليم، خلاف حسن نيت به نظر برسد[48].

1-Good faith

2-Fair dealing

[3] -Unidroit

[4] -Principles of European contract law (PECL)

[5] -ابراهيمي، يحيي، "مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد، تفسير و اجراي قراردادها"، مجله حقوقي بين المللي، سال بيست و ششم، شماره 41، 1388، ص 62

[6] -Bryan A. Garner, Black’s law Dictionary, 8 thedition (2004), Thomas on Publication , USA, P.713

[7]- Honesty in fact in the conduct or transaction concerned.

[8] -جعفري لنگرودي، محمدجعفر ، (1377)، "ترمينولوژي حقوق"، چاپ نهم، تهران : كتابخانه گنج دانش، ص 14.

[9] - اصغري آقمشهدي، ابوئي، فخرالدين، محمدرضا، «حسن نيت در انعقاد قرارداد در حقوق انگليس و ايران»، مجله انديشه هاي حقوقي، سال پنجم، شماره 12، بهار 1389، ص 32.

[10] - قشقايي، حسين، «شيوه تفسير قراردادهاي خصوصي در حقوق ايران و نظام هاي حقوقي معاصر» تهران، مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چاپ اول، 1378، ص 195

[11] - E.R.Hardy Ivamy, General Principles of Insurane law, P.136

به نقل از اسكيني، نيازي شهركي، دكتر ربيعا، رضا، «مفهوم اصل حسن نيت و رفتار منصفانه»، فصلنامه حقوقي گواه، شماره 10، پاييز 86، ص 6

[12] -R. Guillien et J. Vincent, “lexiuede termes Jurdiques”, Paris, 1972

به نقل از صفايي، سيد حسن، و ديگران، حقوق بيع بين المللي، انتشارات دانشگاه تهران، 1384، ص 46.

[13] -انصاري، علي، «حسن نيت در قراردادها در حقوق ايران و فرانسه»، رساله دكتري حقوق خصوصي، دانشكده شهيد بهشتي، خرداد 1384، ص 26.

[14] -Honnold. John (1991) “ uniform Law for international sale the 1980 available at htpp://catalog. Swem.wm.edu/.

[15] -تفسيري به حقوق بين المللي (كنوانسيون 198 وين) همان، ج1، ص 133-134.

[16] -Farnsworth Allen, Good Faith performance and commercial Reasonableness under the U niform commercial code”, university of Chicago law Review no.30 P.55, available at htpp://www.jstor.org/pss/.

[17] -Zimmermann Reinhard (2003). “ Good Faith in Enropean contract law”, 3rd ed. Cambridge Press. P.39. available at : htpp://assets.cambridge.org/PDF.

[18] -Brown Sworth Roger & Howells Gaint (1999), “Good Faith in contract”, 5 th ed. ‘London. Ashgate Publishin Co.P.16

به نقل از آقمشهدی، ابوئی، همان، ص 34.

[19] -Brown Sworth, lbid, p.18

[20] - lbide

[21] -Powell Rafhael (1956). “ Good Faith in contracts”. 9 Current Legal Problems, p. 23.

به نقل از آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 34

[22] -آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 40

[23] -Paul.J.Powers, Defining the indefinable: Good faith and united Nations convention on contracts for the international sale of Goods, p8.

به نقل از اسكيني، شهركي، همان، ص 12

[24] -Mamims of Equity

[25] -Charles II

[26] -Hanbury and Martin : Modern Equity 14th edition, sweet & Manxwell. London

به نقل از: عادل، مرتضي، «قواعد ا نصاف در نظام كامن لو» فصلنامه حقوق، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، ماده 40، شماره 1، بهار 1389، ص 181

[27] -در ايالات متحده آمريكا نيز در اوايل قرن 20 دادگاه هاي كامن لو و انصاف ادغام شدند.

[28] -عادل، مرتضي، همان، ص 181

[29] -Black’s Law dictionary,op. Cit, 1990.P 540.

[30] - عادل مرتضي، همان، ص 183

[31] - رنه داويد، (1364)، نظامهاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيد حسين صفايي و همكاران، تهران: مرکز نشر دانشگاهی، ص 344.

[32] - ابراهيمي، يحیی، (1388) ،«مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد،تفسير و اجراي قراردادها»، مجله حقوقي بين المللي، شماره 41، ص 90

[33] - تيموري، مهدي ، همان ص 65

[34] - آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 42

[35] - عاملی، حر محمدبن حسن ، (1409 هـ. ق)، وسايل الشيعه، ج 17، قم: مؤسسه آل البیت(ع)، ص 281.

[36] -نجفی، جواهر الکلام، جلد 23، ص 476.

[37] -سيد محمدكاظم يزدي، القواعد، موسسه النشر الاسلامي، العاشر. 1412 ه.ق، ص 164

[38] -uberrimae fidie

[39] -ابراهيمي، يحيي، "مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد، تفسير و اجراي قراردادها"، مجله حقوقي بين الملل، سال بيست و ششم، شماره 41، ص 76.

[40] - در صورتيكه مطالب اظهار نشده و يا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زيان بار معلوم مي شود قاعده نسبیت قابل اعمال خواهد بود. به اين معني كه خسارت به نسبت وجه بیمه دريافتي، قبل از ايجاد حالت جديد، و وجهي كه بايستي در صورت اظهار خطر به طور كامل، حالت جديد، پرداخت مي شد تقليل پيدا مي كند.

[41] - کوشا، ابوطالب ، (1384)،«اصل حداکثر حسن نیت در معاملات بیمه و نیم نگاهی به آن در سایر عقود و قراردادها»، فصلنامه دیدگاه های حقوقی ، شماره سی و ششم و سی و هفتم، ص66.

[42] -عبدي مصباح، يونس (مترجم)، «تغيير ديدگاه درباره اصل حسن نيت در قراردادهاي بيمه»، ماهنامه تازه هاي جهان بيمه، شماره 97، تير 1385، ص 19.

[43] -Lord Mansfield

[44] -Watterson, Stephan, Carter v. Boehm (1766), ch. 3 in Charles Mitchel and Paul Mitchel, Landmark cases in law of contract, Hart Publishing, 2008, pp. 57.95

به نقل از ابراهيمي، يحيي، همان، صفحه 78

[45] -Partial rescission

[46] -complete rescission

[47] -عبدي مصباح، پيشين، ص 21

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:58 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مباني تعهد به دادن اطلاعات در روابط غير قراردادي

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:56 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

آثار تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

در روابط قراردادی عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر ایجاد می نماید .

نوع اول مربوط به آثار نقض تعهد برروی قراردادی است که تعهد در ضمن آن ایجاد شده است .به عنوان مثال باعث فسخ یا بطلان قرارداد میگردد.

اما نوع دوم مربوط به خساراتی است که درنتیجه عدم انجام تعهد به متعهد له وارد میشود : به عنوان مثال ، در اثر عدم ارایه اطلاعات راجع به عیب مبیع خریدار دچار صدمه بدنی می شود،در این نوع خسارات قراردادی خریدار کافی است ثابت کند که متعهد به تعهد خود عمل ننموده و درنتیجه آن خساراتی به وی وارد گردیده است .اکنون با در نظر گرفتن این دو اثر به بررسی ضمانت اجراهای نقض این تعهد می پردازیم.

گفتار اول: نقض مثبت و منفی تعهد به دادن اطلاعات

تعهد به دادن اطلاعات به دو صورت ممکن است نقض شود و موجد مسئولیت گردد، در صورت اول متعهد دادن اطلاعات ،اطلاعاتی را در اختیار خریدار قرار میدهد که جامع و کامل نبوده ، بلکه ناقص میباشد ، یا اینکه اطلاعاتی را ارائه مینماید که خلاف واقع و نادرست میباشد اما در صورت دوم نقض تعهد به دادن اطلاعات به این صورت است که متعهد به ارائه اطلاعات هیچ گونه اطلاعاتی را به طرف مقابل ارائه نمی نماید ،که با عدم ارائه اطلاعات موجبات نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات را فراهم می آورد .

حال در دو بند جداگانه به بررسي آثار هر يك از اين موارد نقض مي پردازيم.

بند اول: نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

الف : ارائه اطلاعات ناقص

در بخش قراردادي آنچه بيشتر راجع به تعهد به دادن اطلاعات مطرح مي باشد بيان عيوب مبيع است.اطلاعات بايد آنچنان جامع و كامل باشد كه بيان تمام عيوب صورت گيرد و عيبي از قلم نيفتد، وفروشنده از ارائه اطلاعات به صورت گزينشي و انتخابي خودداري نمايد. لذا چنانچه فروشنده در افشاي اطلاعات قصور ورزد واطلاعات راجع به مبيع را به طور ناقص و جزئي در اختيار خريدار قرار دهد، خريدار حق استفاده از ضمانت اجراهای نقض تعهد را خواهد داشت. [1]

قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 23/1/1347 در ماده 249 به اين مطلب اشاره نموده است كه در فروش اوراق بهادار شركت سهامي، اعلاميه پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه انتشار اوراق قرضه نبايد متضمن اطلاعات ناقص باشد.

ب :ارائه اطلاعات نادرست

يكي ديگر از موارد نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات، ارائه اطلاعات به طور نادرست و خلاف واقع مي باشد. ارائه اطلاعات غلط ممكن است به صورت اظهار خلاف واقع باشد يعني فروشنده عبارات و الفاظي را راجع به كالا بگويدكه مطابق با واقعيت نيست يا با برخي علائم و برچسب ها كالا را واجد وصفي اعلام كندكه چنين نيست و حتي ممكن است با ارائه نمونه، كالا را منطبق با نمونه اعلام كند، درحالي كه منطبق نيست. مي توان درتفسير وسيع تر ادعا نمود در موردي كه فروشنده با علم به قصد خريدار از خريد كالا، كالا را منطبق با آن منظور و جوابگوي آن نياز معرفي كند ويا از اوضاع و احوال چنين بر مي آيد، ولي واقعيت خلاف آن است نيز مشمول اين شق است[2].

در تمام موارد اطلاعات غلط ممكن است با علم به خلاف واقع بودن و عامدانه باشد يا بدون علم و غير عامدانه و ناشي از اهمال و بي مبالاتي.

اظهار خلاف واقع يا سوء عرضه كه در حقوق كامن لو مطرح مي باشد در واقع مصداق عيني اين نوع از نقض تعهد به دادن اطلاعات است؛ همچنین تدلیس در حقوق ایران.

ماده 249 قانون اصلاحي قانون تجارت رعايت جانب صداقت و راستي را در دادن اطلاعات مربوط به فروش اوراق بهادار شركت سهامي را مورد تأكيد قرار داده است. به موجب اين ماده : «هر كس با سوء نيت براي تشويق مردم به تعهد خريد اوراق بهادار شركت سهامي به صدور اعلاميه و پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه انتشار اوراق قرضه كه متضمن اطلاعات نادرست يا ناقص باشد مبادرت نمايد و يا از روي سوء نيت جهت تهيه اعلاميه يا اطلاعيه مزبور، اطلاعات نادرست يا ناقص داده باشد به مجازات شروع به كلاهبرداري، محكوم خواهد شد. و هر گاه اثري بر اين اقدامات مترتب شده باشد، مرتكب در حكم كلاهبرداري بوده و به مجازات مقرر محكوم خواهد شد».

ماده فوق، در خصوص ضمانت اجراي ارائه اطلاعات نادرست فقط به مسئوليت كيفري عرضه كنندگان اطلاعات اشاره نموده است. ليكن با توجه به ماده 270 و 273 قانون مزبور، مسئوليت مدني آنان نيز محرز مي باشد هرچند كه در ماده 249، اشاره به ارائه اطلاعات نادرست با سوء نيت دارد. وليكن در بحث ما ارائه اطلاعات نادرست اعم از اينكه با سوء نيت باشد يا بدون سوء نيت، موجب نقض تعهد دادن اطلاعات مي شود[3].

بند دوم : نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات

الف : عدم افشاي اطلاعات یا سکوت

مصداق بارز نقص تعهد به دادن اطلاعات عدم افشاي اطلاعات است بدين معني كه فروشنده در رابطه با اعلام اطلاعات ضروري راجع به مبيع سكوت اختيار مي نمايد بدون اينكه سكوت وي دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي داشته باشد، لذا عدم افشاي اطلاعات متضمن هيچ فعل مثبتي نيست. وليكن در موارديكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات نمي باشد سكوت صرف موجب مسئوليت نمي شود. بنابراين هر شخصي ممكن است كه بطور غيرعمدي و ناآگاهانه در خصوص موضوعات و اموري كه شخص ديگر آشكارا آنها را بيان مي دارد ساكت باشد.لذا سكوت براي اينكه موجب مسئوليت بشود بايد مربوط به اموري باشدكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات در آن موارد مي باشد. قاعده کلی این است که ساکت ماندن، مسئولیتی ایجاد نمی کند . نمونه این قاعده دعوای Hands V.Smipson Fawcett[4] در سال 1928 است . در این دعوا مقرر شد بازاریابی که در مصاحبه ای برای گرفتن شغل این واقعیت را که قبلا به خاطر رانندگی اش محکومیتهای جدی داشته افشاء نکرده بود ، مسئولیتی ندارد ؛ زیرا در آن شرایط و اوضاع واحوال وی موظف به افشای آنها نبوده است. این قاعده کلی است و دادگاه میتواند نتیجه بگیرد، وظیفه افشای حقیقت در شرایط خاصی به وجود می آید.

اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد از جمله:

-اظهاراتی که در بر گیرنده نیمی از حقیقت بوده وتمام آن را نشان نمی دهد ممکن است ایجاد مسئولیت نماید ،مانند اینکه الف ، ب را فردی صادق و مورد اعتماد معرفی نماید اما ورشکسته بودن او را افشا نکند .

-قراردادهای مبتنی بر حسن نیت، که در آنها وظیفه افشای تمامی حقایق وجود دارد، که مهمترین مثال آن قرارداد بیمه است.

-بین افرادی که رابطه ای مبتنی بر اعتماد یکدیگر دارند وظیفه افشا به وجود می آید مانند رابطه بین اصیل ونماینده، وکیل واصیل، دو شریک، پزشک وبیمار.[5]

ب: كتمان حقيقت

يكي ديگر ازموارد نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات، كتمان حقيقت مي باشد.كتمان حقيقت نيز نوعي سكوت در تعهد ارائه اطلاعات ضروري راجع به مبيع است. اما اين سكوت دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي دارد .كتمان حقيقت سكوت صرف نيست بلكه حفظ سكوت است يا سكوت عمدي و اختياري است. در واقع اين سكوت راجع به عيب يا خطري كه فروشنده به خوبي از آن مطلع است. ولي از اوضاع و احوال بر مي آيد كه مي خواهد با سكوت، به طور ضمني اينگونه وانمود كند كه آن عيب يا خطر وجود ندارد تا در خريدار رغبت خريد ايجاد كند متضمن فعل مثبتي است كه براي منع ديگري از فهم واقعيت طرح شده است.

بنابراين براي تحقق نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات به موجب كتمان حقيقت، بايد چيزي بيشتر از سكوت صرف يا صرف عدم افشاي اطلاعات وجود داشته باشد از اين جهت در مورديكه فروشنده از عيوب موجود در موضوع قرارداد مطلع است و آنرا بيان نمي كند تاعيوب مبيع پنهان باقي بماند مرتكب فعل مثبت شده است هرچند كه فعل او متضمن بيان گفتار نيست. بايد توجه داشت كه مسئوليت به موجب كتمان حقيقت، از كتمان نمودن اطلاعات در موارديكه تعهد به دادن اطلاعات وجود دارد ناشي مي شود. بنابر اين در موارديكه فروشنده تعهدي به افشاي اطلاعات ندارد كتمان حقيقت موجب مسئوليت وي نمي شود.[6]

گفتار دوم : آثار نقض تعهد به دادن اطلاعات بر اساس مباني ارائه شده

در فصل دوم بر اين بوديم تا با ارائه مبنايي وجود تعهد به دادن اطلاعات را به اثبات برسانيم و هدف اين بود كه با بررسي نهادهاي حقوقي مختلف از بين آنها نهادي را بيابيم كه توجيه كننده اين تعهد و الزام در روابط قراردادي باشد. اکنون در پي پاسخ اين پرسشيم كه چنانكه اين تعهد نقض شود ناقض آن چه مسئوليتي را دارا مي باشد و چه ضمانت اجرايي براي اين تعهد وجود دارد. برای یافتن پاسخ این پرسش ضمانت اجرای مبانی مذکور در فصل دوم را بررسی می نماییم تا ضمانت اجرای نقض انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات روشن گردد.

بند اول : ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم مبيع

همانطور كه در فصل دوم گفته شد تسليم بايد گيرنده را متمكن از انجام تصرفات و انتفاعات نمايد، كه ملاك عرف براي اين مفهوم كلي تعيين شد و فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را بگونه اي در اختيار خريدار قرار دهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه به طور متعارف و معقول بتواند استفاده نمايد.

بنابراين ضمانت اجراي عدم ارائه اطلاعات در اينجا ضمانت اجراي عدم تسليم است.

در صورتي كه بايع به عمد و بدون عذر موجه به ارائه اطلاعات و در نتيجه از تسليم عرفی مبيع خودداري كند آثاري به دنبال خواهد داشت كه عبارتند از :

الف: تغيير وضعيت ید بايع

-در صورتي كه بايع از اقباض مبيع به ناحق خودداري كند، يد او از حالت اماني خارج شده، يد غاصبانه تبديل مي شود، زيرا بر مال غير بدون مجوز اثبات يد كرده است و مشمول قسمت اخير ماده 308 قانون مدني مي گردد كه مقرر مي دارد : «اثبات يد در مال غير بدون مجوز در حكم غصب است» و به همين لحاظ مشمول احكام غصب مي گردد. از جمله اينكه مسئول تلف و معيب يا ناقص شدن مبيع خواهد بود، هرچند كه تلف يا عيب يا نقص ناشي از قوه قهريه باشد[7] و همچنين ملزم به پرداخت اجرت المثل منافع مبيع در مدت امتناع از تسليم مي باشد اگرچه از آن استيفاي منفعت نكرده باشد (ماده 278 و 631)

ب: تلف قبل از تسليم

بر طبق ماده 387 ق.م كه برگرفته از فقه[8] و حديث نبوي است[9] آمده است: اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد....» دليل اين مقرره اين است كه خريدار ثمن را به اين منظور به فروشنده مي دهد كه مبيع را به دست آورد بنابراين هرگاه او به هنگام بستن قراردادي مي دانست كه هيچ وقت به مبيع دست نمي يابد، حاضر به انجام معامله نمي شد. پس همين كه مبيع تلف شود، چون تعهد خريدار به دادن ثمن مبناي خود را از دست داده است، به خريدار باز مي گردد[10].

در لسان حقوقدانان چنين جاري است كه ضمان معاوضي با تسليم از عهده فروشنده به خريدار منتقل مي شود ولي به نظر مي رسد كه مسئوليت فروشنده ساقط مي شود چه وظيفه او تسليم است و با تحقق تسليم اين مسئوليت از بين مي رود، پس درست نيست كه بگوييم مسئوليت فروشنده به عهده وي منتقل شده است بلكه مسئوليت فروشنده با تسليم ساقط مي شود.

بنابراين اگر عدم ارائه اطلاعات را مساوي با عدم تسليم بگيريم نتيجه اين مي شود كه ضمان معاوضي همچنان بر دوش فروشنده باقي است.

اگر مبيع قبل از تسليم ناقص گردد به موجب ماده 388 ق.م «.....مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت.» حكم ماده 387 مربوط به تلف است نه اتلاف، بنابراين اگر فروشنده مرتكب تقصير شود، تعدي و تفريط نمايد و يا با مطالبه خريدار از تسليم و ارائه اطلاعات در رابطه با آن خودداري كند، مبيع در اثر تعدي يا تفريط يا حادثه خارجي از بين برود، در هر صورت او ضامن قهري است و بايد بدل مبيع را به مشتري بپردازد[11].

ج: اجبار به تسليم

متبايعين بايد به آثار عقد بيع ترتيب اثر دهند و طبق ماده 362 از آثار عقد بيع الزام بايع به تسليم مبيع است. حال در صورتي كه بايع با وجودي كه متمكن از تسليم مي باشد، از ايفاء تعهد خويش، مبني بر تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) امتناع ورزد، بي ترديد مشتري مي تواند الزام او را به تسليم مبيع بخواهد. بنابراين اگر بايع به ميل خود، به تسليم اقدام ننمايد، و شرايط براي تسليم مبيع به وسيله مشتري فراهم نباشد، در اين صورت مشتري مي تواند از طريق دادگاه الزام بايع به تسليم مبيع را درخواست نمايد و بعد از صدور حكم از دادگاه چنانچه بايع از اجراي حكم خودداری ورزد، اين كار از طريق صدور اجراييه به وسيله دادگاه و توسط دادورزها عملي مي شود (ماده 42 قانوني اجراي احكام مدني)

در صورتي كه با وجود استنكاف بايع از تسليم، مبيع تلف شود، يا دسترسي به آن نباشد مطابق ماده 46 قانون ياد شده عمل خواهد شد، كه مقرر مي دارد : «اگر محكوم به عين معين بود و تلف شده يا به آن دسترسي نباشد قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محكوم عليه وصول مي شود. و هر گاه محكوم به قابل تقويم نباشد، محكوم له مي تواند دعواي خسارت اقامه نمايد.»

د: فسخ

در رابطه با فسخ اين پرسش مطرح است كه آيا مشتري با وجودي كه متمكن از اجبار است آيا مي تواند عقد بيع را فسخ كند يا خير؟

فقها در بحث شروط دو نظر مختلف ارائه كرده اند و از آنجا كه لزوم وفاي به عقد و آ ثار ناشي از عقد، از بسياري جهات همانند لزوم وفای به شرط و آثار ناشي از آن است مي توان آن را به بحث ارتباط داد.

جمعي از فقها برآنند كه مشروط له مي تواند عقد مشروط را فسخ نمايد هر چند كه متمكن از اجبار باشد و مبناي آن را بنا عقلا و عرف مي دانند[12].

-گروهي از فقها معتقدند مشروط له زماني مي تواند عقد را فسخ كند كه اجبار مشروط عليه به انجام شرط متعذر گردد، زيرا مقتضاي عقد مشروط عمل بر طبق شرط است اختياراً يا قهراً، و وقتي جبران ضرر مشروط له از طريق اجبار ميسر است دليلي براي فسخ باقي نمي ماند، به علاوه اصل لزوم است.[13]

قانون ما با عنايت به ماده 237 تا 240 نظر اخير را پذيرفته، و فسخ را آخرين راه حل مي داند.

در رابطه با بيع نيز ماده 376 چنين مقرر مي دارد : «در صورت تأخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار مي شود».

و مي توان از آن نتيجه گرفت كه قانون در مورد عقود نيز از رویه خود در رابطه با شروط پيروي نموده است. به اين ترتيب كه در صورت عدم تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) در ابتدا براي مشتري حق فسخ به وجود نمي آيد. بلكه زماني حق فسخ بوجود مي آيد كه اجبار متعذر باشد. مويد اين معنا حكم شماره 1108-14/17/1327 شعبه 6 ديوانعالي مي باشد كه در آن مي خوانيم : «تأخير در تسليم مبيع موجب فسخ يا انفساخ معامله نيست تا خريدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نمايد بلكه فروشنده الزام به تسليم مي گردد، چنانچه الزام ممكن نشود حق فسخ حاصل خواهد شد»[14].

هـ : پرداخت خسارت

این ضمانت اجرا مربوط به مسئولیت قراردادی بایع است و براي اينكه مشتري بتواند از بايع از جهت عدم تسليم عرفي خسارت اخذ كند بايد شرايطي تحقق يابد كه عبارتند از :

-عدم ايفاي تعهد به وسيله بايع

-ورود ضرر

-اثبات رابطه ایندو

براي امكان مطالبه خسارت درخواست تسليم از جانب مشتري لازم نيست. بلكه صرف فرا رسيدن موعد تسليم كافي مي باشد مگر اينكه تعيين زمان تسليم با مشتري (يا عند المطالبه) باشد. و همانطور كه گفته شده بعد از مطالبه (در مورد عين معين يا در حكم آن) ید بايع از اماني به ضماني تبديل مي شود و ضمان قهري بر او بار مي شود و مسئوليت او فراتر از «ضررهاي ناشي از عدم انجام تعهد» مي رود و شامل نقص، تلف قهري و ناگهاني نيز مي شود.

به علاوه صرف اثبات عدم انجام تسليم كامل و متعارف كافي است و نيازي به اثبات تقصير نيست. از طرفی عدم ايفاي تعهد از سوي بايع به خودي خود براي ايجاد مسئوليت وي در ارتباط با پرداخت خسارت كافي نيست، بلكه مشتري بايد ثابت كند كه به او ضرر وارد شده و اين ضرر مستقيماً از عدم ايفاي تعهد از سوي بايع وارد شده است.

البته ذكر اين نكته لازم است كه زماني كه وجه التزامي براي عدم انجام تعهد به تسليم و يا تأخير در آن تعيين شده باشد، بحث لزوم ورود ضرر و اثبات آن مطرح نمي گردد.

به علاوه بايع مي تواند با اثبات فورس ماژور از پرداخت خسارت معاف شود.

در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده يا این که كالاي غيرمطابق دريافت داشته مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

ميزان خسارت ناشي از عدم تحويل يا لغو قرارداد عبارتست از : اختلاف بين قیمت بازار در زماني كه خريدار از نقص آگاه مي شود با ثمن مورد معامله خريدار همچنين مستحق دريافت خسارت تبعي و ضمني كه متحمل شده است مي باشد.[15]

در رابطه با مواردي كه بايع از پرداخت خسارت معاف مي شود در حقوق آمريکا آ مده است كه در صورتي كه اوضاع و احوال ناگهاني رخ دهد به نحوي كه به هنگام انعقاد قرارداد مورد نظر طرفين نبوده است، فروشنده از تسليم به موقع كالا معذور شناخته مي شود. بنابراين اگر يك حادثه غيرقابل پيش بيني رخ دهد كه اثر بدي بر توانايي اجراي تعهد از سوي بايع بگذارد، او مي تواند از آثار معمولي ناشي از تأخير تسليم، تسليم بخشي از كالا، يا عدم تسليم معاف گردد.

از طرف ديگر اگر معلوم شود كه منبع خاصي كه براي فروشنده كالايي را تهيه مي كرد كه در انجام قرارداد مورد استفاده واقع مي شده، تهيه كننده نتواند جنس كالايي را آماده سازد در اين صورت فروشنده معذور شناخته مي شود.

از ديدگاه حقوق انگليس هر گاه فروشنده كالا را تسليم ننمايد، خريدار حق اقامه دعوا[16] عليه فروشنده را دارد براي :

الف-دريافت ثمن، اگر اين قبلاً پرداخت شده باشد.

ب-خسارت به دليل عدم تسليم كالا،

ج-اخذ رأي اجبار به انجام تعهد؛

در اين صورت كالا بايد قیمی يا براي هدف خاص يا مشخص باشد. نمي توان حكم به اجبار به انجام تعهد داد. مگر اينكه كالا عين معين (specific goods)، يا براي قرارداد تخصيص يافته باشد (Ascertained goods) باشد.

دادگاه نمي تواند رأي به اجبار به انجام تعهد دهد اگر پرداخت خسارت، ضرر خريدار را به نحو مناسب جبران نمايد.

بند دوم: ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

در فصل دوم براي يافتن مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات شرط را به دو بخش ضمني و صريح تقسيم نموديم و دريافتيم كه در حقوق ايران و نظام کامن لو تعهد به دادن اطلاعات به شكل اين نهاد حقوقي مي تواند وارد حوزه عقد شود و طرفين را ملزم و متعهد به ارائه اطلاعات نمايد. تقسيم بندي هاي مذكور در زمينه چگونگي انعقاد شروط ، منعكس كننده نقش اراده طرفين در تشكيل آنها بود. در اين فصل به طور كلي و در اين بند به طور خاص در پي آنيم كه مسئوليت مشروط عليه و حقوق مشروط له در قبال نقض شرط را بررسي كنيم.

در فصل دوم تقسيم بندي هايي از شرط ارائه نموديم كه براي يافتن مبنايي براي تعهد دادن به اطلاعات مفيد و كارآمد بود. در زمينه آثار تخلف از شروط در كتب حقوقي شروط به سه قسم شرط ضمني، شرط صفت و شرط فعل تقسيم شده اند و در زمينه مسئوليت مشروط عليه فرقي بين شرط ضمني و شرط صريح وجود ندارد بنابراين در اين بند به بررسي هريك از اقسام سه گانه شروط و ضمانت اجراي تخلف از هريك مي پردازيم تا از نتيجه آن ضمانت اجراي تخلف از تعهد دادن اطلاعات به دست آيد.

الف: شرط صفت

اين شرط را قانون مدني شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد مطالعه تعريف كرده است. (ماده 234)

بنابراين شرط صفت، قيدي است كه مقدار و چگونگي مورد معامله را مشخص مي سازد. شرط صفت وقتي راجع به كميت مورد مطالعه است كه موضوع آن مقدار مورد معامله از حيث مساحت، وزن و عدد است و وقتي شرط صفت راجع به كيفيت مورد معامله است كه موضوع آن شرط، وصفي از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعيت ساختماني و امثال اينها.[17]

یکی از مصداقهای بارز شرط صفت شرط سلامت کالا میباشد که معمولا به صورت شرط ضمنی عرفی ایجاد می شود،و تعهد به دادن اطلاعات راجع به عیوب الزام خود را از این شرط ضمنی می گیرد. بنابراین عیوب کالا شروط صفتی منفی میباشند که فروشنده ملزم به ارایه آنها میباشد ،حال چنانچه متعهد به ارایه اطلاعات راجع به عیوب کالا اطلاعاتی خلاف واقع ارایه نماید نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات رخ داده است که تخلف از شرط وصف محسوب میگردد. و چنانچه مبیع عین معین باشد،مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

اكثريت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ويژه عين خارجي يا در حكم آن يعني كلي در معین مي دانند.[18]

مثل اين كه در معامله زمين شرط مي كنند كه زمين مزبور داراي فلان طول و عرض باشد.

در مبيع كلي، آوردن اوصاف وسيله تعيين مبيع است و به اين طرز عمل شرط صفت نمي گويند آوردن صفات تعيين كننده موضوع معامله در بيع مصداق شرط صفت نيست، بلكه مصداق شرط فعل است. براي بهتر روشن شدن اين موضوع بايدگفت موقعي كه مبيع عين معين باشد، بايع اطلاعاتي را ارائه مي كند يا وجود صفات خاصي در مبيع مشتري را جلب مي كند تا آن را خريداري نمايد و ضمن عقد شرط مي شود كه مبيع مشروط به وجود اين شرايط است. بنابراين در صورتي كه شرط خاصي كه شرط صفت مبيع بود، در مبيع وجود نداشت، مشروط له حق فسخ براي جبران خسارت را خواهد داشت. و بايع نمي تواند فرد ديگري را از مبيع به مشتري تسليم كند كه داراي آن صفت باشد، اما در صورتي كه مبيع كلي باشد، فرض بر اين است كه مبيع داراي مصاديق عديده در خارج است. بنابراين اگر يك مصداق آن صفت را ندارد بايع به در خواست مشتري ملزم مي گردد تا مورد معامله را مطابق صفات ذكر شده،در متن عقد به او تسيلم نمايد و بنابراين در اينجا تعهد بايع به تسليم مورد معامله منطبق با صفات ذكر شده مصداقي از شرط فعل است نه صفت .

در رابطه با ضمانت اجراي تخلف از اين شرط ماده 235 ق.م فقط ضمانت اجراي فسخ معامله را براي مشروط له پيش بيني كرده است.

البته هرگاه وصف مورد شرط علت اساسي و غايي معامله باشد، تخلف از وصف موجب بطلان عقد است.

ب: شرط نتيجه :

شرط نتيجه شرطي است كه مورد آن نتيجه يكي از اعمال حقوقي (اعم از عقد يا ايقاع) باشد. در شرط نتيجه به محض درج شرط مذبور ضمن عقد اصلي، آن نتيجه چنانچه مانع قانوني نداشته باشد، حاصل خواهد شد و ديگر نيازي به انشاء عقدي كه مولد آن نتيجه است، نخواهد بود. ماده 236 ق.م مقرر مي دارد:

«شرط نتيجه در صورتي كه حصول نتيجه ، موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود».

در شرط نتيجه نيازي به اجبار طرف قرارداد احساس نمي شود، زيرا نتيجه مطلوب خود به خود با عقد به دست مي آيد.

صحت شرط نتيجه موكول به اين است كه نتيجه موردنظر احتياج به سبب خاصي نداشه باشد و ضمناً تمام شرايط لازم براي حصول نتيجه هم در حين انعقاد قرارداد اصلي بايد موجود باشد.

حال اگر پس از تحقق عقد اصلي و اندراج شرط نتيجه معلوم گردد كه شرايط لازم براي تحقق نتيجه در حين عقد موجود نبوده است، در اينجا قانون مدني حكم صريحي ندارد. آنچه مسلم است در اينجا تراضي طرفين معلق بر اين بوده است كه نتيجه خاصي هم واقع شود. بنابراين اگر بنابر دليلي معلوم شود، امكان وقوع نداشته است، براي جبران خسارت مشروط له بايد راهي انديشيد. ماده 240 ق.م در قسمت مربوط به شرط فعل مي گويد:

«اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است، كسي كه شرط به نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت». از وحدت ملاك اين ماده مي توان استفاده كرد و گفت اگر بعد از عقد معلوم شود كه شرط در زمان انعقاد قرارداد ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثنا كرد كه و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. در اين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، برضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[19]

ج: شرط فعل

به موجب ماده 234 ق.م شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بريكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود. بنابراين از نظر قانوني مدني شرط فعل بر دو قسم است.

1-شرط فعل مثبت:

مقصود اين است كه مشروط عليه انجام عملي را ضمن عقد اصلي به عهده بگيرد، خواه عمل مزبور حقوقي باشد يا مادي؛

2-شرط فعل منفي

آن است كه مشروط عليه در ضمن عقد، خودداري از عمل معين و ترك فعلي را متقبل شود، خواه عمل حقوقي باشد يا مادي .

اگر مشروط عليه انجام يا ترك فعلي را كه ضمن عقد اصلي به عهده گرفته است ايفا نكند، مشروط له مي تواند اجبار او را به انجام آن از دادگاه بخواهد و دادگاه مشروط عليه را محكوم به انجام تعهدي نمايد. اين است كه ماده 237 ق.م مي گويد: « هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده باشد بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط را بنمايد.» ولي اگر اجبار مشروط عليه به انجام شرط فعل ميسر نشد،در اين صورت موضوع از دو حالت خارج نیست؛ حالت اول اين كه انجام كار مزبور به وسيله شخص ديگري غير از متعهد امكان پذيراست و شخصيت متعهد در انجام شرط فعل مدخليتي ندارد مانند ساختن منزلي با نقشه معين كه در اين حالت به حكم دادگاه و به هزينه متعهد، توسط اشخاص ديگر مورد شرط انجام خواهد شد. چنانچه ماده 238 ق.م در تاييد اين مطلب مي گويد: «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور بوده، ولي انجام به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم كند».

حالت دوم اينكه مباشرت متعهد در انجام فعل مورد تعهد مقصود متعهدله است. مانند اينكه كشيدن تابلويي بر نقاش زبردستي شرط شود، در اين مورد چون انجام شرط با هيچ وسيله امكان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرين علاج براي جلوگيري از زيان متعهدله تجويز شده است. ماده 239 ق.م در اين خصوص مي گويد: «هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثناء كرد و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. دراين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، به ضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[20]

بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در رابطه با شرط فعل شهید اول معتقد است كه وفاي به شرط لازم نيست و اجبار مشروط عليه به انجام شرط جايز نمي باشد. وجود شرط صرفاً باعث مي شود تا در صورت تخلف از ايفاء شرط عقد لازم به جايز تبديل شود.[21] به بيان ديگر ايشان معتقدند التزام مشروط له به عقد معلق بر انجام شرط توسط مشروط عليه مي گردد و لذا با عدم انجام شرط، التزام مشروط له و لزوم عقد منتفي مي گردد[22] علاوه بر شهید اول، علامه حلي، شيخ طوسي و ساير كساني كه قائل به ممنوعيت اجبار مشروط عليه مي باشند، در زمره طرفداران اين نظريه به شمار آمده اند. [23] اما اكثريت فقيهان با اين نظر مخالفند، و عموم فقها معتقدند كه مشروط عليه مكلف به انجام شرط و مشروط له محق به مطالبه آن است. بنابراين در صورت امتناع مشروط عليه از انجام شرط مي توان او را ملزم و مجبور به ايفاي شرط نمود.[24]

زيرا ماهيت شرط اصولاً حق و تكليف به نحو توأمان است. البته مشروط له مي تواند در صورت تخلف مشروط عليه معامله را فسخ نمايد. عده اي حق فسخ را در طول اجبار به انجام متعهد مي دانند و به استناد اصاله اللزوم[25] معتقدند نخست بايد مشروط عليه را ولو با توسل به مقامات قضايي الزام نمود. سرانجام در صورت عدم امكان اجراي مفاد شرط مي توان به حق فسخ متوسل شد.[26]

در مقابل عده اي ديگر معتقد به عرضي بودن حق فسخ مي باشند.[27]

در همه نظام هاي حقوقي مترقی و نيز در عرف بين المللي تا حد امكان از ساير روش هاي جبران خسارت استفاده شده و حق فسخ آخرين گزينه محسوب مي شود. مثلاً در حقوق انگليس ضمن تقسيم شرط به شرط غير مهم (condition)، بينابين و شرط مهم (warranty) فقط درمورد نقض شرط مهم حق فسخ تجويز شده و به تصريح بند 3 ماده 11 قانون بيع كالاي انگليس مصوب 1979 ضمانت اجراي نقض شرط غيرمهم حق مطالبه خسارت است.

به موجب بند 1 ماده 301/9 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي صرفاً در قبال نقض تعهدات اساسي مي تواند قرارداد را فسخ نمود. نگاهي به مواد 46 و 47 تا 77 كنواسيون بيع كالاي وین مصوب 1980 حاكي از التزام عملي به اصاله اللزوم و اتخاذ حق فسخ به عنوان آخرين گزينه جهت جبران خسارت است.[28]

به عنوان نتیجه بحث میتوان گفت، تعهد به دادن اطلاعات قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي باشد به اين صورت كه در يك معامله فروشنده اوصافي را به صورت كيفيت یا كميت ارائه میكند و در صورتي كه اوصاف غير واقعي را ارائه دهد يا اطلاعاتي ناقص ارائه كند ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفی شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است يا ممكن است كه اصلاً هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه ننمايد، كه اين خود مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد و يا ممكن است كالا معیوب باشد و مخالف شرط سلامت كالا كه شرط وصف محسوب مي شود باشد بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

بند سوم: ضمانت اجراي نقص تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

همانطور كه در فصل دوم بيان شد، حسن نيت به عنوان يك اصل الزام آور در بسياري از قوانين داخلي و حتي بين المللي پذيرفته شده است و وظايفي را براي طرفين قرارداد در مرحله، تشكيل، اجرا، تفسير ايجاد مي كند.

بنابراين، از مسائل اساسي در رابطه با حسن نيت، مسأله ضمانت اجراي تخلف از اين اصل در مراحلي است كه بيان شد. به عنوان مثال ضمانت اجراي عدم ارائه اطلاعات اساسي در رابطه با موضوع، قطع ناگهاني مذاكرات همراه با سوء نيت، نيرنگ و تقلب در جريان اجراي قرارداد و....را بر چه اساسي بايد تعيين نمود و مسئوليت نقض كننده حسن نيت چيست؟

به طور كلي، دو ضمانت اجراي عمده براي نقض اين اصل مي توان ذكر كرد كه : اول سازوكارهاي خاتمه دهنده قرارداد مانند فسخ، ابطال يا بطلان قرارداد، دوم، جبران خسارت از طرف ناقض حسن نيت.

الف :پايان دادن به قرارداد

خاتمه دادن به قرارداد از طريق فسخ يا ابطال آن توسط طرف مقابل يا اعلام بطلان و بي اعتباري قرارداد در قانون يا رويه قضايي دادگاه ها و مراجع داوري از ابزارهاي حقوقي به كار گرفته شده به عنوان ضمانت اجراي نقض حسن نيت يا اقدام مغاير با حسن نيت است؛ به اين شكل كه قانونگذار در مواردي بر مبناي نقض تعهد لزوم رعايت حسن نيت در قرارداد، براي طرف متضرر از اين تخلف، حق فسخ يا ابطال قرارداد را پيش بيني كرده و يا به طور كلي قرارداد را باطل و بي اثر اعلام كرده است.

البته حق فسخ يا ابطال را علاوه بر اينكه قانونگذار مي تواند به عنوان ضمانت اجراي عدم انجام تعهد مقرر كند، طرفين قرارداد نيز مي توانند اين حق را براي يكي از طرفين پيش بيني نمايند.

قرارداد بيمه چنانچه قبلاً گفته شد، نمونه بارزي از قرارداد مبتني بر حسن نيت است. در اين قرارداد، رعايت حد اعلاي حسن نيت از جانب طرفين به ويژه بيمه گزار ضروري و اجتناب ناپذير است.

بر اين اساس، بيمه گزار بايد تمام مسائل اساسي و حقايق موثر در قرارداد بيمه را در هنگام امضاي آن افشا كند. ضمانت اجراي عدم افشا يا كتمان حقايق، ايجاد حق فسخ يا ابطال قرارداد و يا در مواردي بطلان قرارداد است.

طبق ماده 11 قانون بيمه، اظهارات متقلبانه بيمه گزار نه تنها موجبات ابطال عقد بيمه را فراهم مي آورد بلكه سبب آن خواهد شد كه حق بيمه دريافتي قابل استرداد به بيمه گزار نباشد؛ به نظر مي رسد بخش دوم از ماده11 جبران خسارت در نظر گرفته شده باشد.

ذيل ماده 12قانون بیمه در خصوص خودداري عمدي از اظهار مطالب و يا اظهارات كاذبه توسط بيمه گزار ضمانت اجراي شديد را تجويز نموده است. و اشعار مي دارد كه علاوه بر اينكه عقد بيمه باطل خواهد بود، نه فقط وجوهي كه بيمه گزار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گزار مطالبه نمايد.

همچنين ماده 13 قانون مزبور حق فسخ را برای نقض غيرعمدي تعهدات ناشي از اصل حداكثر حسن نيت پيش بيني كرده است. در اين ماده آمده است :

«اگر خودداري از اظهار مطالب يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود. در اين صورت هرگاه مطلب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گزار در صورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد را فسخ كند...»

در صورتي كه مطالب اظهار نشده و يا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زيانبار معلوم شود قاعده نسبيت قابل اعمال خواهد بود. به اين معني كه خسارت به نسبت وجه دريافتي، قبل از ايجاد حالت جديد، و وجهي كه بايستي در صورت اظهارخطر، به طور كامل، حالت جديد، پرداخت مي شد تقليل پيدا مي كند.[29].

علاوه بر موارد مذكور قانونگذار در ماده 18 قانون بيمه، مصوب سال 1316، عدم رعايت حسن نيت را مورد توجه قرار داده و برای آن ضمانت اجراي متفاوتي قائل شده است. طبق مفاد اين ماده هر گاه خطري كه ، بيمه زيان هاي ناشي از حادثه به وجود آمده از آن خطر را تحت پوشش قرار مي دهد، قبل از عقد قرارداد محقق شده باشد، و اين موضوع به اطلاع بيمه گر نرسيده باشد قرارداد بيمه باطل خواهد شد. به دليل اينكه چنين خسارتي در حكم خسارت عمدي تلقي و بيمه چنین خسارت هايي را تحت پوشش قرار نمي دهد. ضمانت اجراي ديگر، علاوه بر ابطال، كه در بخش دوم ضمانت اجرا جاي مي گيرد آن خواهد بود كه در اين حالت اگر بيمه گر وجهي از بيمه گذار بابت چنين قراردادي گرفته باشد، عشر از مبلغ دريافتي مخارج كسر و بقيه را بايد به بيمه گذار مسترد دارد.

ماده 17 قانون بيمه درياي سال 1906 انگليس هم مقرر مي دارد : «قرارداد بيمه دريايي، يك قرارداد مبتني بر حد اعلاي حسن نيت است و در صورتي كه هر يك از طرفين اين تعهد را رعايت نكنند، قرارداد توسط طرف مقابل قابل ابطال است».

حکم به بطلان قرارداد در حقوق این کشور ، قبل از تصویب قانون یاد شده در پرونده معروف Carter V.Boehm[30] در سال 1766 مطرح شده بود . در این دعوا قاضی پرونده با تکیه براعتماد بیمه گر به اظهارات بیمه گزار ولزوم حد اعلای حسن نیت از جانب بیمه گزار حکم به بطلان بیمه نامه صادر کرد .

در سال هاي اخير، دادگاه هاي انگليس ديدگاه خود راجع به ضمانت اجراي مزبور در قرارداد بيمه را تعديل كرده بر اين باورند كه فسخ يا ابطال قرارداد در اين موارد، يك اقدام شديد و غيرمنصفانه است و تأييد چنين حقي براي بيمه گر، بيمه گزار را از حمايتي كه وي خواستار آن بود. و براي آن وارد قرارداد شده، محروم خواهد كرد؛ به ويژه از آن رو كه اين محروميت عموماً بدون تقصير واقعي و عمدي از جانب بيمه گذار است.

دادگاه هاي آمريكا با اتخاذ رويكردي معتدل تر در جايي كه قرارداد بر مبناي دادن اطلاعات نادرست و يا عدم بيان برخي مسائل تنظيم شده قايل به دادن حكم به فسخ جزئي هستند يا ممكن است بالنسبه محدوديت هايي را در مسئوليت بيمه گر در نظر بگيرند. و ساير نظام هاي حقوقي اروپايي نيز فسخ يا ابطال كامل قرارداد در مقايسه با رويه محاكم انگليس كمتر ديده مي شود[31].

از نكات مهم در اعمال ضمانت اجراهاي قانوني فسخ و ابطال قرارداد اين است كه اعمال كننده اين ضمانت اجراها خود داراي حسن نيت باشند. بنابراين در صورتي كه بنا به قرائن و اوضاع و احوال انگيزه استفاده كننده از حق مزبور مغاير با رعايت حسن نيت باشد، قبول اين حق و ترتيب اثر دادن به آن به نظر غالب حقوقدانان و قضات ممنوع است.

اين نوع ضمانت اجرا بيشتر در مرحله عدم رعايت حسن نيت در اجرا اعمال مي شود؛ چرا كه ضمانت اجراي اين بخش غالباً در مفهوم متضاد حسن نيت يعني «سوء نيت»[32] متبلور مي شود.

ارائه فهرستي كامل از مصاديق متعدد سوء نيت ممكن نيست با وجود اين در فرهنگ حقوقي بلك (Black)[33] مواردي از آن آورده شده است : گريز و طفره رفتن از مقتضيات ماهيت قرارداد، اعمال عدم جديت، دقت و تلاش در اجراي قرارداد، سوء استفاده از اختيار تعيين مسائل قراردادي، اجراي قرارداد به نحوي خودخواهانه و...

ب: جبران خسارت

حكم به جبران خسارت پركاربردترين ضمانت اجراي عدم رعايت حسن نيت و انصاف يا رفتار مغاير با حسن نيت در مراحل مذاكره، انعقاد و اجراي قرارداد يا در اعمال حقوقي ناشي از آندو است.

در مرحله مذاكرات مقدماتي و تشكل قرارداد، از آنجا كه رابطه قراردادي بين طرفين وجود ندارد نمي توان به ضمانت اجراهايي مانند فسخ و ابطال متوسل شد و لذا در اين مرحله، ضمانت اجراي نقض حسن نيت يا رفتار خلاف حسن نيت، مانند قطع ناگهاني مذاكرات و عدول یا سوء نيت از ايجاب، افشاي اطلاعات و اسراري كه در نتيجه مذاكرات قبلي به دست آمده و مانند آن، جبران خسارت وارده به طرف مقابل است.

در ماده 301 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي ضرورت جبران خسارت در صورت نقض تعهد حسن نيت در جريان مذاكرات مقدماتي به صراحت بيان شده است. به موجب اين ماده، طرفي كه مغاير با حسن نيت و رفتار منصفانه مذاكره مي كند و يا مذاكرات را قطع مي كند مسئول زيان هايي است كه به ديگري وارد مي آورد. در حقوق فرانسه، در اين زمينه به ماده 1382 قانون مدني در مورد مسئوليت مبتني بر تقصير استناد مي شود مبناي اين مسئوليت اين است كه به واسطه سوء نيت يك طرف در جريان مذكرات، تقصيري محقق شده است، آن هم بودن نياز به اثبات اين نكته كه آيا طرف قصد اضرار به طرف مقابل را داشته يا خير[34].

اما در نظام كامن لو، حسن نيت در اين مرحله مورد پذيرش واقع نشده به اين استدلال كه پذيرش آن در تضاد با اصل حاكميت اراده و به ويژه آزادي قراردادي طرفين اعلام شده است. با اين وجود انصاف به عنوان يكي از جانشينان حسن نيت، در حقوق انگليسي نقش مهمي ايفاء مي كند.

دادگاه هاي انصاف براي برخورد با معاملات غيرمنصفانه و مخالف با حسن نيت، بسياري از قراردادهاي منعقده را كنار نهاده يا تعديل كرده اند. ازجمله، قراردادهاي واگذاري ارث آينده كه به موجب آن، ورثه احتمالي، ارث آينده خود را در مقابل مبلغي ناچيز كه به صورت نقد دريافت مي شد، واگذار مي كردند [35].

از ديگر قراردادهايي كه دادگاهها به استناد غيرمنصفانه بودن در آنها دخالت كردند، قراردادهايي بود كه در آن، يك طرف از وضيعت خاص طرف ديگر چون، فقر، بي سوادي، كم هوشي سوء استفاده مي كرد و از اين راه فسخ مي شد[36].

پس از تشكيل قرارداد و به عبارتي در اجراي قرارداد و اعمال حقوق ناشي از آن نيز ضمانت اجراي جبران خسارت قابل استناد است.

همانطور كه گفته شد، عدم رعايت حسن نيت در استناد به حقوق و ضمانت اجراهاي مزبور ممكن است منجر به عدم اعتبار اعمال حق مزبور و محكوميت به جبران خسارت وارده گردد.

از آنجا که حسن نیت در حقوق ما به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده است مبنای تعهد به دادن اطلاعات نیز نمی باشد و بحث از ضمانت اجراهای آن تنها در حقوق آمریکا و نظامهای دارای حقوق نوشته می تواند مفید باشد.

گفتار سوم : مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات

نقض تعهد به دادن اطلاعات در نظام هاي حقوقي مختلف بسته به چگونگي آن اشكال مختلفي به خود مي گيرد. اين اشكال در قالب هاي مختلف نقض مثبت يا منفي كه درگفتار اول به آن پرداختيم جاي مي گيرد. آوردن تمامي مصاديق نقض اين تعهد دشوار و از حوصله بحث خارج است لذا به ذكر چند مورد شايع آن بسنده مي نماييم.

بند اول : تدليس

در فصل اول به برر

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:54 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0