close

آخرین اخبار از تحریم های آمریکا علیه ایران


اجاره ساعتی انواع خودروهای لوکس بدون ضامن


اجاره ویلای ارزان فقط با 50 تومن


اجاره ویلا

دانلود مقالات , پایان نامه ها - صفحه 5

دانلود مقالات , پایان نامه ها

مسئوليت بر مبناي نظريه مسئوليت محض

نظرياتي همچون تقصير نوعي، فرض تقصير، و تضمين ايمني در برابر عموم نيز با وجود ايراداتي كه دارند نمي توانند جوابگوي نيازهاي جامعه امروز باشند.

به همين دلايل، اين فكر به تدريج رونق مي گيرد كه به جاي كاوش درباره تقصيري كه سازنده كالاي معيب مرتكب شده، او به طور كلي ضامن ايمنی فرآورده هاي خود باشد.

مسئوليت محض در واقع، مسئوليت بدون تقصير است، توليد كننده حتي اگر تمام احتياطات لازم را نيز به عمل آورده باشد باز مسئول شناخته مي شود. اين تئوري حربه اي است براي مصرف كنندگاني كه نمي توانند خود را در برابر سيل عظيم كالاها محافظت نمايند. سازنده اي كه كالايش را درمعرض فروش مي گذارد و انتظار خريد آن را دارد بايد سلامت آن را تأمين كند. دلال و واسطه باعث انتفاي مسئوليت توليد كننده نمي شوند. پذيرش مسئوليت محض به معني نفي ضرورت اثبات تقصير و يا تضمين و يا رابطه قراردادي است.

در مسئوليت محض عملكرد توليد كننده مورد اعتراض واقع نمي شود تا نياز به اثبات تقصير باشد، بلكه خود كالاي فاقد اطلاعات و معيوب، منظور مسئوليت محض قرار مي گيرد، حتي مسئولیت محض توليد كننده به دليل تبليغاتش از كالا نيست، بلكه به دليل صرف وجود كالا در بازار است[1].

علمدار تئوري مسئوليت محض، ايالات متحده است كه اكنون پس از فراز و نشيبهاي بسيار در رويه قضايي خود، مسئوليت محض توليدكنندگان را مطلقاً پذيرفته است.در این نظام حقوقی كسي كه كالايي را در وضعيت ناقص يا معيوبي كه به طور غيرمتعارفي به حال استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي خطرناك است مي فروشد، براي زيان بدني و مادي كه به واسطه آن بر آخرين استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي وارد مي شود مسئول است.

در واقع بر اساس اين ماده عدم ارائه اطلاعات را بدون اينكه بتواند تقصير محسوب شود، منشاء مسئوليت دانسته اند و در واقع نوعي مسئوليت محض را در نتيجه عدم ارائه اطلاعات پذيرفته اند.

يكي از اين موارد، جايي است كه سازنده خود خطر احتمالي ناشي از كالا را نمي داند تا آن را اعلام كند، با اين همه عدم ارائه اطلاعات و عدم اخطار و هشدار در اين موارد نيز گاه موجب مسئوليت دانسته شده است، اگرچه خطر قابل پيش بيني نبوده است[2].

دادرسان آمريكا در طرفداري از اين نظريه دلايلي را بيان نموده اند از جمله:

-مصرف كنندگان ناگزير از خريد و استعمال كالا مي باشند، ليكن توانايي حفظ منافع منابع خويش را ندارند. لزوم اين حمايت مسئوليت توليد كنندگان كالا را مي تواند توجيه كند.

-سازندگان كالا با تبليغات پرشور و گسترده خود اعتماد عمومي مردم را جلب مي نمايند كه كالايي مناسب و بي خطر عرضه مي نمايند. بنابراين نبايد به بهانه نداشتن قرارداد و تقصير بتوانند از زير بار مسئوليت وعده هاي خود شانه خالي كنند.

-پذيرفتن مسئوليت محض براي سازنده كالا از بروز بسياري از دعاوي بيهوده و بي نتيجه جلوگيري مي كند.

حقوقدانان آمريكايي رعايت احتياط در طرح، ساخت و مواد سازنده كالا و نيز ارائه اطلاعات نسبت به طرز استفاده از آن را براي رهايي سازنده از مسئوليت كافي ندانسته اند، بلكه معتقدند مثلاً اگر ماده تغيير كننده فاضلاب چنانچه همراه با مايع سفيد كننده مصرف شود، خطرناك و ناايمن است، سازنده بايد اخطار دهد والا مسئول است. زيرا به موجب بند يك بخش 402 مجموعه مقررات مسئوليت مدني، كالا در وضعيت ناقص و معيوبي است كه براي استفاده كننده يا مصرف كننده به طور غيرمتعارف خطرناك است.[3]

آنان همچنين معتقدند كه سازنده مكلف است تغييرات احتمالي كالا و خطر ناشي از آن را پيش بيني كند.

در يك دعوا شخصي براي مغازه خود كه محل فروش كالاهاي چوبي خانگي است اره ای مي خرد ولي وسيله اي كه براي حفاظت تيغ اره تهيه شده بود را مانع از برش هاي ظريف چوب مي بيند براي همين آن را بر مي دارد. چند هفته بعد او به هنگام انجام يك برش دقيق سه انگشت خود را قطع مي كند. سازنده در مقام دفاع از خود مي گويد كه نبايد مسئول دانسته شود زيرا خريدار قسمتي كه براي تأمين ايمني كالا در آن طراحي شده بود را خود برداشته است.

سازنده كالا مكلف است نسبت به تمام خطرات احتمالي كه عرفاً قابل پيش بيني می باشد به استفاده كننده هشدار دهد. بسياري از دادگاه ها در موارد مشابه اين دعوا، سازنده را مسئول دانسته اند. استدلال اين عقيده اين است كه اگر در كالايي وسيله ايمني چون محافظ تيغ تمهيد شده است سازنده بايد توجه كند كه آيا اين وسيله ايمني به استفاده كالا خلل مي رساند يا خير. اگر اخلال وسيله ايمني در قابليت استفاده كالا قابل پيش بيني باشد احتمال برداشتن آن به وسيله استفاده كننده نيز قابل پيش بيني خواهد بود، حتي اگر چنين عملي استفاده كننده را در معرض صدمه و آسيب قرار دهد. در اين موارد، سازنده مكلف است كه يا به استفاده كننده راجع به خطر برداشتن وسيله ايمني هشدار دهد يا كالا را طوري طراحي كند كه قسمت ايمني قابل برداشتن و جدا كردن نباشد[4].

در ايالات متحده دو پرونده، نقش عمده اي در خلق مسئوليت محض دارند. در يكي از آنها[5] شخصي اتومبيلي را از واسطه براي همسرش خريداري مي كند به علت عيب در فرمان، اتومبيل از كنترل راننده خارج مي شود و همسر خريدار مجروح مي شود. خريدار و همسرش عليه واسطه و سازنده طرح دعوا مي نمايند و دادگاه توليد كننده را مسئول مي شناسد و عدم وجود رابطه قراردادي با توليد كننده را بي اهميت تلقي مي كند. در پرونده ديگري[6] قطعه چوبي از يك دستگاه خراطي پرتاب شده و بر سر خواهان اصابت مي كند. خواهان مصدوم با توليد كننده دستگاه رابطه قراردادي نداشته؛ خوانده در مقام دفاع به عدم وجود رابطه قراردادي ميان خود و خواهان استناد مي كند، اما دادگاه مورد را مشمول مسئوليت محض تلقي كرد[7].

دادگاه هاي انگليسي در برابر مسئوليت محض مقاومت كرده اند و آن را به طور وسيع نپذيرفته اند.

با اين وجود اگرچه حقوق اين كشور از پذيرش مسئوليت محض در حوادثي كه بر طبق سنت كامن لو، وجود تقصير در آنها ضرورت داشته، امتناع كرده است، (مانند حوادث رانندگي و حوادث صنعتي) اما آن را در اعمالي كه طبيعتي خطرناك دارند و انجام دادن آن مستلزم دقت و مهارتي تام است و بي مبالاتي در آنها منجر به مرگ يا صدمات جاني شديد مي شود، مثل مسئوليت توليد كالا، تصويب كرده است و قانون حمايت از مصرف كننده (مصوب 1987) مسئوليت محض را قانوناً بر عهده توليد كنندگان نهاده است.

البته در حقوق آمريكا طبق ماده A 204 مسئوليت محض هنگامي بر فروشنده تحميل مي شود كه اولاً شغل تجاري فروشنده فروش همان نوع كالاهايي باشد كه ايجاد خسارت كرده (یعني فروشنده حرفه اي باشد) بنابراين در موردي كه خانم خانه دار مرباي دست ساز فاسد خود را به همسايه مي فروشد جايي براي مسئوليت محض وجود ندارد و ثانياً كالا بايد بدون هيچگونه تغیير اساسي به دست مصرف كننده رسيده باشد. در بند 2 همين ماده مقرر شده است : «قاعده بيان شده در بند 1 اعمال مي شود، حتي اگر :

A : فروشنده همه مراقبت هاي لازم را در آماده كردن و فروش كالايش انجام داده باشد.

B: استفاده كننده و مصرف كننده، كالا را از فروشنده نخريده باشد و يا هيچ رابطه قراردادي با فروشنده نداشته باشد[8].»

در تعريف مسئوليت محض در زمينه توليد، گفته شده است : «نظامي است كه انديشه هاي حقوقي را از راه نفوذ در آراء قضايي يا در قوانين، پرداخته است؛ نظامي كه هدف اصلي آن حمايت از مصرف كننده است و خطر ناشي از محصولي معيب را بر عهده توليد كننده مي نهد، خواه سبب آن خطاي طرح كننده يا كارگران و كارگزاران عرضه كالا باشد يا سفارش ويژه طرف قرارداد و نقص تعهد»[9].

بنابراين در دعواي بر مبناي اين تئوري كافي است خواهان اثبات نمايد كه اولاً : كالاي توليد شده يا فروخته شده بوسيله توليد كننده و فروشنده معیوب بوده است. ثانياً : از وجود عيب در كالا ضرري به وي وارد شده است. در چنين صورتي، دادگاه بدون توجه به تقصير يا عدم تقصير عامل زيان و بدون توجه به وجود يا عدم رابطه قراردادي بين عامل زيان و متضرر، حكم به جبران زيان هاي وارده خواهد داد.

آنچه در رابطه با اين مبنا لازم به ذكر است اين است كه اين قانونگذار است كه مي تواند با وضع مقررات ويژه اي براي توليد كنندگان كالاهاي خطرناك و مورد نياز عمومي مسئوليت محض ايجاد كند. در نظام حقوقي ما دادرس مجري قانون است نه موجد آن و به همين جهت نمي تواند ، به خاطر حفظ نظم عمومي و حمايت از مصرف كنندگان، مسئوليتي ايجاد كند كه قوانين براي اشخاص نشناخته اند. بنابراين رشد و توسعه اين مبنا در نظام حقوقي بدون وضع مقرراتي در اين زمينه كان لم يكن است. هرچند در اين زمينه گامهايي برداشته شده است كه به بررسي آنها خواهيم پرداخت.

گفتار دوم: قوانین موضوعه در رابطه با تعهد به دادن اطلاعات در روابط غیر قراردادی

بند اول: قانون نظام صنفي كشور مصوب 1382

شايد مهمترين قانوني كه به صورت کلی تئوري مسئوليت محض را پذيرفته است، قانون نظام صنفي باشد و يكي از نمونه هاي بارز الزام قانوني به تعهد به دادن اطلاعات به افرادي است كه هيچ رابطه قراردادي با هم ندارند.

بر طبق ماده 15 اين قانون افراد صنفي عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا يا نصب تابلو در محل كسب يا خدمت، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب و به گونه اي كه براي همگان قابل رويت باشد اعلام كنند. كه اين خود نوعي الزام به اطلاع رساني به عموم است. به علاوه در تبصره همين ماده تسليم صورتحساب به مشتري كه در آن نوع و مشخصات كالا قيد شده باشد الزامي است. و در تبصره 4 همين ماده آمده است كه واحد صنفي مسئول مطابقت كيفيت و كميت كالاي ارائه شده با صورتحساب است.

تبصره ماده 17 اين قانون مجاز نبودن افراد صنفي در انجام تبليغات خلاف واقع براي جلب مشتري درباره محصولات، كالاها يا خدمات را مورد توجه قرار داده است و ضمانت اجراي آن درماده 68 جريمه نقدي در نظر گرفته شده است به اين صورت كه متخلف بايد جریمه نقدي از دويست هزار ريال تا پانصد هزار ريال را در هر بار تخلف بپردازد.

ضمانت اجراي تخلف هاي مقرر در اين قانون در ماده 67 مذكور است، به اين صورت كه چنانچه بر اثر وقوع تخلف هاي مندرج در اين قانون، خساراتي به مصرف كنندگان وارد شود، به درخواست شخص خسارت ديده فرد صنفي متخلف، علاوه بر جريمه هاي مقرر در اين قانون، به جبران زيان هاي وارد شده به خسارت ديده نيز محكوم خواد شد.

بر مبناي مندرجات تبصره 2 ذيل ماده 17 مي توان گفت :

-موضوع تبليغ مي تواند كالا، محصولات و يا خدمات باشد.

-تبليغ خلاف واقع ممنوع است. در اين ماده به تبليغات كه داراي ابهام بوده و ممكن است موجب فریب افراد شود اشاره اي نشده است.

-صرف تبليغات خلاف واقع جرم محسوب مي شود و نيازي به تحقق اغفال و فريب نيست.

البته مجازاتي كه در متن قانون وضع شده با شرايط اقتصادي امروز همخواني ندارد و ناچيز و غيرواقعي مي باشد.

بند دوم: قانون حمايت از مصرف كنندگان

قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان مصوب 15/7/1388 با بيش از يك دهه تأخير بالاخره، به تصويب رسيد. ضرورت اطلاع رساني به مصرف كنندگان در بند 2 ماده 3 اين قانون به شرح آتي مورد تأكيد قرار گرفته است: «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليد كنندگان مكلفند اطلاعات لازم شامل نوع، كيفيت، كميت، آگاهي هاي مقدم بر مصرف، تاريخ توليد و انقضاي مصرف را در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند.»

عنوان « آگاهي هاي مقدم بر مصرف» عنواني عام و مبهم است و مصاديق روشني ندارد. مصاديقي را كه مي توان جزء آن دانست، طرز استفاده صحيح كالا، نتايج و آثار ناشي از استعمال كالا و نيز استعمال نابجاي كالا و تمامي اطلاعاتي است كه عرفاً جهت استفاده از كالا و نيز چگونگي به كارگيري خدمات و نتايج حاصله از آن و هشدارهاي مربوط به خطرات احتمالي ناشي از كالا مي باشد.

در این قانون مقرر شده است، عرضه كنندگان و توليدكنندگان كالا و خدمات مكلفند، نمونه هاي كالاي موجود در انبار را جهت فروش در معرض ديد مصرف كنندگان قرار دهند و چنان چه امكان نمايش آن ها در فروشگاه وجود ندارد بايد مشخصات كامل كالا را به اطلاع مصرف كنندگان برسانند.

ماده 5 مقرر مي دارد : «كليه عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا، يا نصب تابلو در محل كسب يا حرفه، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب به گونه اي كه براي همگان قابل رويت باشد، اعلام نمايند.

همچنين ماده 6 بيان داشته است : كليه دستگاه هاي دولتي، عمومي، سازمانها، شركت ها، بانك ها، نهادها شهرداري ها و همچنين دستگاه هايي كه شمول قانون بر آن ها مستلزم ذكر يا تصريح نام است ملزم مي باشند. در ابتدا كليه اطلاعات لازم در خصوص انجام كار و ارايه خدمت را در اختیار مراجعان قرار دهند.

ماده 7 اين قانون تبليغ خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست را ممنوع اعلام نموده است.اين ماده قانوني مقرر مي دارد : «تبليغات خلاف واقع را به اطلاعات نادرست كه موجب فريب يا اشتباه مصرف كننده، از جمله از طريق وسايل ارتباط جمعي، رسانه هاي گروهي و برگه هاي تبليغاتي شود، ممنوع مي باشد»

در اين ماده قانوني، شرط تحقق تبليغات خلاف واقع، فريب يا اشتباه مصرف كننده در نظر گرفته شده است. ضمانت اجراي نقض تعهد اطلاع رساني در ماده 19 قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان به اين شرح است : «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليدكنندگاني كه مبادرت به تخلفات موضوع مواد 3 الي 8 اين قانون نمايد در صورت ورود خسارات ناشي از مصرف همان كالا و خدمات به مصرف كنندگان علاوه بر جبران خسارت وارده به جزاي نقدي حداكثر دو برابر خسارت وارده محكوم خواهند شد»

از نوآوري هاي مفيد اين قانون، جرم انگاري تخلف از اطلاع رساني و در نظر گرفتن جزاي نقدي به عنوان مجازات توليدكننگان و عرضه كنندگاني است كه بدون رعايت حقوق مصرف كنندگان صرفاً به دنبال كسب سود و منفعت مالي هستند.

قانونگذار با اعلام ضرورت جبران خسارت هاي وارده و پيش بيني محكوميت پرداخت جزاي نقدي در اين قانون حمايت از مصرف كنندگان را افزايش داده است.

بند سوم: قانون تجارت الكترونيك مصوب 1382

فروشنده اي كه به تجارت الكترونيكي مي پردازد مسئوليت سنگيني از حيث اطلاعات بر دوش دارد زيرا در زمان قرارداد، خريدار كالاي مورد علاقه خود را از نزديك نمي بيند كالا صرفاً به صورت مجازي، كه در بهترين حالت سه بعدي است به او نشان داده مي شود. به همين دليل ضرورت اطلاع رساني براي تصميم گيري مصرف كننده به تفصيل مورد تأكيد در قانون تجارت الكترونيك مصوب 5/11/1382 قرار گرفته است: ماده 33 اين قانون مقرر مي دارد : « فروشندگان كالا و ارايه دهندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم گيري مصرف كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را در زمان مناسبي قبل از عقد در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير مي باشد.

الف-مشخصات فني و ويژگي هاي كاربردي كالا و يا خدمات

ب-هيأت تأمين كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول مي باشد و نشاني وي

ج-آدرس نشاني الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.

د-كليه هزينه هايي كه براي خريد كالا بر عهده مشتري خواهد بود. (از جمله قيمت كالا و يا خدمات، ميزان ماليات، هزينه حمل، هزينه تماس)

ه-مدت زماني كه پيشنهاد ارائه شده معتبر مي باشد.

و-شرايط و فرآيند عقد از جمله ترتيب و نحوه پرداخت، تحويل و يا اجرا، فسخ، ارائه خدمات پس از فروش»

این ماده از ماده 19 قانون اعتمادسازي در اقتصاد ديجيتالي مصوب سال 2004 فرانسه گرفته شده است[10].

به منظور تضمين هرچه بيشتر حقوق مصرف كننده ماده 34 اين قانون مقرر مي دارد : «تأمين كننده بايد به طور جداگانه ضمن تأييد اطلاعات مقدماتي، اطلاعات زير را ارسال نمايد. الف-آدرس محل تجاري يا كاري تأمين كننده براي شكايت احتمالي

ب-اطلاعات راجع به ضمانت و پشتيباني پس از فروش

ج-شرايط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد 37 و 38 اين قانون.

د-شرايط فسخ در قراردادهای انجام خدمات.»

ضمانت اجراي نقض تكاليف ياد شده در ماده 69 اين قانون جريمه از ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال تعيين شده است.

همانطور كه ملاحظه مي شود، قانون مزبور با پيش بيني دقيق و همه جانبه اي تكليف اطلاعات لازم را به عنوان تكليفي قانوني بيان نموده و ضمانت هاي اجرايي نيز براي نقض آن پيش بيني نموده است.

فصل دوم از مبحث دوم (مواد 50 تا 57) به قواعد تبليغ در بستر مبادلات الكترونيكي اختصاص داده شده است.

قانون تجارت الكترونيكي ايران بر ضرورت قابل شناسايي بودن اشخاص تبليغ كننده بر روي اينترنت تأكيد كرده است. بر اساس ماده 53 : «در تبليغات و بازاريابي بايد هويت شخص يا بنگاهي كه تبليغات به نفع اوست روشن و صريح باشد.»

و درماده 54 مي گويد : «تأمين كنندگان نبايد از خصوصيات ويژه معاملات به روش الكترونيك جهت مخفي نمودن حقايق مربوط به هويت يا محل كسب خود سوء استفاده كند».

همانطور كه ملاحظه مي شود هر دو ماده در حقيقت بيانگر يك موضوع هستند، و آن اينكه بايد هويت تبليغ كننده و محل كسب او براي كاربران روشن و صريح باشد و قالب الكترونيكي بهانه اي براي مخفي كردن هويت تبليغ كننده و بنگاه او قرار نگيرد.

ضمانت اجراي تخلف از ممنوعيت موضوع ماده 54 در ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ذكر شده است.

بر اساس اين ماده متخلف از ماده 54 به مجازات از بيست ميليون (20.000.000 ) ريال تا يكصد ميليون (100.000.000) ريال محكوم خواهد شد.

ماده 50 قانون تجارت الكترونيكي تصريح مي كند : «تأمين كنندگان در تبليغ كالا و خدمات خود نبايد مرتكب فعل يا ترك فعلي شوند كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود.» اين ماده حاوي دو ممنوعيت است : اول اينكه تبليغ كالا و خدمات نبايد به گونه اي باشد كه موجب اشتباه گرفتن آنها با كالا يا خدمات مشابه شود. به عبارت ديگر تاجر نبايد از عناوين، اسم ها و علامت هايي استفاده كند كه متعلق به كالا يا خدمات مشابه ديگر است. ممنوعيت دوم اين است كه تبليغ نبايد مشتري را از حيث كميت و كيفيت فريب دهد. به عنوان مثال تاجر نبايد وصفي از كالا بكند كه آن كالا فاقد آن است. در اين ماده قانوني تبليغ خلاف واقع مورد توجه مستقيم قانونگذار قرار نگرفته بلكه تبليغ ممنوع در اين ماده قانوني تبليغي است كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود. تبليغي كه از سوي عرضه كننده صورت مي گيرد بايد مطابق واقع باشد. بنابراين اين بهتر بود براي تقويت جنبه پيش گيرانه اين قانون، صرف تبليغ خلاف واقع به عنوان موضوع تحقق تخلف در نظر گرفته مي شد.

ماده 52 تا 54 اين قانون بر لزوم شفافیت در اطلاعات ارائه شده دلالت دارند، ماده 52 مقرر مي دارد: «تأمين كننده بايد به نحوي تبليغ كند كه مصرف كننده به طور دقيق، صحيح وروشن اطلاعات مربوط به كالا و خدمات را درك كند» به بيان ديگر اطلاعات ارائه شده نبايد موجز، غلط و مبهم باشد چه درغير اين صورت مصرف كننده درباره كميت و كيفيت كالا و يا قيمت آن به اشتباه مي افتد. ماده 53 را هم كه بيان شد حاكي از لزوم صريح و روشن بودن هويت شخص يا بنگاه تبليغ كننده است بايد در راستاي اصل شفافيت تفسير كرد.

ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ضمانت اجراي نقض مواد 52، 53 و 54 را 20.000.000 ريال تا 100.000.000 ريال جزاي نقدي تعيين كرده است. بديهي است چنانچه در نتيجه عدم شفافيت يا سوء استفاده از خصوصيات ويژه قراردادهاي الكترونيكي ضرر و زياني متوجه خريدار شود، مطالبه آن بر اساس شرايط قراردادي يا قواعد عمومي مسئوليت مدني وجود دارد.

ماده 51 اين قانون يك قاعده مقرر مي دارد : كه از نوآوري هاي اين قانون است «تأمين كنندگاني كه براي فروش كالا و خدمات خود تبليغ مي كنند نبايد سلامتي افراد را به خطر اندازند»

ضمانت اجراي اين قاعده نيز مطابق ماده 70قانون تجارت الكترونيكي جزاي نقدي مي باشد.

بند چهارم: قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 1367

متداول ترين نوع اطلاع رساني، درج اطلاعات بر روي بسته بندي كالا و يا الصاق برچسب هاي حاوي اطلاعات بر روي محصولات و فرآورده هاي توليدي است. ماده 34 قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 23/12/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي دارد :

«كليه توليدكنندگان موظفند برچسب اطلاعاتي بر روي كليه محصولات و فرآورده هاي توليدي الصاق نمايند و شماره پروانه ساخت و مهلت اعتبار مصرف (تاريخ مصرف) را نيز روي محصولات، حسب مورد درج نمايند. تخلف از اين امر جرم بوده و متخلف به مجازات هاي زير محكوم مي شود : مرتبه اول:

اخطار و جريمه نقدي تا مبلغ دويست هزار ريال. مرتبه دوم : جريمه نقدي تا مبلغ پانصد هزار ريال. مرتبه سوم : جريمه نقدي تا مبلغ يك ميليون ريال»

در اين ماده قانوني اطلاعاتي كه بايد ارايه شود مشخص نشده است. بنابراين چنانچه در مقررات خاصي چگونگي اطلاع رساني مشخص شده باشد بايد مطابق آن عمل گردد. در غير اين صورت، اطلاع رساني بايد متعارف و قابل بهره برداري عموم باشد.

اين ماده فقط توليد كنندگان را موظف به الصاق برچسب دانسته است و توزيع كنندگان متخصص را موظف به انجام آن ننمود.

نكته ديگر اين قانون اين است كه صرف عدم الصاق برچسب اطلاعاتي جرم بوده و ملازمه با آسيب و صدمه به مصرف كننده ندارد. اين اقدام قانوني موجبات پيش گيري از ورود خسارت را فراهم مي آورد.

بند پنجم: قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 1346

بر اساس مندرجات قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 22/2/1346 اطلاعات لازم بايد بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد شود. طبق ماده 11 قانون ياد شده در موسسات داخلي كه نوع آنها از طرف وزارت بهداري تعيين و صورت آن منتشر مي گردد، صاحبان آن ها مكلفند طبق دستور وزارت بهداري مشخصات لازم را در مورد هر نوع فرآورده به خط فارسي خوانا بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد نمايند، بايد فرمول محصولات پيشتر به وزارت بهداري تسليم و شماره پروانه آن روي بسته بندي ذكر گردد. متخلفين از مقررات اين ماده به پرداخت غرامت از پنج هزار تا بیست هزار ريال محكوم خواهند شد.

اين قانون از متون نسبتاً قديمي نظام حقوقي ايران در زمينه اطلاعات خلاف واقع است.

ماده 5 اين قانون مقرر مي دارد : «هيچ يك از موسسات فرهنگي و دارويي و صاحبان فنون پزشكي و داروسازي و ساير موسسات مصرح در ماده اول اين قانون حق انتشار آگهي تبليغاتي كه موجب گمراهي بيماران یا مراجعين به آنها باشد و يا به تشخيص وزارت بهداري بر خلاف اصول فني و شئون پزشكي يا عفت عمومي باشد ندارند و استفاده از عناوين مجعول و خلاف حقيقت روي تابلو و سر نسخه و يا طرق ديگر و دادن وعده هاي فريبنده ندارند و همچنين دخل و تصرف و يا تغيير در نسخه پزشكي، به هر صورت كه باشد بدون اجازه خود پزشك از طرف داروساز ممنوع مي باشد. متخلفين براي بار اول به پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال و براي دفعات بعد هر دفعه از بيست هزار ريال تا 50 هزار ريال جزاي نقدي و يا حبس تأديبي از يك ماه تا چهار ماه و يا به هر دو مجازات محكوم خواهند شد».

از مندرجات اين ماده قانوني مي توان نتيجه گرفت:

-تبليغات نبايد گمراه كننده باشد كه تشخيص آن بر عهده محكمه رسيدگي كننده است.

-صرف انتشار آگهي تبليغايت گمراه كننده جرم تلقي مي شود و نيازي به تحقق ضرر و يا گمراه كردن افراد نيست.

-مبالغ تعيين شده به عنوان جزاي نقدي با وضعيت اقتصادي امروز متناسب نيست.

ماده واحده قانون مجازات استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مصوب 16/12/1388 این ماده واحده براي پردازش نظريه ممنوعيت اطلاع رساني غلط قابل بهره برداري است. اين ماده واحده مقرر مي دارد : «استفاده از عناوين علمي دكتر، مهندس و مانند آن ها كه شرايط اخذ آن مطابق قوانين و مقررات مربوط تعيين مي گردد توسط هر فرد براي خود مستلزم داشتن آن مدرك معتبر از مراكز علمي و دانشگاهي داخلي و يا خارجي مورد تأييد رسمي وزارتخانه هاي علوم، تحقيقات و فناوري يا بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و شوراي عالي انقلاب فرهنگي مي با شد. مرتكبين استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مذكور به مجازات ماده 556 فصل هشتم قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد.

نتيجه گيري

آنچه از مجموعه مباحث مطروحه مي توان نتيجه گرفت اين است كه اهميت داشتن اطلاعات در جهاني که سرعت افزايش و انتقال اطلاعات به شدت در حال افزايش است تبديل به اساسي ترين نياز هاي جامعه شده است. به گونه اي كه هر يك از ما در طول شبانه روز بار ها و بار ها به دانستن آن ها نياز مبرم پيدا مي نماييم.

در بررسی مبنای تعهد به دادن اطلاعات به این نتیجه دست یافتیم که مبنای واحدی را برای انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات نمی توان اتخاذ نمود.

معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات می باشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمی باشد. بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره برداري صحيح از کالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق یابد. نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری،مواد تشکیل دهنده و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است، که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد.

نوع دیگر اطلاعات ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد، برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ، به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد، مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارائه این اطلاعات خریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمی باشد. اما آنجا که عدم ارائه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد. ضمانت اجرای نقض ارائه اطلاعاتی از این قبیل آن است که متعهد له می تواند متعهد را اجبار به تسلیم عرفی (ارایه اطلاعات نماید) و در صورت عدم امکان اجبار و عدم امکان انجام آن توسط دیگری می تواند معامله را فسخ نماید.به علاوه در مدتی که فروشنده از تسلیم عرفی امتناع می نماید ید او ضمانی می باشد و مسئول کلیه خسارات وارده برکالا می گردد ، همچنین در صورتی که از باب عدم تسلیم عرفی خسارتی متوجه مشتری شود ، ورابطه سببیت ضرر با عدم انجام تعهد ثابت گردد فروشنده ملزم به جبران خسارت می باشد. در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

در رابطه با مطابقت کالا ، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي گردد، عدم ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

ضمن اینکه باید بین مطابقت کالا وتسلیم قائل به تمایز شد، چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالای منطبق با قرارداد نمود .(ماده 278 ق.م)

با توجه به آنچه در رابطه با مطابقت کالا با قرارداد گفته شد، به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر ارائه اطلاعات خلاف واقع ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد. عدم مطابقت ممکن است در خصوص مقدار،جنس و وصف کالا صورت گیرد که هر یک آثار خود را دارد. اما اگر عدم مطابقت به دلیل فقدان وصفی باشد که به طور متعارف در مبیع موجود است ،(وصف سلامت) مشتری خیار عیب دارد و می تواند معامله را فسخ نماید یا با تنفیذ آن ارش بگیرد.

لیکن همانطور كه گفته شد يكي از مهم ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصیف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314) این امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات بر روي كالا است. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است، كه در صورت نقض آن ، كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

در رابطه باشرط ضمنی هم در نظام حقوقی ایران وهم در نظام کامن لو در تحقق شرط ضمنی عرفی علم وجهل طرفین تاثیری ندارد. یکی از شروط ضمنی عرفی در روابط قراردادی که مورد پذیرش همه نظامهای حقوقی است شرط ضمنی سلامت مبیع می باشد. ودر صورتی قابل استناد است که برخلاف آن صراحتی وجود نداشته باشد. بنابراین این شرط ضمنی ایجاب می کند که چنانچه عیبی در کالا وجود داشته باشد فروشنده ملزم به اطلاع رسانی نسبت به آن می باشد .در واقع مضمون این شرط ضمنی چنین است که هر کالایی که مورد معامله قرار می گیرد فاقد عیب می باشد وچنانچه عیبی در آن باشد فروشنده به صورت ضمنی متعهد شده است که راجع به آن اطلاع رسانی نماید. بنابراین مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با عیوب ،شرط ضمنی عرفی میباشد .

اگر خریدارکالا را برای هدفی خاص تهیه نماید و فروشنده نیز از قصد وی آگاه باشد.خریدار، فروشنده را ملزم مي داند اطلاعاتي صحيح و كافي در رابطه با مناسب بودن برای هدف خاص ارائه دهد. این تعهد نوعی شرط بنایی می باشد ،در نتیجه مي توان مبنای تعهد به دادن اطلاعاتی از این دست را شرط ضمنی بنايي انگاشت.

به علاوه دسته ای از اخطار ها به گونه ای می باشند که عدم ارایه آنها موجب عیب در کالا می گردد به این نحوکه کالا تسلیم شده محسوب می گردد، لیکن به دلیل عدم ارائه اخطارهای لازم ،کالا معیوب می باشد. به عنوان مثال می توان اخطارهای راجع به عوارض ناشی از داروها را ذکر کرد. در مورد این قبیل اطلاعات نیز می توان شرط ضمنی عرفی سالم بودن و عاری از هر گونه عیب بودن را مبنا قرار داد و از این طریق الزام به ارائه این نوع اطلاعات را توجیه نمود.

ضمانت اجرای تعهد به دادن اطلاعاتی از این دست قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي گردد، در صورتي كه اوصاف غير واقعي يا اطلاعاتي ناقص ارائه شود ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفی شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است و در صورتی كه هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه نشود، مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد . بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در قانون متحدالشكل تجاري آمريكا (ماده 314-2) و قانون بيع كالا انگليس (ماده 14) شرط تعهد به دادن اطلاعات به عنوان يك شرط ضمنی قانوني پذيرفته شده است كه در ذيل شرط ضمني «كيفيت بازرگاني» جاي مي گيرد

از جمله مباني مهم تعهد به دادن اطلاعات، مباني اخلاقي و ضرورت رعايت حسن نيت و انصاف در قراردادهاست .و در ایالات متحده آمریکا و بسیاری از نظامهای دارای حقوق نوشته مبنای بلامنازعی برای انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات قلمداد می گردد ، اما در نظام حقوقی انگلستان وایران این اصل به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده است و حقوقدانان انگلیسی معتقدند وجود قواعد انصاف آنها را بی نیاز از این اصل نموده است.

چنين وضعيتي در حقوق ایران ناشي از سابقه نداشتن آن در فقه اماميه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ايران است.

ضمانت اجرای عدم حسن نیت به دوقسم تقسیم میشود :ضمانت اجراهای خاتمه دهنده و ضمانت اجرای جبران خسارت.

در روابط قراردادی عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر ایجاد می نماید .

[1] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 42

[2] -William L.Prosser,Hand Book of the law of Torts, forth. edition, west publishing co., 1971, p.300

[3] -Thomas W.Dunfee, Frank F. Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F. William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, secand edition, Rondam House Business Division, NewYork, 1989, P.535et seq

به نقل از جنيدي، همان، ص 39

[4] -Ibid., P.577 به نقل از جنيدي، همان، ص40

[5] -Henningson V.Bloomfield Motor inc. (1960); Available at:http://www.casebriefs.com/

[6] -Green man V. Yuba power Products inc.(1963); Available at:http://www.casebriefs.com/

[7] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 44

[8] -k.w. Clarkson west’s Business/6th ed NewYork west 1992. p.467 به نقل از مددي، صادق، همان، ص 77

[9] -دكتر كاتوزيان، ناصر، مسئوليت ناشي از عيب توليد، همان، ص 130

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:52 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مبانی و زمینه ­های شکل­ گیری مقررات حقوق بین ­الملل اقتصادی

برای تحقق و اجرای حق توسعه به مثابه­ی یک حق غیر قابل سلب و انکارناپذیر بشری در کشورهای جهان سوم، چه باید کرد؟ چگونه می­توان جهان توسعه­یافته را وادار به احترام و عمل به حق توسعه کرد؟ در این میان مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی چه نقشی می­تواند داشته باشد؟ آیا مقررات حقوق بین الملل اقتصادی می­تواند کمکی به روند تحقق حق توسعه داشته باشد؟ عملکرد جامعه­ی بین­المللی در این زمینه چگونه می­باشد؟

در پاسخ به این سؤالات و دیگر سؤالات نظیر آن، در این فصل ابتدا در بخش اول به تاریخچه و مبنای شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و اسناد و سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی این مقررات می­پردازیم. تا پس از آشنایی با این مقررات در بخش دوم با برشمردن اصول حق توسعه و اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، اصول و مشترکات میان مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را با حق توسعه تحلیل و بررسی کنیم. در بخش سوم نیز با نگاهی به سیر تکامل حقوقی مقررات اقتصادی بین­المللی و دریافتن میزان توجه و اهمیت جامعه­ی بین­الملل به این مقررات، رویارویی آن را با حق توسعه بررسی خواهیم نمود. در مبحث آخر بخش سوم، عملکرد و رویه­ی بین­المللی حاضر در رابطه با حق توسعه با عنایت به مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را از نظر می­گذرانیم.

بخش اول: مبانی و زمینه ­های شکل­ گیری مقررات حقوق بین ­الملل اقتصادی

سازمان ملل متحد به­عنوان بزرگترین سازمان جهانی، نقش زیادی در کمک به ایجاد و تدوین یک سری کامل و منسجمِ مقررات حاکم بر حقوق بین­الملل اقتصادی داشته است. از مهم­ترین اسنادی که سازمان در این زمینه ایجاد کرده است می­توان به اعلامیه­ی نطم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها اشاره نمود.

در این قسمت پس از بررسی تاریخچه مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، اسناد و سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی این مقررات را بررسی می­کنیم.

گفتار اول: تاریخچه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

حقوق بین­الملل اقتصادی، به آن دسته از مقررات حقوق بین­الملل اطلاق می­شود که بر مناسبات اقتصادی تابعان حقوق بین­الملل حاکم است. (باید توجه داشت که در این تعریف مناسبات تجاری میان کشورها، ازجمله مناسبات اقتصادی میان آن­ها می­باشد.)

در مورد تاریخچه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی به­طور قطع نمی­توان زمان مشخصی را تعیین نمود؛ چراکه از زمان­های بسیار دور بشر مراودات اقتصادی داشته است و بر این روابط خود اصول و مقرراتی را ـ هرچند مختصر و ابتدایی ـ حاکم می­دانسته است. از طرفی به نظر مي­رسد تغییرپذیری عوامل اقتصادي و دشواري تشخيص در آن­ها و دخالت عامل انساني در عملكرد عوامل اقتصادي موجبات ديگري براي عدم تمايل حقوق­دانان به پرداختن به حقوق اقتصادی مي­باشند.

تا قبل از ایجاد جامعه­ی ملل، قراردادهای اقتصادی زیادی موجود بوده است که مقررات حاکم بر این قراردادها اغلب ناشی از عرف و عادت بین­المللی بود. البته در این دوران حقوق بین­الملل اقتصادی را با حقوق تجاری بین­المللی یکی می­دانستند. (Makarczyk, 1988, 8)

ازجمله این قراردادها می­توان به کنگره­ی وین 1815 (در این کنگره معاهداتی در رابطه با منع خرید و فروش برده و نظام حاکم بر رودخانه­های بین­المللی تصویب شد)، کنوانسیون جهانی ضد بردگی در 1840، کمیسیون بین­المللی رود دانوب در 1865، کنگره­ی بین­المللی اوزان و مقادیر در 1867 و کنوانسیون ایمنی دریا در 1914 اشاره کرد.

در دوران جامعه­ی ملل قراردادهای خصوصی و بین­المللی در زمینه­ی مسائل اقتصادی، به مراتب قاعده مندتر از قبل شده بود؛ اما هنوز هم مقررات خاصی بر روابط اقتصادی حاکم نبود و این مقررات در قالب قراردادهای دوجانبه و چندجانبه یا عرف و عادت تبیین می­شد.

میثاق جامعه­ی ملل، اهمیت چندانی به پایه­های اقتصادی و اجتماعی ایجاد صلح نداد و تنها دو ماده از مفاد میثاق صراحتاً به همکاری­های اقتصادی اشاره می­کند. (Reddy, 1994, 51) میثاق در بند "د" و "ه" ماده­ی 23 خود، بر لزوم ایجاد مقرراتی برای نظارت بر روابط تجاری بین­المللی عادلانه تأکید می­کند. البته باید توجه داشت که در زمان جامعه­ی ملل، تفاوت چندانی میان حقوق تجارت و حقوق اقتصادی قائل نبودند.

شرایط و مخصوصاً رکود اقتصادی در سال 1929، این واقع­بینی را ایجاد کرد که میثاق جامعه ملل باید تشکیلاتی را ایجادکند که به مسائل اقتصادی بپردازد و پایه­های همکاری اقتصادی میان کشورها در جامعه­ی جهانی را بنیان­گذاری کند. در این راستا شورای جامعه­ی ملل، چند کمیته­ی فنی مثل کمیته­ی اقتصادی و مالی، کمیته­ای برای ارتباطات و ترانزیت و کمیته­ی بهداشت را ایجاد کرد. (Reddy, 1994, 51)

ازجمله کنفرانس­های اقتصادی که توسط جامعه­ی ملل و به کمک کمیته­های آن تصویب شد، می­توان به کنوانسیون آزادی ترانزیت[1] در سال 1921، کنفرانس جنوا[2] در سال 1922، کنفرانس ژنو[3] در سال 1927 و کنفرانس لندن[4] در سال 1933 اشاره کرد. (Voitovich, 1995, xvi)

البته باید توجه داشت که در دوران جامعه­ی ملل و قبل از آن، مقررات حاکم بر قراردادهای اقتصادی بین­المللی بر پایه­ی برابری نبود و معمولاً طرفِ با توان اقتصادی بالاتر، مزایای بیشتری در قرارداد داشت.

قبل از تأسیس سازمان ملل، يکي از اهداف منشور آتلانتيک که در سال 1941 بين روزولت و چرچيل به توافق رسيد، ايجاد يک سيستم تجارت بين المللي بر اساس عدم تبعيض و مبادله­ی آزاد کالاها و خدمات بود. (Themaat, 1981, 139)

همچنین در این زمان یک پدیده­ی جدید برجسته و چشم­گیر در اقتصاد جهانیِ بعد از جنگ جهانی دوم، ظهور شرکت­های فراملیتی (TNCs) به­عنوان واحدهای اقتصادی است که اکثر کشورهای درحال­توسعه و حتی بسیاری از کشورهای توسعه­یافته را محدود نموده و کوچک جلوه می­دهد. همین­قدر کافی است بگوییم که اکنون تقریباً 40 درصد از کل تجارت جهانی بین کمپانی­های مادر و شرکت­های وابسته­ی TNCها صورت می گیرد. (هتنه، 1388، 166) این شرکت­ها قسمت عظیمی از اقتصاد جهان را در دست دارند و اغلب آمریکایی، اروپایی و ژاپنی هستند.

همچنین بعد از جنگ جهانی دوم، دولت­های غربی به رهبری آمریکا و با حمایت انگلیس در صدد برآمدند تا یک نظام قوی پولی و تجاری در جهان ایجاد کنند. در این راستا در سال 1944 در محلی به ­نام "برتون وودز"[5]، تشکیل جلسه دادند و اصول نظم نوینی را طراحی کردند. (برکشلی، 1374، 1) قرار بود در این اجلاس سه نهاد یعنی صندوق بین­المللی پول، بانک جهانی و سازمان تجارت جهانی پایه­ریزی شوند. اما به­دلیل مخالفت­های آمریکا، سازمان تجارت جهانی ایجاد نشد. ازجمله اهداف نهادهای برتون وودز (صندوق بین­المللی پول و بانک جهانی) ایجاد شرایطی برای حفظ صلح از طریق تضمین امنیت اقتصادی، برقراری یک نظام متعادل اقتصاد جهانی همراه با رشد اقتصادی و بازسازی اقتصادی کشورهای صدمه­ دیده­ی بعد از جنگ جهانی بود. در اهمیت برتون وودز می­توان گفت اگر برای حقوق­دانان جاهای مهمی چون کنفرانس یالتا و ژنو وجود داشته باشد که نقطه­ی عطفی در شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل باشد، برای حقوق­دانان اقتصادی هیچ جا بیشتر از برتون وودز تداعی­کننده­ی یک مکان مهم نیست؛ زیرا آنان در این مکان چارچوب اقتصادی جدیدی برای نظام مالی بعد از جنگ ایجاد کردند.

با ایجاد سازمان ملل متحد و اشاره به حقوق اقتصادی در بند 3 ماده­ی 1، ماده­ی 55، 56 و 57 منشور ملل متحد، لزوم ایجاد مقرراتی حاکم بر حقوق اقتصادی بیشتر احساس شد.

البته باید توجه داشت که منشور سازمان ملل صرفاً برلزوم ایجاد آن دسته از مقررات اقتصادی بین­المللی اشاره داشت که در ارتباط با حقوق بشر بود. یعنی در واقع با ایجاد سازمان ملل بود که حقوق بشر اقتصادی مورد توجه قرار گرفت. علاوه بر منشور ملل متحد، مجمع عمومی و دیگر نهادهای وابسته به ملل متحد نیز در این زمینه موافقت­نامه­ها و اسناد زیادی را به تصویب رسانیده­اند.

در ادامه بعد از تأسیس سازمان ملل متحد، سازمان تجارت جهانی در سال 1948 با کمک سازمان ملل متحد ایجاد شد و سپس به­صورت یک سازمان مستقل در آمد. هسته­ی اصلی این سازمان موافقتنامه­ی عمومی تعرفه و تجارت (گات)[6] می­باشد. از سال ایجاد این سازمان تاکنون، اعضای آن در هشت دور دیگر جمع شدند تا موانع تجاری را تا حد امکان کاهش دهند.

در فاصله­ی سال­ 1948 تا سال 1970، کشورها در سیاست­های تجاری و صنعتی خود آزادی عمل کامل داشتند و این موضوع تا زمانی­که آن­ها برخی از محدودیت­های مرزی بر تجارت را از بین بردند و میان طرف­های تجاری­شان تبعیض قائل نشدند ادامه داشت. قوانین ایجاد شده در آن زمان، برخی از محدودیت­ها را جایز نمی دانست؛ اما این امر در مورد تعرفه­های وارداتی صادق نبود. در زمینه­ی سرمایه­گذاری­های بین­المللی، کشورها مجاز بودند و درواقع تشویق می­شدند محدودیت­هایی بر جریان سرمایه داشته باشند. این امر به آن­ها، امکانِ جستجو و پیگیری سیاست­های خلاف و طرف­دار اقتصاد کلان را می­داد. در نتیجه این دوره به­عنوان "عصر طلایی"[7] درنظر گرفته شده است. (General Assembly, 2010, 18)

گذار از موافقت­نامه­ی عمومی تعرفه و تجارت به تأسیس سازمان تجارت جهانی در اواسط 1990، بیش از یک تغییر نام ساده بود. سازمان تجارت جهانی یک مکانیسم قوی حل و فصل اختلافات ایجاد کرده است که به­ظاهر قادر به پیش­برد منافع کشورهای درحال­توسعه است؛ اما در عمل برای ارجاع به آن کشورهای درحال­توسعه باید هزینه­های سنگینی را متحمل شوند که از عهده آن­ها تا حدود زیادی خارج است.

در سال­های بعد تنظیم مقررات اقتصادی از طریق نشست‏های گات و فعالیت صندوق بین‏المللی پول و بانک جهانی مقدور شد.

ازجمله اسناد مهمی که سازمان ملل متحد در راستای تدوین مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی ایجاد کرد، اعلامیه­ی حق دائم بر منابع طبیعی، اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها بود.

لزوم ایجاد منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها، به دنبال نطق لوییس اچه ورریا[8]، رئیس جمهور مکزیک، در سومین اجلاس آنکتاد در سانتیاگوی شیلی در 19 آوریل 1972، اعلام شد. در این رابطه ایشان اظهار داشتند که: "اقتصاد بین­المللی باید بر مبنای حقوقی محکم استوار گردد و برای رسیدن به این چنین هدفِ مهمی، یک منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها لازم می­باشد." (Brower and Tepe, 1975, 295)

در راستای شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در سال 1974، اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی (NIEO) نیز ایجاد شد که یک مجموعه­ی کامل از گزینه­های سیاست­های چندجانبه با هدف بهبود موقعیت کشورهای جهان سوم در روابط اقتصادی جهانی نسبت به ثروتمندترین کشوررها بود.

گفتار دوم: اسناد بین­المللی مرتبط با مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

در حقوق بین­الملل شناسایی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی عمدتاً از طریق اسناد سازمان ملل متحد بوده است. اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی در سال 1974 و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها 1974، از جمله مهم­ترین اسناد شناسایی شده توسط سازمان ملل متحد در زمینه­ی شکل­گیری این مقررات هستند. همچنین در مواد 1، 55، 56 و 57 منشور سازمان ملل متحد نیز بر لزوم توجه به مسائل اقتصادی بین­المللی و اقدامات و همکاری­های لازم در این زمینه تأکید شده است.

در این بخش مهم­ترین اسناد منطقه­ای و جهانی در زمینه­ی مقررات حاکم بر حقوق بین­الملل اقتصادی را برمی­شماریم.

- در 21 دسامبر 1952 مجمع عمومی سازمان ملل متحد قطعنامه­ی "حق بهره­برداری آزاد از ثروت­ها و منابع طبیعی"[9] را که مستقیماً در ارتباط با حق حاکمیت کشورهای درحال­توسعه بر منابع طبیعی خود بود تصویب کرد.[10]

- در سال 1954، حاکمیت دائمی بر ثروت­ها و منابع طبیعی، طی قطعنامه­ای[11] که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد، صادر شد، مجدداً مورد تأیید قرار گرفت. عبارات این قطعنامه، حاکمیت دائم را ناشی از اصل خودمختاری می­دانست و حق حاکمیت دائم بر منابع طبیعی را حق مسلم کلیه­­ی کشورها برشمرد.[12]

- در سال 1957، مجمع عمومی تصویب قطعنامه­ی "پایه­های همکاری اقتصادی بین­المللی"[13] را در دستور کار خود قرار داد. باید گفت هرچند این قطعنامه کوتاه رأی نیاورد اما از این جهت که از اولین توجهات ملل متحد به مسائل اقتصادی با توجه به منشور می­باشد، حائز اهمیت است.

- در سال 1958، مجمع عمومی قطعنامه­ی شماره­ی 1314[14] را صادر نمود که به­موجب آن کمیسیونی تحت عنوان "حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی"[15] ایجاد شد.

- "معاهده­ی قطب جنوب"[16] در سال 1959، به­دنبال مجادلات بسیار بر سر منابع اقتصادی قطب جنوب، توسط دولت­های ذینفع در این منطقه ایجاد شد. در این پیمان بسیاری از اصول پایه­ای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی[17] از جمله اصل تعهد به همکاری بین­المللی[18]، اصل روابط اقتصادی عادلانه و اصل وفای به عهد به­رسمیت شناخته شد.

- بر مبنای گزارش کمیسیون "حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی" که طی قطعنامه­ی 1958 ایجاد شده بود، مجمع عمومی ملل متحد در قطعنامه­ی شماره 1803[19] مورخ 14 دسامبر 1962، حاکمیت دائمی مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­های طبیعی­شان را به­رسمیت شناخت؛ و آن را لازمه­ی اصل حق تعیین سرنوشت ملت­ها و اصل حاکمیت اقتصادی آن­ها معرفی کرد. در این قطعنامه تأکید شده است که حق حاکمیت دائم ملت­ها نسبت به ثروت و منابع طبیعی­شان باید در جهت رشد اقتصاد ملی، افزایش رفاه مردم و توسعه­ی ملی کشورشان مورد استفاده قرار گیرد.[20] در این قطعنامه همچنین بر اصل تعهد به همکاری اقتصادی و اصل حسن نیت در قراردادها تأکید شده است.

- "کنوانسیون تجارت ترانزیت کشورهای محصور در خشکی"[21] در سال 1965، با توجه به ماده­ی 55 منشور ملل متحد برای ترویج شرایط پیشرفت اقتصادی کشورها و یافتن راه­حل­هایی برای مشکلات اقتصادی بین­المللی توسط مجمع عمومی سازمان ملل ایجاد شد.

- در کنفرانس بین­المللی حقوق بشر تهران 1968، بر توسعه­ی اقتصادی به­عنوان یک معیار مهم حقوق بشری اشاره شد. به­علاوه در مواد این اعلامیه برخی اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، مثل حق حاکمیت اقتصادی در ماده­ی 5 یا تعهد به همکاری برای رسیدن به توسعه­ی اقتصادی در ماده­ی 9 نیز به­رسمیت شناخته شد.

- مجمع عمومی سال 1969 در "اعلامیه­ی پیشرفت اجتماعی و توسعه" تقریباً تمام اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را برشمرده است.[22]

- در سال 1972، آنکتاد در قطعنامه­ی شماره­ی 45 بر فوریت ایجاد و پذیرفتن مقررات عمومی برای کنترلِ نظام­مندِ روابط اقتصادی بین­المللی و در عین حال توجه به کشورهای درحال­توسعه و پیشرفت تأکید کرد.

- مجمع عمومی در اول مه 1974 به پیشنهاد برخی کشورهای آفریقایی و آسیایی، دو قطعنامه تصویب نمود. یکی قطعنامه­ی (3201) (S-VI) تحت عنوان "اعلامیه جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین المللی"[23] است و دیگری قطعنامه­ی (3202) (S-VI) تحت عنوان "برنامه­ی عملی جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[24] می­باشد. قطعنامه­ی 3201، کلیه­ی اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را به­رسمیت شناخته است[25] و قطعنامه­ی 3302، برنامه­های عملی لازم برای رسیدن به این اصول، یعنی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را برمی­شمارد[26]. اما این قطعنامه­ها با مخالفت شدید کشورهای بلوک غرب روبه­رو شد و این امر به نحو قابل ملاحظه­ای اقتدار قانونی آن را کاهش داد. در مقدمه­ی قطعنامه­ی 3202، بر لزوم ایجاد یک منشور که حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها را مشخص کند، تأکید شده است.

- در 12 دسامبر 1974، مجمع عمومی "منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها" را در جهت عمل به اهداف اعلامیه­های پیشین تصویب کرد. در این منشور به اصول حاکم بر مقررات اقتصادی بین­المللی و حقوق اقتصادی بین­المللی اشاره شده است. در واقع این منشور در محدوده­ی روابط اقتصادی بین­المللی و وظایف کلیه­ی دولت­ها در این زمینه، مخصوصاً کشورهای توسعه­یافته، بحث می­کند.

- در "اعلامیه­ی کوکویوک" 1974، با اشاره به روابط اقتصادی نابرابر در سطح بین­المللی، بر لزوم کمک به اصلاح این روابط در جهت رشد اقتصادی برابر کشورها همراه با توزیع عادلانه­ی کالا تأکید شده است.

- در سپتامبر سال 1975 "اعلامیه­ی توسعه و همکاری اقتصادی بین­المللی"، در مقدمه­ی خود بر اهداف برنامه­ی عملی جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها تأکید کرد و هدف اصلی خود را رسیدن به یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی در پرتوی اصلاح عدم توازن اقتصادی بین­المللی برشمرد.

- در سال ۱۹۷۵ کنوانسیون لومه 1[27] در راستای همکاری تجاری و اقتصادی به­عنوان یک اتفاق بسیار مهم در روابط اقتصادی بین­المللی ایجاد شد؛ چراکه تا آن زمان روابط اقتصادی بین کشورهای صنعتی و درحال­توسعه، در یک موافقتنامه­ی جامع تعریف نشده بود. کنوانسیون لومه 1 و جانشین آن لومه 2، به خوبی با نظم نوین اقتصادی بین­المللی دهه­ی 70، هم از جهت شکل و ساختار و هم از لحاظ محتوی، هماهنگ بود. (Arts, 2000, 127-128)

- در 17 دسامبر 1979، اعلامیه "تحکیم و توسعه­ی مترقیانه­ی اصول و قواعد حقوق بین­الملل و اقتصادی به­ویژه در رابطه با جنبه­های حقوقی نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[28] این اعلامیه با تأکید بر اعلامیه­های قبلی مرتبط با مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در راستای ماده­ی 13 منشور ملل متحد که یکی از وظایف مجمع عمومی را توسعه­ی حقوق بین­الملل من­جمله حقوق بین­الملل اقتصادی می­داند، ایجاد شد.

- اعلامیه­ی حق توسعه در 1986 را می­توان بیان غیر مستقیم این مطلب دانست که دولت­ها برای توسعه و اجرای تعهدات خود در این زمینه دچار محدودیت­هایی توسط جامعه­ی بین­المللی می­شوند. بنابراین در واقع هدف اصلی این اعلامیه ایجاد نظم اقتصادی بین­المللی است که به کمک همکاری­های جامعه­ی بین­المللی علی­الخصوص همکاری­های اقتصادی بتواند بی­عدالتی­های اقتصادی موجود را کاهش دهد.

- "اعلامیه­ی مربوط به توسعه­ی تدریجی اصول عام حقوق بین­الملل در ارتباط با نظم نوین اقتصادی بین­المللی" در 1986، اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را به­طور کامل بیان می­کند و بر ایجاد یک نظم اقتصادی بین­المللی و عمل به منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها تأکید می­کند.

- در کنفرانس دوم جهانی حقوق بشر وین 1993، بر لزوم اصلاحات اقتصادی ازجمله حذف موانع توسعه، کاستن از بار بدهی کشورهای درحال­توسعه، روابط اقتصادی عادلانه در سطح جهانی و ایجاد فضای اقتصادی مطلوب در سطح بین­المللی تأکید شد.

- موافقتنامه­ی منطقه­ای کتنو 2000 (میان اتحادیه اروپا و دولت­های آفریقایی، کارائیب و اقیانوس آرام) در اصل 21 خود، برخی مقررات اقتصادی لازم برای ادغام شدن در اقتصاد جهانی را برای کشورهای درحال­توسعه و عقب مانده برمی­شمارد. ازجمله این مقررات می­توان خصوصی­سازی و اصلاحات سازمانی، ظرفیت­سازی در تمام زمینه­های تجاری و پشتیبانی از سرمایه­گذاری در بخش خصوصی را نام برد.

- اعلامیه­ی بروکسل در 2001 بر تقویت مقررات مالی و تجاری در سطح بین­المللی (ماده­ی 7) و از بین بردن قروض کشورهای عقب­مانده (ماده­ی 9) برای پیشرفت اقتصادی آن­ها تأکید می­کند.

- در سال 2002، در اجماع مونتروی[29]، بر ایجاد مقرراتی برای تجارت بین­المللی و همچنین همکاری­های مالی بین المللی برای رسیدن به نظام اقتصادی عادلانه و فراگیر جهانی تأکید شده است.

- در ماه دسامبر سال 2003، مجمع عمومی اعلامیه­ی "همکاری اقتصادی و فنی میان کشورهای درحال­توسعه"[30] را با هدف به اشتراک­گذاری امکانات تکنولوژیکی و اقتصادی میان کشورهای جنوب تصویب کرد.

- در سال 2010، اعلامیه­ای با عنوان تکراری "به­سمت نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[31]، در مجمع عمومی تصویب شد. در ماده­ی 1 این اعلامیه، اصول نظم نوین اقتصادیبین­المللی، برابری، حاکمیت دائم، استقلال، منافع مشترک، همکاری و اتحاد میان همه­ی کشورها اعلام شد.

- در مارس 2011، مجدداً اعلامیه­ای با عنوان "به­سمت نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[32]، در مجمع عمومی تصویب شد. در ماده­ی 3 این اعلامیه، ایجاد یک نظم اقتصادی جهانی را راهی به­سوی جهانی سازی و استقلال می­داند.

گفتار سوم: سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

از مهم­ترین اهداف ایجاد این سازمان­ها در سطح بین­المللی و منطقه­ای، کمک به توسعه­ی اقتصادی کشورهای ضعیف، یکسان سازی سطح اقتصادی کشورها در سطح منطقه­ای یا بین­المللی، تلاش در ایجاد مقررات حقوق بین­المللی اقتصادی یک­دست و کمک به ادغام همه­ی کشورها در اقتصاد جهانی همراه با مقررات متحدالشکل می­باشد.

سازمان ملل متحد مهم­ترین سازمان بین­المللی در زمینه­ی ایجاد مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می باشد. در این راستا سه دسته از فعالیت­های این سازمان، محتملاً بیشتر از سایر آن­ها در این زمینه مؤثرند. که عبارتند از:

1) قطعنامه­های مربوط به شورای اقتصادی و اجتماعی و مجمع عمومی سازمان ملل متحد.

2) رویه­های سازمان ملل در کاربرد ضمانت اجرا در ضمانت اجراهای مخصوص اقتصادی. (این ضمانت اجراها که غالباً به­صورت تحریم اقتصادی کشورهای خاطی می­باشد، ناقض مقررات حقوق بشری هستند و در مخالفت با حق توسعه می­باشند.)

3) کنوانسیون­های چندجانبه که اغلب توسط سازمان ملل سازماندهی می­شوند.

به دلیل اهمیت سازمان ملل متحد در زمینه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در این قسمت ابتدا مجمع عمومی سازمان ملل، شورای اقتصادی و اجتماعی و سازمان­های تخصصی وابسته به آن را بررسی می­کنیم و از آن­جا که اغلب روابط اقتصادی در غالب مصوبات سازمان­های بین­المللی خاص رقم می­خورد، بعد از آن برخی از مهم­ترین سازمان­های منطقه­ای و بین­المللی مؤثر در این زمینه را از نظر می­گذرانیم.

1- مجمع عمومی

بر اساس بند ب ماده­ی 13 منشور، مجمع عمومی وظیفه­ی ترویج همکاری­های بین­المللی در زمینه­ی اقتصادی را برعهده دارد. در این زمینه یکی از کمیسیون­های مجمع، کمیسیون اقتصادی و اجتماعی می­باشد که وظیفه­ی اصلی آن کم کردن شکاف اقتصادی کشورهای شمال و جنوب و ایجاد روابط اقتصادی عادلانه است.

از طرفی مجمع با تصویب اعلامیه­های متعددی در زمینه­ی انسجام دادن به مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و اصول اصلی حاکم بر این حقوق، مثل حق حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی، سعی در توسعه و پیشبرد این مقررات داشته است. البته باید خاطرنشان کرد که این اعلامیه­های مجمع عمومی از نظر حقوقی الزام­آور نیستند؛ اما مجرای مهمی برای شکل­گیری عرف بین­المللی می­باشند. در این راستا مجمع عمومیبا کمک نهادهای وابسته­اش توانسته است کمک شایانی به این امر داشته باشد. برای آگاهی از عملکرد و فعالیت­های نهادهای وابسته به مجمع عمومی، در این قسمت برخی از مهم­ترین این نهادها را برمی­شماریم:

الف) آنکتاد

با آشكار شدن ناتواني طرح­های گات در رويارويي با مسائل بنياني كشورهاي درحال­رشد و كاهش قيمت مواد اوليه اي كه این كشورها توليد مي­كردند، آنکتاد در پی تلاش جهان سوم از طریق جنبش غیرمتعهدها که خواهان اصلاح نظام اقتصادی بین­المللی بودند در سال 1964 ایجاد شد؛ به طوری­که می­توان گفت ایجاد این نهاد عکس­العملی در مقابل گات، که جهان سومی­ها آن را یک سازمان غربی تلقی می­کردند، بود. در واقع این نهاد یکی از مهم­ترین سازمان­های بین­المللی در راستای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشد که در عمل در پی بحث و جدل بر سر روابط و مقررات اقتصادی بین­المللی ایجاد شد. بنابراین از مهم­ترین اهداف مندرج در اساسنامه آنکتاد، می­توان به این موارد اشاره کرد: الف) افزایش رشد اقتصادی کشورهای درحال­توسعه ب) ارائه­ راه­حل­های مناسب پیرامون سیاست­های اقتصادی ج) بررسی مسائل توسعه­ی اقتصادی و ارائه­ راه­حل.

در راستای این اهداف، آنکتاد در دومین نشست خود موضوع نظام جدید اقتصادی بین­المللی را مطرح کرد و در نشست­های بعدی، تصویب منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها نیز در دستور کار این سازمان قرار گرفت.

کشورهای درحال­توسعه، ابتدا کوشیدند تا آنکتاد را تکیه­گاه اصلی اقتصاد جهانی در مسیر تحولات خود کنند، اما این امر با بی­توجهی کشورهای صنعتی روبرو شد. (برکشلی، 1374، 25)

ب) صندوق سرمایه­ی توسعه­ی ملل متحد[33]

از جمله اهداف این صندوق، کمک به پیدایش زیرساخت­های اقتصادی در کشورهای کمتر توسعه­یافته می­باشد که این مهم را از طریق "برنامه­های توسعه­ی محلی"[34] خود، در این کشورها انجام می­دهد. اخیراً صندوق برنامه­هایی پیشگام با رویکرد نوآورانه به "توسعه­ی اقتصادی محلی"[35] درجهت حمایت از کشورهای کمتر توسعه­یافته را راه­اندازی کرده است.[36] در مجموع شاید بتوان مهم­ترین اهداف این سازمان را کمک به توسعه­ی اقتصادی کشورهای عقب­مانده با هدف ادغام آینده­ی آن­ها در روابط اقتصادی بین المللی ارزیابی کرد؛ چراکه روابط اقتصادی بین­المللی، یک کل به هم پیوسته می­باشد که هر عضو جامعه ی بین­المللی در پیشبرد یا مانعیت آن نقش دارد؛ پس باید در شکل­گیری مقررات آن نیز سهیم باشد.

ج) برنامه­ی عمران ملل متحد

هدف این برنامه مساعدت به کشورهاى درحال­توسعه براى تسریع توسعه اقتصادى و اجتماعى از طریق کمک­های اقتصادی و فنی بود که به صورت چندجانبه در خصوص اجرای طرح­های عمرانی و زیرساخت­های اقتصادی داده می­شد. در زمینه­ی اقتصادی، این برنامه نیز اهداف بلند مدت صندوق سرمایه­ی توسعه­ی ملل متحد را دنبال می­کند.

به­علاوه می­توان این سازمان را همراه با صندوق بین­المللی پول و بانک جهانی نقطه­ی آغازینی درجهت قاعده­مندکردن مشکلات پولی و مالی بین­المللی قلمداد کرد. (Themaat, 1981, 26)

2- شورای اقتصادی اجتماعی

فعالیت­های اقتصادی درون سازمانی سازمان ملل و آژانس­های تخصصی آن، توسط شورای اقتصادی و اجتماعی هماهنگ می­شود. شورا همچنین از طریق کمیسیون­های منطقه­ای خود، بر فعالیت­های اقتصادی در مناطق مختلف جهان نظارت دارد. به­علاوه طبق بند 1 ماده­ی 62 منشور سازمان ملل، شورا می­تواند در مواردی توصیه­هایی به مجمع عمومی، نهادهای تخصصی و اعضای ملل متحد در زمینه­ی مسائل و مقررات اقتصادی بین­المللی بنماید.

3- نهادهای تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد

الف) صندوق بین­المللی پول

صندوق بین­المللی پول به­عنوان یکی از معتبرترین منابع ارزیابی و پیش بینی وضعیت اقتصادی جهان در سال 1944 درجهت ایجاد چارچوبی برای همکاری­های اقتصادی جهانی و حفظ ثبات مالی بین­المللی تشکیل شد. صندوق اهدافی چون کمک به کشورهای عضو در مقابل مشکلات اقتصادی ناشی از جهانی شدن، تسهیل رشد تجارت بین­المللی، تحقیق در مورد بازارهای اقتصادی بین­المللی و توصیه برخی سیاست­های مربوط به مقررات اقتصادی بین­المللی به کشورهای عضو را دنبال می­کند.

در راستای این اهداف، صندوق دونشریه "چشم­انداز اقتصاد جهانی"[37] و "گزارش ثبات مالی جهانی"[38] را دو بار در سال در کنار نشریات دیگر منتشر می­کند. (لطفی­هرگلان، 1387، 95)

ب) بانک جهانی

هدف مشترک گروه بانک جهانی، کاهش فقر در سراسر جهان با تقویت اقتصادی ملت­های ضعیف و فقیر است. گروه بانک جهانی علاوه بر سه مؤسسه­ای که در قسمت سازمان­های مرتبط با حق توسعه گفته شد، شامل آژانس چندجانبه­ی تضمین سرمایه گذاری (میگا)[39] نیز می­باشد. از اهداف این سازمان، فراهم کردن تضمیناتی برای محافظت کشورهای درحال­توسعه­ی عضو در مقابل خطرات غیر تجاری ناشی از سرمایه­گذاری­های برون­مرزی و تحقیق و مطالعه در مورد مسائلِ اقتصادیِ جهانیِ مرتبط با سرمایه­گذاری می­باشد.

ج) سازمان خواربار و کشاورزی جهانی (فائو)

این سازمان با بستن موافقتنامه­های کالا برای برخی از محصولات کشاورزی، نقطه­ی شروعی درجهت شکل­گیری مقررات بازارهای بین­المللی اقتصادی را رقم می­زند. (Themaat, 1981, 26) همچنین در مقدمه­ی اساسنامه­ی فائو، گسترش اقتصاد جهانی از طریق بهبود کیفیت محصولات غذایی، ازجمله اهداف مهم آن قلمداد شده است.

4- سایر نهادها و سازمان­های بین­المللی جهانی و منطقه­ای

الف) سازمان تجارت جهانی

سازمان تجارت جهانی مهم­ترین سازمان جهانی در زمینه مسائل تجاری و اقتصادی بین­المللی می­باشد. در این راستا این سازمان اهداف خود را بر پایه­ی اصولی چون اصل عدم تبعیض، اصل آزادسازی تجاری، اصل تجارت عادلانه، اصل شفافیت، اصل رفتار ویژه و متفاوت با کشورهای درحال­توسعه تعقیب می­کند؛ اصولی که همگی از اصول پایه­ای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشند. در واقع سازمان با تعقیب اصول فوق، در شکل­گیری و اجرای بهتر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی کمک شایانی می­کند.

ب) سازمان همکاری اقتصادی و توسعه

این سازمان به­تعبیری عمده­ترین و برجسته­ترین سازمان تصمیم­گیرنده­ی اقتصادی بین­المللی می­باشد که برآمده از کشورهای توسعه یافته است. مهم­ترین اصل این سازمان، اقتصاد آزاد و دموکراتیک می باشد. از اهداف مهم سازمان می­توان به این موارد اشاره کرد: الف) دستیابی به بالاترین رشد پایدار اقتصادی، اشتغال و افزایش استاندارد زندگی در کشورهای عضو؛ در حال حفظ ثبات مالی و در نتیجه کمک به اقتصاد جهانی. ب) شرکت کامل در توسعه­ی اقتصادی کشورهای عضو و غیرعضو. ج) کمک به پیشرفت تجارت چندجانبه­ی جهانی بر پایه­ی عدم تبعیض در ارتباط با الزامات بین­المللی.

ج) سازمان همکاری اقتصادی (اکو) [40]

اکو یک سازمان منطقه­ای اقتصادی می­باشد که در سال 1985 تأسیس شد. یکی از زمینه­های کاری این سازمان، تحقیق در زمینه­ی پروژه­ها و مقررات اقتصادی بین­المللی با هدف پیشرفت کشورهای عضو می باشد. از اهداف دیگر این سازمان تلاش در جهت رفع موانع تجاری در سطح منطقه­ای، گسترش تجارت فرامنطقه­ای، بهره­برداری از منابع منطقه­ی اکو و دسترسی آزادتر به بازارهای اقتصادی جهان می­باشد.

د) مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات سرمایه­گذاری (ایکسید)[41]

این مرکز یک سازمان مستقل بین­المللی است که در سال 1966 تحت کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت­ها و اتباع کشورهای دیگر توسط بانک جهانی ایجاد شد. هدف اصلی این مرکز، فراهم کردن تسهیلاتی برای مصالحه و داوری اختلافات سرمایه­گذاری بین­المللی می­باشد. رویه­های این نهاد می­تواند به­عنوان یکی از منابع مقررات حقوق بین­المللی اقتصادی در شکل­گیری عرف بین­المللی کمک شایانی داشته باشد.

ه) مرکز تجارت بین­المللی[42]

این سازمان از سال 1964 بر اساس گات ایجاد شد و از سال 1986 تحت نظارت مشترک گات و آنکتاد قرار گرفت. (بیگ­زاده، 1389، 452) ازجمله اهداف این سازمان کاهش فقر از طریق رفع نیازهای کشورهای کمتر توسعه­یافته در قلمروی توسعه­ی تجاری و رسیدن به اهداف توسعه­ی هزاره می­باشد.

و) جامعه­ی آمریکایی حقوق بین­الملل (اصیل)[43]

اصیل یک سازمان غیرانتفاعی و غیرحزبی است که در سال 1906 ایجاد شد. این نهاد دارای وضعیت مشورتی رده­ی II با شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل است. وظیفه­ی اصلی این سازمان اغنای مطالعات حقوق بین­الملل و ارتقای روابط بین­المللی بر اساس حقوق برابر و عدالت است. بسیاری از فعالیت­های این انجمن توسط اعضا و در قالب گروه­های مختلف انجام می­شود. "گروه علاقه­مند حقوق بین­الملل اقتصادیِ"[44] این انجمن 20سال پیش تأسیس شد و تاکنون موفق­ترین گروه اصیل بوده است. عمده­ترین اهداف این گروه عبارتند از ترویج تحقیقات، مباحثات و موضوعات حقوق بین­الملل اقتصادی که مربوط به تنظیم روابط افراد، خدمات و سرمایه­هاست. ازجمله موضوعاتی که در حوزه­ی کاری این گروه مورد توجه قرار می­گیرد، نقش حقوق توسعه در روند شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشد.[45]

ز) کمیسیون حقوق تجارت بین­المللی سازمان ملل متحد (آنسیترال)[46]

این سازمان در سال 1966 با هدف یکنواخت­سازی مقررات تجارت بین­الملل ایجاد شد. ازجمله وظایف این سازمان متحدالشکل کردن مقررات کنوانسیون­های بین­المللی تجاری و اقتصادی از طریق همکاری با سازمان­های بین­المللی علی­الخصوص همکاری با آنکتاد است. یکی از دلایل مهم همکاری این نهاد با آنکتاد این است که در راستای تدوین مقررات اقتصادی بین­المللی، موقعیت کشورهای درحال­توسعه نیز در نظر گرفته شود.

در زمینه مسائل و مقررات اقتصادی بین­المللی، سازمان­ها و نهادهای جهانی و منطقه­ای دیگری چون "بانک پرداخت­های بین­المللی"[47]، "انجمن اقتصاد جهانی"[48]، "مؤسسه­ی اقتصاد بین­الملل"[49]، "سازمان همکاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام"[50]، "سازمان کشورهای صادرکننده نفت" (اوپک)[51] و "آژانس بین­المللی انرژی"[52] نیز وجود دارند، اما به­دلیل اختصار کلام از توضیح آن­ها خودداری می­کنیم.

بخش دوم: بررسی اصول مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و حق توسعه در سه جهان

در حقوق بین­الملل هر حقی بر یک سری اصول خاص سنتی و پویا استوار است که شاید بتوان گفت شکل­گیری این اصول می­تواند نقطه­ی آغازینی برای رسیدن به حق مزبور باشد و رسیدن به برخی از آن اصول نیز، مقدمه­ی برای تحقق سایر اصول خواهد بود. در این قسمت ابتدا اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و حق توسعه را برمی­شماریم، سپس ریشه­های تشابه یا تفاوت این اصول را بررسی می­نماییم.

گفتار اول: اصول مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی مبتنی بر اصول سنتی حقوق بین­الملل نظیر موارد زیر است:

1) اصل وفای به عهد[53]: پایبندی به این اصل ناشی از طبیعت آدمی است و در سازگاری کامل با ساختار درونی و اخلاقی انسان­هاست؛ بنابراین قدمت این اصل به اندازه­ی قدمت اندیشه­ی بشری است. این اصل کشورها را ملزم می­کند که قراردادهای خود را با کمال حسن نیت انجام دهند.

در زمینه­ی حقوقی، این اصل در واقع تصدیق نهاد حقوق بین­الملل به­عنوان قانون است و تابعان حقوق بین­الملل تحت این اصل موظفند آن­چه را قانون تعیین می­کند، انجام دهند. (Lukashuk, 1989, 513) بسیاری از اندیشمندان معتقدند[54] که اصل وفای به عهد به­عنوان یک قاعده آمره در حقوق بین­الملل مورد شناسایی قرار گرفته است. لازم به ذکر است که عدالت و انصاف در شمار مبانی اصل وفای به عهد بوده و موجب رویکرد مثبت قانونگذاران نظام­های حقوقی به سوی چنین اصلی شده است.

2) اصل آزادی قراردادها[55]: بر مبنای این اصل، چهار آزادی در موقع انعقاد قرارداد وجود دارد که بر مبنای اصل رضایت طرفین بنا شده­است. این آزادی­ها همان­طور که در کتاب "قرارداد: وضعیت و مواد" مشخص شده است، شامل: "آزادی طرفین قرارداد برای شرکت در قرارداد، آزادی طرفین قرارداد برای فسخ قرارداد، آزادی طرفین قرارداد در انتخاب شکل قرارداد و آزادی طرفین قرارداد برای تصمیم ­گیری در مورد محتوای قرارداد" (Beale and Bishop and Furmston, 2007, 57) می­باشند. این اصل در مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، از اصل برابری حاکمیت­ دولت­ها نتیجه می­شود. بدین معنا که برابری و مساوات، آزادی در انتخاب کلیه­ی شرایط و حتی طرفین قرارداد را به­دنبال دارد.

آقای زایدل هوهن در کتاب "حقوق بین­الملل اقتصادی"، ایجاد "قوانین ضدکارتل" را در راستای توجه به اصل آزادی قراردادی می­داند.[56]

3) اصل برابری حاکمیت­ها[57]: برابری حاکمیت­ها یک قضیه­ی اثبات شده­ی بنیادی و اساسی در مقررات حقوقی بین­المللی از جمله مقررات اقتصادی بین­المللی می­باشد. این اصل به­عنوان یکی از اصول بنیادی ایجاد سازمان ملل مطرح شد و در بند 1 ماده­ی 2 منشور سازمان ملل بر این اصل تأکید شده است. البته باید توجه داشت که این اصل، رسماً به­عنوان برابری فرصت برای دولت­ها شناخته شده است که بر این مبنا، برابری سیاسی و اقتصادی آن­ها را تضمین نمی­کند. بدین معنا که صرفاً برابری شکلی کشورها را شامل می­شود و برابری مادی آن­ها را به­دنبال ندارد؛ چراکه کشورها از نظر توان اقتصادی با هم برابر نیستند.[58]

به عبارت "برابری حاکمیت" در "اعلامیه چهار قدرت"[59] نیز اشاره شده است که محتملاً بر دو مشخصه عموماً شناخته شده­ دولت­ها به­عنوان تابعان حقوق بین­الملل، یعنی حاکمیت و برابری تأکید دارد و در واقع برابری، به­عنوان نتیجه اصل حاکمیت­ها در نظر گرفته می­شود. (Kelsen, 1944, 207)

4) اصل عدم مداخله[60]: بر اساس اصل حاکمیت دولت­ها و اصل حق تعیین سرنوشت، هیچ دولتی حق ندارد در امور داخلی دولت دیگر دخالت کند. اصل عدم مداخله بر اکثر روابط بین­المللی، من­جمله روابط اقتصادی، حاکم است. شاید یکی از دلایل پایه­ای بودن این اصل در مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، این باشد که سطح اقتصادی نابرابر کشورها اغلب در روابط اقتصادی بین­المللی، نوعی شرایط یک طرفه، ازجمله شروطی چون تغییر برخی سیاست­های داخلی را به­دنبال داشت؛ که این اصل عدم مشروعیت چنین شروطی را تأیید می­کند. البته باید توجه داشت شرایط موجود در قرارداهای بین­المللی اقتصادی که مستلزم برخی تغییرات در اقتصاد داخلی می­شود، در قلمروی این اصل قرار نمی­گیرد؛ چراکه این شروط معمولاً طرفینی و متقابل می­باشد.

5) اصل برابری حقوق خلق­ها[61]: اصل برابری حقوق خلق­ها یکی از بنیادی­ترین و قدیمی­ترین اصول حقوق بین­الملل می­باشد که در شاخه­های مختلف آن نیز مورد توجه قرار می­گیرد. بر اساس این اصل همه­ی مردم جهان در هر منطقه و با هر نژاد و مذهبی، با هم برابرند؛ و در نتیجه­ی این برابری، حق دارند که از حقوق اقتصادی برابر و بدون تبعیض نیز برخوردار شوند.

6) اصل حق تعیین سرنوشت اقتصادی[62]: این اصل از اصل حق تعیین سرنوشت[63] نشأت گرفته و در واقع هم­زمان با تحولات حقوق بین­الملل با گذار از مرحله­ی سنتی به مرحله­ی جدید بیان شد. در راستای این اصل، دولت­ها باید آزادی کامل برای تعیین نظام اقتصادی خود و حق انتخاب و تصمیم­گیری در زمینه­ی روابط اقتصادی بین­المللی داشته باشند. در این زمینه قراردادهای اقتصادی بین­المللی نباید به­گونه­ای تنظیم شود که به­دلیل تفاوت فاحش توان اقتصادی مابین کشورهای توسعه­یافته و کشورهای درحال­توسعه، کشورهای گروه اخیر برای پیوستن به این قراردادها ملزم به قبول شرایطی در جهت محدود شدن آزادی و انتخابشان در مورد سرنوشت اقتصادی خود شوند. در اعلامیه­ی مجمع عمومی با عنوان "اعطای استقلال به ممالک و ملت­های تحت استعمار"[64] در سال 1960، بر آزادی ملت­ها برای انتخاب وضع اقتصادی خود، تأکید شده است.

7) اصل تقابل[65]: در پی روابط تجاری نابرابر میان کشورهای پیشرفته­ی صنعتی و مؤسسات مالی بین­المللی از یک سو و کشورهای درحال­توسعه­ی دریافت­کننده­ی کمک از سوی دیگر، یک نوع عدم تعادل در روابط اقتصادی بین­المللی ایجاد شد. در این راستا اصل تقابل به­جای دائمی کردن این تمایزات و نابرابری­ها میان جهان توسعه­یافته و درحال­توسعه، نوعی تعادل قانونی و رفتار مساوی میان حاکمیت­ها و بازیگران سازمانی را پیشنهاد می­کند. (Sarkar, 2009, 99) یعنی در واقع این اصل به­دنبال نابرابری­های موجود در روابط و مقررات حقوق اقتصادی بین­المللی ایجاد شد تا با پیشنهاد نوعی عمل متقابل در رفتارها و به­دنبال آن ایجاد تعهدات متقابل در روابط اقتصادی بین­المللی، از شکاف مابین شمال و جنوب بکاهد.

8) اصل حاکمیت اقتصادی[66]: از نظر پروفسور زایدل هوهن: "دولتی برخوردار از حاکمیت واقعی است که در زمینه­ی اقتصادی نیز بر سرنوشت خویش حاکم باشد." (زایدل هوهن فلدرن، 1385، 48) در واقع حاکمیت اقتصادی به­معنای کنترل داشتن یک کشور بر کلیه­ی فعالیت­های اقتصادی خود، خواه فعالیت های ملی و داخلی خواه روابط خارجی و بین­المللی، می­باشد. این اصل به­دنبال استقلال مستعمرات و پیدایش کشورهای جدید در نظام بین­الملل، توسط این کشورها مطرح شد؛ بدین دلیل که این کشورها دریافتند، حاکمیت و استقلال سیاسی بدون حاکمیت اقتصادی کامل نمی­شود. اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی، یکی از مهم­ترین نتایج اصل حاکمیت اقتصادی می­باشد.

حقوق بین­الملل اقتصادی همچنین بر اصول نوین و پویایی نظیر موارد زیر، تکیه دارد:

1) اصل تعهد به همکاری[67]: "در واقع تعهد به همکاری، وحدت عمل برای پایان مشترک و نتیجه­ی مشترک می­باشد." (Bulajic, 1993, 100) بدین معنا که هرجا عملی توسعه­ی دیگر ملت­ها را تسهیل کند، کشورهای شمال و جنوب، باید با یکدیگر با حسن نیت معامله کنند؛ چراکه کشورها نوعی مسئولیت و تعهد مشترک در مدیریت اقتصاد جهانی که از خصلت یکپارچه و به هم تنیده­ای برخوردار است، دارند. بنابراین در نظام اقتصادی بین­المللی، دولت­ها ملزمند همکاری و همبستگی لازم

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:51 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

اختلافات تجاری بین ­المللی

گفتار اول: تعاریف

در روابط قراردادی و معاملات تجاری ایجاد اختلاف همواره محتمل است. بدون شک هر چه میزان تعاملات تجاری میان دو کشور افزایش می­یابد، اختلافات تجاری نیز بیشتر بروز پیدا می­کند. احتمال وقوع دعاوی حقوقی هرگز در معاملات تجاری بین­المللی منقضی نیست. صادر کننده متعارفی که به رغم دقتی که در تهیه قرارداد فروش به کار برده باید توسل به قانون را علیه خریداری پیش­بینی کند که قرارداد را نقض کرده، که ممکن است در اوضاع و احوال مناسب ترجیح دهد به جای این که درگیر جریان پر هزینه و طولانی رسیدگی شود، جلوی زیان­هایش را بگیرد. اگر صادر کننده به نفع حل و فصل فرا قضایی دعوا تصمیم بگیرد می­تواند یک قید سازش یا یک قید داوری را در قرارداد درج کند. حل و فصل اختلافات یکی از اشتغالاتی است که هر جامعه­ای باید نسبت به انجام آن با حسن نیت اقدام نماید. از آنجا که نظام بین­المللی تابع حاکمیت قانون است بنابراین ساز و کارهایی باید وجود داشته باشد تا اجرای عینی و عملی این قواعد را در اختلافات بین بازیگران عرصه بین­المللی تضمین نماید. به ویژه در خلال قرن بیستم دولت­ها هر از گاهی در خصوص آیین­ها و ساز و کارهای تخصصی متناسب با نیازهای خود توافق کرده­اند. به کارگیری عینی و عملی این آیین­ها عموما به ارزیابی سیاسی طرفین اختلاف از یک آیین خاص برای پیشبرد منافعشان بستگی دارد. در حالی که امروزه اختلافات بین دولت­ها در هسته مرکزی بحث قرار دارد اما ساز و کارهای مناسبی برای حل و فصل اختلافات سازمان­های بین­المللی و حتی اشخاص در کنار آیین­های شکلی سنتی مقرر شده است. همچنین باید از پیدایش «فرهنگ داوری بین­المللی» نام برد که هم در زمینه اختلافات بین دولت­ها و هم در زمینه اختلافات بین اشخاص خصوصی در عرصه بین­المللی رشد و کارکرد موثری داشته است. این فرهنگ از طریق پذیرش کنوانسیون­ها (به ویژه کنوانسیون 1958 نیویورک)، قانون نمونه آنسیترال 1985، قوانین نمونه راجع به داوری، تشکیل نهادهای داوری، بحران نفت در دهه 1970، رشد و توسعه تجارت بین­المللی و... ایجاد شده است.

بند اول) مفهوم اختلاف تجاری

بدان جهت که مصادیق و موارد انواع اختلافات جاری میان انسان­ها بسیار متعدد و متنوع می­باشد لذا به دست آوردن یک تعریف جامع افراد و مانع اغیار بر مبنای حد تام منطقی برای مفهوم اختلاف بسیار دشوار است. رفتار و اعمال مبتنی بر اختلاف زمانی شکل می­گیرد که یک طرف موضعی مغایر با خواست­ها یا منافع طرف مقابل و شاید باقی طرف­های ثالث اتخاذ می­کند در چنین شرایطی اگر یک طرف رفتار و اقدامات طرف مقابل را به زیان خود تلقی نماید اوضاع به سمت بحران سیر می­کند. در گذشته عمده اختلافات بر سر گسترش سرزمین یا دفاع از آن بروز می­کرد، اما در عصر کنونی موضوعاتی که موجب اختلاف می­گردند در زمینه­های مختلف سیاسی، امنیتی، اقتصادی و بازرگانی و قومی گسترده شده و موضوعاتی همانند سلاح­های کشتار جمعی و هسته­ای، حقوق بشر و تروریسم نیز بر آنها افزوده شده است. اختلاف در موضوعات مطروحه به این دلیل بروز می­نماید که قدرت­ها و دولت­ها در ارتباط با این موضوع برای خود منافع ملی و منطقه­ای یا جهانی قائلند و در صورتی که شرایط مغایر خواست و منافع در نظر گرفته شده پیش رود زمینه بروز اختلاف فراهم می­گردد.

بند دوم: انواع حل و فصل اختلافات

الف) حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف

اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بخشی از ساز و کارهای نظم عمومی بین­المللی است همه دولت­ها باید اختلافات خود را به طور مسالمت­آمیز حل و فصل نمایند بر خلاف اصل خودداری از به کارگیری زور که دارای استثنائات خاصی می­باشد. اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات مستلزم حل و فصل همه اختلافات تنها به روش­های مسالمت­آمیز می­باشد. بند 13 بخش 1 اعلامیه مانیل به طور صریح مقرر می­دارد که «نه وجود اختلاف و نه شکست یک روش حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات به کارگیری استفاده از زور یا تهدید به زور توسط هر یک از دولت­های طرف اختلاف را اجازه نمی­دهد» (همچنین برابر بند 3 ماده 2 منشور ملل متحد) اختلافات باید «بر طبق اصول عدالت و حقوق بین­الملل» (بند 1 ماده 1 منشور ملل متحد) و «به شیوه­ای که صلح و امنیت بین­المللی و عدالت به خطر نیفتد» حل و فصل شوند. با وجود این اگر دولت­ها از قبل به اراده خویش تصمیم بگیرند تا برخی از اختلافات خود را با روش مسالمت­آمیز حل و فصل نمایند این امر با آزادی انتخاب منافاتی ندارد و آن را از اعتبار نمی­اندازد به موجب ماده 33 منشور سازمان ملل متحد «1ـ طرفین هر اختلاف که ادامه آن محتمل است حفظ صلح و امنیت بین­المللی را به خطر اندازد باید پیش از هر چیز از طریق مذاکره، میانجیگری، سازش، داوری، رسیدگی قضایی و توسل به موسسات یا ترتیبات منطقه­ای یا سایر وسایل مسالمت­آمیز بنا به انتخاب خود راه حل آن ار جستجو نمایند. 2ـ شورای امنیت در صورت اقتضا از طرفین اختلاف خواهد خواست که اختلافات خود را به شیوه­های مزبور حل و فصل نمایند».[1]

ب) حل و فصل اجباری اختلافات

وقتی از حل و فصل اجباری اختلافات سخن می­گوییم دو تفسیر به ذهن متبادر می­شود، نخست آن که تعهد به توسل به یک روش خاص و دوم تعهد به پذیرش تصمیم الزام­آور طرف ثالثی که با رضایت طرفین در اختلاف مشارکت دارد به نظر می­رسد که برداشت و تفسیر اول مناسب باشد زیرا روش­های کلاسیک حل و فصل اجباری یعنی داوری و حل و فصل قضایی نیز از نیروی الزام­آوری برخوردارند. اما از سوی دیگر این نکته را هم نمی­توان رد کرد که برخی از روش­های حل و فصل اختلافات وجود دارند که مستلزم تعهد به توسل به یک روش خاص هستند بدون این که دربردارنده تصمیم الزام­آور یک رکن ثالث باشند. آیین سازش عموما به عنوان یک روش دیپلماتیک حل و فصل اختلافات و منوط به اراده و خواست طرفین قلمداد می­شود اما در سال­های کنونی در مواردی این سازش به صورت اجباری و به عنوان یک تعهد به کار گرفته شده است.

نمونه بارز این مورد را می­توان در ماده 66 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات و در پیوست کنوانسیون مزبور مشاهده کرد که در آن ساز و کار سازش پیش­بینی شده است که به عنوان الگویی در مورد ماده 85 کنوانسیون وین در مورد نمایندگی دولت­ها در روابطشان با سازمان­های بین­المللی دارای ویژگی جهانی به کار می­رود. همچنین در ماده 284 کنوانسیون راجع به حقوق دریاها (1982) به طور مفصل ساز و کار سازش را پیش­بینی می­کند. اما حتی این متون معاهده­ای اخیر نیز ویژگی عدم الزام­آور بودن گزارش کمیسیون سازش را بیان می­کند. از این رو سازش حتی در شکل مدرن یا جدید در مقوله آیین حل و فصل اجباری اختلافات قرار نمی­گیرد و در آیین­های حل و فصل اجباری بیشتر از داوری و حل و فصل قضایی سخن به میان آمده است. حتی در ماده 33 منشور که روش­های مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات را برشمرده داوری و حل و فصل قضایی تنها روش­هایی هستند که عملا می­توان آن را روش­های اجباری نامید. در عین حال می­توان اجباری بودن روش­ها غیر از داوری و قضایی را یک امر نسبی دانست. طرفین می­توانند توافق نمایند که تصمیم اتخاذی برای آنها الزامی و اجباری می­باشد.[2]

بند سوم: مفهوم طرف­های اختلاف

مواد یک و دو منشور ملل متحد بر این نکته تاکید دارند که اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات به «اختلافات بین­المللی» مربوط می­شود. از این رو طرف­های یک اختلاف بین­المللی دولت­ها هستند. اصل مورد بحث به اختلافات داخلی تسری داده نمی­شود و این با دیگر اصل بنیادین منشور یعنی اصل عدم مداخله (بند 7 ماده 2) ارتباط دارد. اصل عدم مداخله، مداخله در اموری که اساسا در چارچوب صلاحیت هر دولت قرار دارند منع می­کند به موجب بند 6 ماده 2 منشور ملل متحد دولت­هایی که عضو ملل متحد نیستند نیز باید به روش­های مسالمت­آمیز متوسل شوند. با توجه به تحولات صورت گرفته در عرصه بین­الملل به ویژه بعد از دهه 1990 می­توان گفت طرفین اختلاف ممکن است تنها دولت­ها نباشند، بلکه سازمان­های بین­المللی و دیگر تابعان حقوق بین­المللی نیز باشند، یعنی اشخاصی که می­توانند طرف حق و تکلیف در حقوق بین­الملل باشند. در صورتی که یک دولت در حمایت از تبعه خود به حمایت دیپلماتیک اقدام نماید در این حالت اختلاف خصوصی به یک اختلاف بین­المللی (میان دو دولت) تبدیل خواهد شد.

اختلافات ممکن است به صور ذیل دیده شود:

1ـ گاهی اختلافات بین دو یا چند دولت باشد و مراجع رسیدگی شامل: (PCA، WTO، ITLOS، IC) می­باشند و رای مقتضی را صادر می­نمایند.

2ـ گاهی فرد از یک دولت اقامه دعوا می­نماید مانند نهادهای حقوق بشری اروپا به طور مثال تبعه کشور فرانسه از دولت انگلیس طرح دعوا می­نماید و معمولا در مباحث حقوق بشری مطرح می­باشد.

3ـ گاهی یک سازمان بین­المللی از یک دولت طرح دعوا می­کند مانند حقوق دریاها، اختلاف بین بستر دریاها و دولت­ها قابل رجوع است به دیوان دایمی داوری (PCA).

4ـ گاهی افراد علیه سازمان­های بین­المللی طرح دعوا می­نمایند مثلا طرح دعوا فرد علیه بانک جهانی.

5ـ گاهی جامعه بین­الملل به طور کلی علیه یک فرد طرح دعوا می­نماید مانند دیوان­های جنایت جنگی.

6ـ گاهی شرکت­ها علیه یک دولت یا به صورت نادر دولت­ها علیه یک شرکت طرح دعوا می­نمایند و رسیدگی آن در دیوان دایمی داوری می­باشد.

7ـ گاهی شرکت­ها علیه شرکت­ها طرح دعوا می­نمایند که در ICC شعبه بین­الملل تجاری میان شرکت­ها قابل رسیدگی است.

8ـ گاهی شرکت­ها و یا یک NGO و یا یک شرکت علیه یک سازمان اقامه دعوا می­نمایند مانند بانک جهانی.[3]

گفتار دوم: شیوه­های مسالمت آمیز حل و فصل اختلافات

حل و فصل اختلافات یکی از اشتغالاتی است که هر جامعه­ای باید نسبت به انجام آن با حسن نیت اقدام نماید. از آنجا که نظام بین­المللی تابع حاکمیت قانون است بنابراین ساز و کارهایی باید وجود داشته باشد تا اجرای عینی و عملی این قواعد را در اختلافات بین بازیگران عرصه بین­المللی تضمین نمایند. به ویژه در خلال قرن بیستم دولت­ها هر از گاهی در خصوص آیین­ها و ساز و کارهای تخصصی متناسب با نیازهای خود توافق کرده­اند. به کارگیری عینی و عملی این آیین­ها عموما به ارزیابی سیاسی طرفین اختلاف از یک آیین خاص برای پیشبرد منافعشان بستگی دارد اما ساز و کارهای مناسبی برای حل و فصل اختلافات سازمان­های بین­المللی و حتی اشخاص در کنار آیین­های شکلی سنتی مقرر شده است. شیوه­های حل و فصل اختلافات بین­المللی را می­توان در دو نوع ساز و کارهای غیر حقوقی (سیاسی) و حقوقی بیان کرد.[4]

بند اول: ساز و کار غیر حقوقی حل و فصل اختلافات (سیاسی)

در وضعیت کنونی حقوق بین­الملل کشورها گرایش بیشتری به ساز و کارهای غیر حقوقی مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات دارند. این ساز و کارها که شامل مذاکره، مساعی جمیله، میانجیگری، سازش روش­هایی هستند که نتیجه اعمال آنها ارایه راه­حل­های اختیاری و غیر الزامی است. برخلاف ساز و کار حقوقی که نتیجه به کارگیری این روش­ها ارایه راه حل الزام­آور برای طرف­های اختلاف است. در این قسمت به بررسی مهمترین ساز و کارهای غیر حقوقی حل و فصل اختلافات پرداخته می­شود.[5]

الف) مذاکره

بدون تردید مذاکره یکی از قدیمی­ترین و مهمترین روش­های همکاری و تعاون بین­المللی است. حقوق بین­الملل خود نیز از مذاکرات شکل می­گیرد. به طور قطع مذاکرات رایج­ترین و مهمترین ابزار حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات هستند. در مقایسه با روش­های قضایی حل و فصل مسالمت­آمیز مذاکرات دیپلماتیک مقید به قواعد شکلی صرف نیستند. در صورت بروز یک اختلاف طرفین مربوطه خودشان در مورد تمام جزئیات مذاکرات تصمیم می­گیرند. علیرغم فقدان قواعد شکلی طرف­های مذاکره کننده ملزم به رعایت اصول بنیادین حقوق بین­الملل به ویژه منع زور و تعهد به حل و فصل اختلافات به شیوه­ای که صلح و امنیت و عدالت بین­المللی به خطر نیفتد هستند. تساوی حاکمیتی دولت­ها و منع مداخله نیز باید محترم شمرده شوند. همچنین مذاکرات باید با حسن نیت، آمادگی برای سازش و مصالحه باشد تا بتوان آنها را مسالمت­آمیز به معنای مندرج در ماده 33 منشور ملل متحد تلقی کرد، در غیر این صورت مذاکرات صرفا از یک ویژگی صوری برخوردارند. مذاکره شیوه اولیه و مقدماتی حل و فصل اختلافات است.

ب) مساعی جمیله

زمانی که مذاکره مستقیم میان طرف­های اختلاف امکان­پذیر نباشد و یا مذاکرات به بن­بست برسد مداخله طرف سوم در مدل­های اولیه در شکل مساعی جمیله ضرورت پیدا می­کند. مساعی جمیله تلاش دوستانه شخص یا دولت سومی است که قصد دارد با فراهم کردن زمینه­های گفت و گو و تبادل نظر طرف­های درگیر را به توافق برساند. در مساعی جمیله طرف سوم دخالتی در حل ماهوی اختلاف ندارد و تنها شرایط انجام ملاقات و مذاکره را فراهم می­سازد. در روش مساعی جمیله دخالت طرف سوم بسیار کم است و حتی نمی­تواند پیشنهادی ارایه دهد. همچنین پس از انجام ملاقات و مذاکره میان طرف­های اختلاف عملا مساعی جمیله خاتمه یافته تلقی می­شود. مساعی جمیله ارایه شده توسط یک دولت و یا یک سازمان بین­المللی ممکن است به ابتکار خودشان باشد که در این صورت رضایت طرف­های اختلاف در ابتدا ضرورتی ندارد اما پیش از هر گونه کمک موثری باید رضایت طرف­های مناقشه کسب شود. ممکن است مساعی جمیله به درخواست طرف­های اختلاف باشد که در این صورت نیز درخواست باید از سوی تمامی طرف­های درگیر ارایه شده باشد. همچنین مساعی جمیله توسط کشورهایی که درگیر مناقشه نیستند و یا این که متحد نزدیک یکی از طرفین اختلاف نیستند قابل اجرا می­باشد و از شرایط موفقیت آن اعتماد طرفین اختلاف به بی­طرفی طرف ثالث است.[6]

ج) میانجیگری

از دوران قدیم میانجیگری به عنوان یکی از ابزارهای مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات مورد استفاده بوده و میانجیگران نقش عمده­ای در این میان داشته­اند. مدارک تاریخی حاکی از آن است که در ادوار بسیار دور اختلافات خشونت بار میان دو قبیله، دو جامعه روستایی یا دو دولت، شهر در نظام­های سیاسی ابتدایی، میانجیگری طرف یا طرف­های سوم به عنوان وسیله جلوگیری از درگیر شدن طرف­های دیگر در اختلاف اغلب مورد استفاده قرار گرفته است. در آسیا کشورهای کهنی همچون چین، هند و ایران به ویژه در دوران پس از اسلام با بهره­گیری از آموزه­های دینی عموما پذیرفته بودند که محدود نگهداشتن افزایش خشونت در میان جوامع دشمن از طریق پا درمیانی طرف یا طرف­های سوم به نفعشان است. در جوامعی مانند یونانیان روش­هایی را برای میانجیگری و داوری به وجود آوردند. میانجیگری به عنوان یک روش و رویه برای کنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طریق مسالمت­آمیز در طول تاریخ و در فرهنگ­های مختلف همواره وجود داشته است و میانجیگری به عنوان یک ابزار کارآمد برای کنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طریق مسالمت­آمیز از اهمیت ویژه­ای برخوردار است. میانجیگری امری است کاملا اختیاری اما باید متذکر شد که به موجب برخی قراردادهای چند جانبه بین­المللی نوع ویژه­ای از میانجیگری که جنبه اجباری دارد نیز ابداع شده است که در این نوع میانجیگری دو یا چند دولت توافق می­کنند در صورتی که میان آنها کشمکش و اختلافی رخ داد به دولت ثالثی که به عنوان میانجی قبول کرده­اند، رجوع کنند تا آن دولت به رفع اختلاف اقدام نماید و میانجیگری اجباری نخستین بار در کنگره 1856 پاریس اعلام گردید.[7]

د) سازش

سازش یا آشتی اقدامی است که به منظور نزدیک کردن مواضع طرف­های اختلاف و از طریق ارایه پیشنهادات لازم توسط کمیسیون سازش صورت می­گیرد و به روشی اطلاق می­شود که در ان یک کمیسیون بین­المللی موارد اختلاف ماهوی، حقوقی و یا سیاسی موجود بین طرفین مناقشه را از ابعاد مختلف و بدون جانبداری از یک طرف بررسی و مشخص کرده و راه حل­هایی نیز جهت حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات پیشنهاد می­کند. روش سازش و آشتی از ترکیب تحقیق و میانجیگری به وجود آمده است. از لحاظ تاریخی سازش یکی از روش­های نسبتا جدید در زمینه حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی به شمار می­رود و نخستین بار در معاهده 1909 منعقده بین ایالات متحده آمریکا و متعاقب آن در سال 1911 در معاهدات آمریکا با فرانسه و انگلیس و در سال­های 1913 و 1914 در معاهدات با برخی دیگر از کشورها پیش­بینی و به قراردادهای بریان معروف گشت. طبق مواد 11 و 15 میثاق استفاده از روش سازش به دولت­ها توصیه گردید این روش مهمترین شیوه حل و فصل اختلافات سیاسی است که به صورت قواعد و مقررات درآمده است و همچنین در این روش طرف سوم ابتدا حق ابتکار را ندارد و نمی­تواند خود به خود برای سازش دادن دو دولت اقدام کند؛ بلکه این طرف­های اختلاف هستند که با رضایت خود شخص یا کمیسیونی را برای این هدف تعیین می­کنند. ضمن این که نظر کمیسیون­های سازش به هیچ وجه برای طرفین اختلاف الزامی نبوده و این اظهار نظرها فقط ماهیت سیاسی دارند.[8]

بند دوم: ساز و کارهای حقوقی حل و فصل اختلافات

در ابتدا لازم است مفهوم اختلاف حقوقی بیان شود. «در صورتی که بین دو یا چند موضوع یا تابع حقوق بین­الملل در زمینه مسایل حقوقی (از قبیل تطبیق، اجرا و تفسیر یک حق موجود) تضاد درخواست پدیدار گردد و در نتیجه اختلاف بروز کند آن را اختلاف حقوقی گویند». این نوع اختلافات معمولا به موجب مقررات حقوق بین­الملل حل و فصل می­گردد. روش­های حقوقی یا ساز و کارهای حقوقی حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی روش­هایی است که دارای ماهیت و شرایط حقوق بین­المللی می­باشند و در این روش­ها از قوانین و مقررات حقوق بین­الملل برای حل و فصل اختلافات بین­المللی بین دولت­ها استفاده می­شود. عمده­ترین مراجع حل و فصل اختلافات بین­المللی در روش حقوقی حل و فصل اختلافات به شرح زیر می­توان نام برد:

الف) دیوان بین­المللی دادگستری Icj[9]

منشا ایجاد یک سازمان قضایی بین­المللی را باید در کنفرانس دوم صلح لاهه در سال 1907 جستجو کرد. همچنین در طرح پیشنهادی الیهودوت قاضی آمریکایی و یکی از ده نفر اعضای کمیته عهده­دار تهیه اساسنامه دیوان دایمی پیش­بینی شده بود و نهاد قضایی سازمان ملل است. پیش از دیوان بین­المللی دادگستری «دیوان دایمی بین­المللی دادگستری» وجود داشت، اساسنامه آن نیز که بر مبنای اساسنامه دیوان دایمی بین­المللی دادگستری تنظیم گردیده است جزء لاینفک منشور ملل متحد به شمار می­رود. اساسنامه دیوان در 26 ژوئن 1945 به امضای نمایندگان 51 دولت شرکت کننده در کنفرانس سانفرانسیسکو رسید. صلاحیت دیوان در رسیدگی به اختلافات بین دولت­ها بستگی به رضایت دولت­های طرف دعوی دارد و دیوان می­تواند طبق ماده 6 اساسنامه در هر مساله قضایی به تقاضای هر سازمان و یا موسسه­ای که در منشور ملل متحد پیش­بینی شده رای مشورتی صادر کند. بنابراین صلاحیت دیوان شامل صلاحیت ترافعی و صلاحیت مشورتی است. مقر دیوان در کاخ صلح شهر لاهه هلند قرار دارد. [10]

ب) دیوان بین­المللی حقوق دریاها (ITLOS)[11]

یکی از مراجع مذکور در ماده 287 کنوانسیون حقوق دریاها در زمینه حل و فصل اختلافات می­باشد. سابقه تشکیل آن به سال 1982 بر می­گردد و یک نهاد بین­المللی مستقل است و هیچ گونه پیوند رسمی نهادی با ملل متحد ندارد. دولت­های طرف کنوانسیون سازمان ملل متحد در مورد حقوق دریاها (1982) به موجب بند 1 ماده 291 و بند 1 ماده 20 اساسنامه دادگاه می­توانند به این دادگاه مراجعه نمایند. در خصوص دیوان حقوق دریاها حق دسترسی به صلاحیت مراجعه به دیوان تنها منحصر به دولت­ها نشده است بلکه براساس بند 2 ماده 20 اساسنامه دیوان در اوضاع و احوال مقتضی به موسسات افزون بر دولت­های عضو کنوانسیون نیز امکان رجوع به دیوان بین­المللی حقوق دریاها داده شده است.[12]

ج) دیوان بین­المللی کیفری ICC[13]

نخستین دادگاه بین­المللی کیفری برای رسیدگی به جنایات جنگی بین­المللی ارتکابی در سال 1998 اساسنامه آن تصویب و در اول ژوئیه 2002 لازم­الاجرا شد. پذیرش اساسنامه به منزله پذیرش صلاحیت دیوان در رسیدگی به جنایات واقع در صلاحیت این دیوان می­باشد و این دیوان صلاحیت رسیدگی به چهار دسته از جنایات را دارد: 1ـ نسل کشی؛ 2ـ جنایات بر علیه بشریت؛ 3ـ جنایات جنگی؛ 4ـ جنایات تجاوز. [14]

گفتار سوم: نهادهای فیصله دهنده اختلافات تجاری بین­المللی

بند اول: سازمان­های مهم داوری بین­المللی

برخی سازمان­های داوری گر چه ماهیت ملی دارند اما در عمل با سازمان­های بین­المللی تفاوتی ندارند؛ زیرا برای دعاوی بین­المللی امکانات و تسهیلات فراهم می­کنند. برای مثال ICC[15] گر چه یک نهاد فرانسوی است اما در واقع یک سازمان بین­المللی می­باشد زیرا از فدراسیون کمیته­های ملی در کشورهای مختلف که توسط انجمن­ها (اتاق­های) بازرگانی ایجاد گردیده­اند، تشکیل می­شود. اما برای مثال دادگاه داوری بین­المللی لندن با موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم، سازمان­های ملی هستند که داوری دعاوی بین­المللی را برگزار می­کنند. به طور کلی سازمان­های داوری دو گونه هستند، یکی سازمان­های داوری که به موجب حقوق خصوصی ایجاد می­شوند و دیگری سازمان­های داوری که به موجب حقوق عمومی تشکیل شده­اند. در اینجا شرحی از برخی سازمان­های داوری مشهور در سطح بین­المللی اعم از خصوصی و عمومی بیان می­شود.

برخی از سازمان­های داوری مشهور در سطح بین­المللی عبارتند از:

دادگاه داوری بین­المللی اتاق بازرگانی بین­المللی (موسوم به داوری آی. سی. سی)، دادگاه داوری بین­المللی لندن، انجمن داوری آمریکا، موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم، کمیسیون داوری تجاری و اقتصادی بین­المللی چین، مرکز داوری بین­المللی سنگاپور، مرکز داوری بین­المللی هنگ کنگ، مرکز منطقه­ای داوری تجاری بین­المللی قاهره، مرکز داوری و میانجیگری سازمان مالکیت فکری جهانی، انجمن داوری تجاری ژاپن، هیات داوری تجاری کره، مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور، مرکز داوری تجاری بین­المللی بریتیش کلمبیا (وانکوور) و مرکز داوری بین­المللی اتاق اقتصادی فدرال اتریش. [16]

الف) دادگاه داوری بین­المللی اتاق بازرگانی (ICC)[17]

یکی از سازمان­های اتاق بازرگانی بین­المللی است که در سال 1919 تاسیس گردیده و مقر آن در پاریس (کشور فرانسه) می­باشد و اکنون بیشترین و گسترده­ترین مقبولیت را در صحنه تجارت بین­الملل دارد. اتاق در سال 1923 میلادی دادگاه داوری بین­المللی خود را برای اداره و نظارت بر داوری­ها تشکیل داد. در واقع آی. سی. سی. از طریق این نهاد امور سازمانی خود را در ارتباط با داوری پیگیری می­نماید.

گر چه آی. سی. سی از لحاظ اداری در پاریس واقع است، اما وظایفش را به طور کلی و در مورد داوری با مشورت کمیته­های ملی کشورهای عضو انجام می­دهد. این کمیته­ها هیاتی از داوران را در حوزه قلمرو خود دارند که در صورت لزوم برای تشکیل دیوان­های داوری آی. سی. سی. مورد استفاده قرار می­گیرند. محل داوری­های آی. سی. سی می­تواند در هر کشوری از پنج قاره جهان باشد و قواعد داوری اختصاصی آن بر همه داوری­های آ. سی. سی. در هر کجا که برگزار شوند، اعمال می­شود.

برای دادگاه داوری بین­المللی آی. سی. سی اختیارات نظارتی مشخصی وجود دارد که در اینجا می­توان به برخی از آنها اشاره نمود: این دادگاه تصمیم می­گیرد که آیا برحسب ظاهر موافقت نامه داوری وجود دارد یا نه، در شرایطی داور یا سر داور را انتخاب و نصب می­نماید، در شرایطی محل داوری را تعیین می­کند، حق­الزحمه داوران و هزینه­های داوری و مقدار پیش پرداخت اولیه آنها را معین می­کند، در مواردی داوری نامه را تصویب می­کند، درباره جرح داور تصمیم­گیری می­کند، مهلت­ها را تمدید می­کند و در آخر رای داوری را از لحاظ شکلی بررسی و تصویب می­نماید.

ب) دادگاه داوری بین­المللی لندن (LCIA)[18]

قدیمی­ترین سازمان داوری است که در سال 1893 تاسیس شده است. این دادگاه در آن زمان با عنوان اتاق داوری لندن شناخته می­شد. در اواخر دهه 1970 تجدید ساختار شده است.[19]

ج) انجمن داوری آمریکا AAA[20]

در سال 1926 تاسیس گردیده و فعالیت آن در همه رشته­های حقوقی و در تمامی نقاط ایالات متحده می­باشد. دفتر مرکزی آن در نیویورک است و در همه شهرهای عمده ایالات متحده دفاتر محلی دارد.

این انجمن حدود هشتاد سال است که خدمات داوری انجام می­دهد و دارای بیشترین حجم پرونده­های داوری (داخلی و بین­المللی) را در بین سازمان­های بین­المللی می­باشد. این سازمان با الگو گرفتن از قواعد داوری آنسیترال قواعد داوری تخصصی برای دعاوی بین­المللی، تجاری، ساختمانی و حقوق انحصاری (حق اختراع) تدوین نموده است. انجمن در سال 1996 «مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات» را به عنوان یک بخش جدا از خود برای اداره پرونده­های بین­المللی تاسیس کرده که دارای کارمندان اداری متخصص در دفتر نیویورک است. در سال 2001 میلادی نیز نخستین دفتر اروپایی این مرکز در دابلین آغاز به کار کرده است.[21]

د) موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم (AISCC)[22]

یک سازمان داوری سوئدی است که در سال 1917 میلادی توسط اتاق تجارت استکهلم که خود در سال 1902 میلادی تاسیس شده، تشکیل گردیده است. شهرت این موسسه در این است که در دوره معروف به جنگ سرد، انجمن داوری آمریکا و کمیسیون داوری تجاری خارجی روسیه توافق نمودند که قراردادهای بین موسسات روسی و آمریکایی به این سازمان ارایه شود. به این ترتیب در قراردادهای بین­المللی شوروی سابق و طرف­های غربی به طور معمول داوری موسسه استکهلم پیش­بینی می­گردید، بنابراین این موسسه به ویژه به تبع موقعیت جغرافیایی کشور سوئد که بین شرق و غرب واقع است، یک موسسه بی­طرف بین این دو بلوک شناخته می­شد. حتی پس از فروپاشی شوروی و در زمان حال نیز در قراردادهای تجاری که بین طرف­های روسی و سایر جمهوری­های استقلال یافته از شوروی سابق و طرف­های غربی منعقد می­شود از داوری این موسسه استفاده می­گردد. همچنین این موسسه شهرت خوبی در داوری­های پرونده­هایی که یک طرف آنها دولت یا نهادهای دولتی هستند، دارد.[23]

ه) کمیسیون داوری تجاری و اقتصادی بین­المللی چین (CIETAC)[24]

این کمیسیون که بزرگ­ترین موسسه در جمهوری خلق چین می­باشد، تحت نظارت «شورای چین برای توسعه تجارت بین­الملل» در سال 1956 تشکیل شده است و از این جهت تحت کنترل و نفوذ دولت چین قرار دارد. شورای چین یک مرکز پر قدرت برای تجارت با چین می­باشد و به طور معمول طرف­های چینی قراردادها اصرار بر داوری توسط این کمیسیون داوری دارند.

دفتر مرکزی این کمیسیون در پکن و دو شعبه فرعی آن یکی در شانگهای و دیگری در شن­ژن است. این کمیسیون حدود بیست دفتر رابط در شهرهای مختلف چین دارد. جلسات استماع داوری این سازمان که به طور معمول کوتاه است در چین برگزار می­شود، مگر این که خلاف آن توافق شده باشد.[25]

و) مرکز داوری بین­المللی هنگ کنگ (HKIAC)[26]

در سال 1985 میلادی تاسیس شد تا در آسیا و خاور دور یک محل داوری مستقل برای حل و فصل انواع اختلافات تجاری باشد. این مرکز در ابتدا توسط جامعه بازرگانان و دولت هنگ کنگ حمایت مالی می­شد، اما اکنون از لحاظ مالی خودکفا و مستقل از این دو است.[27]

ز) مرکز داوری بین­المللی سنگاپور (SIAC)[28]

در سال 1991 توسط دولت سنگاپور تاسیس گردید و اکنون به عنوان سازمانی غیر انتفاعی و مستقل از دولت فعالیت می­کند. این مرکز در سال­های کنونی به عنوان یک محل بی­طرف در آسیا برای داوری چینی­ها و اروپایی­ها شهرت یافته و مورد قبول نهادهای تجاری این دو ناحیه می­باشد. شمار پرونده­های ثبت شده در این مرکز در سال 2005 بیش از هفتاد عدد می­باشد.[29]

ح) مرکز منطقه­ای داوری تجاری بین­المللی قاهره (CRCICA)[30]

به موجب قراردادی بین کمیته مشورتی حقوقی آسیا ـ آفریقا و دولت مصر در سال 1983 و 1986 برای برپایی مرکزی بی­طرف در خاورمیانه و با درک نیازها و نگرانی­های طرفین دعاوی در جهان عرب تاسیس شد. هدف دیگر از تشکیل این مرکز استفاده از داوران کشورهای عربی برای انجام داوری­ها است، چیزی که ادعا می­شد سازمان­های داوری غربی به ندرت به آن اهتمام داشتند. مرکز داوری قاهره یک سازمان خواهر خوانده در کوالالامپور (مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور) دارد.[31]

ط) مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور (KLRCA)[32]

در سال 1978 در پایتخت مالزی تشکیل گردید. این مرکز تحت نظارت کمیته مشورتی حقوقی آسیا ـ آفریقا می­باشد و هدف از برپایی آن حل و فصل اختلافات تجاری و سرمایه­گذاری و توسعه داوری تجاری بین­المللی در منطقه آسیا ـ اقیانوسیه است.[33]

ی) مرکز داوری و میانجیگری سازمان مالکیت فکری جهانی[34]

در شهر ژنو قرار دارد. سازمان مالکیت فکری جهانی در سال 1994 این مرکز را برای ارایه خدمات میانجیگری و داوری برای اختلافات اشخاص خصوصی به ویژه در موضوعات فن­آوری و اختراعات ایجاد نمود. قواعد میانجیگری و داوری این مرکز با کمک گروهی از متخصصان داوری بین­المللی و دعاوی مالکیت فکری تدوین گردیده است. تسهیلات داوری و میانجیگری ارایه شده توسط این سازمان به طور خاص با هدف حل دعاوی مربوط به مالکیت فکری طراحی شده­اند. این مرکز در سطح بین­المللی همچنین به عنوان یک سازمان اصلی برای حل و فصل دعاوی نام­های دامنه شناخته می­شود.[35]

بند دوم: سایر سازمان­های حقوقی حل و فصل اختلافات بین­المللی

الف) کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)

مجمع عمومی سازمان ملل در دهه 1960 میلادی در پاسخ به لزوم ایفای نقشی فعال در رفع و کاهش موانع قانونی جریان تجارت بین­الملل در 17 دسامبر 1966 کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد را به منظور بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین­الملل و پیشبرد هماهنگی و یکپارچگی آن تاسیس نمود.

هدف از تاسیس آنسیترال عبارت است از یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین­الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانون­گذاری در موضوعات گوناگون حقوق تجارت بین­الملل. آنسیترال از نهادهای وابسته به سازمان ملل متحد است و اعضای آن از کشورهای عضو سازمان ملل متحد انتخاب می­گردد.

فعالیت آنسیترال در سه سطح سازماندهی شده و انجام می­گیرد: 1ـ نخستین و عالی­ترین سطح آنسیترال کمیسیون است. 2ـ سطح دوم فعالیت­های آنسیترال در گروه­های کاری انجام می­شود. 3ـ سطح سوم فعالیت­ها در دبیرخانه صورت می­گیرد.

وظیفه آنسیترال تهیه کنوانسیون­های بین­المللی جدید، قوانین نمونه و مقررات متحدالشکل، تشویق کشورها به پیوستن هر چه بیشتر به کنوانسیون­های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقررات متحدالشکل، ارتقای شیوه­ها و روش­ها جهت نیل به اعمال تفسیر واحد از کنوانسیون­های بین­المللی و مقررات متحدالشکل گردآوری و در اختیار گذاشتن اطلاعات مربوط به توسعه مقررات حقوق و سطح قانون­گذاری ملی کشورها، ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد.

روش کار آنسیترال، روش قانون­گذاری، تهیه کنوانسیون­ها، تهیه قانون نمونه، تهیه راهنماهای قانون­گذاری، تهیه مقررات (شروط نمونه).

روش قراردادی: قوانین طرفین در اعمال قوانین از پیش تهیه شده، حاکمیت اراده.

روش تبیینی: توضیح و شفاف­سازی موارد مبهم در قرارداد: از طریق انتشار مجموعه­ای از راهنماها، فعالیت­های صورت گرفته توسط آنسیترال، تهیه کنوانسیون مدت مرور زمان در ارتباط با فروش بین­الملل کالا (1974).

  • تهیه مقررات داوری آنسیترال (1976).
  • تهیه کنوانسیون ملل متحد در زمینه حمل و نقل دریایی کالا (قواعد هامبورگ 1978).
  • تهیه مقررات سازش آنسیترال (1980)
  • تهیه کنوانسیون راجع به قراردادهای فروش بین­المللی کالا (کنوانسیون وین 1980).
  • تهیه قانون نمونه داوری تجاری بین­الملل (1985) که در سال 2006 مورد تجدیدنظر قرار گرفت.
  • تهیه کنوانسیون راجع به بروات و سفته­های بین­المللی (1988).
  • قانون نمونه راجع به انتقالات بین­المللی اعتبار (1992).
  • قانون نمونه راجع به تهیه کالاها و ساختمان و خدمات (1994).
  • تهیه مقررات قانونی نمونه در خصوص تامین پروژه­های زیرزمینی توسط بخش خصوصی (2003).
  • تهیه و انتشار راهنمای قانون­گذاری مربوط به ورشکستگی (2004).

شروع فعالیت جمهوری اسلامی ایران در کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل از سال 1989 میلادی با عضویت در آن آغاز شد. در شهریور 1376 خورشیدی قانون نمونه داوری تجاری بین­المللی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. در اجلاس سی­ام این کمیسیون «قانون ورشکستگی برون مرزی» با شرکت نماینده جمهوری اسلامی ایران به تصویب رسید. پایان آخرین دوره عضویت ایران در این کمیسیون سال 2010 میلادی بوده است.

ب) مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات سرمایه­گذاری (ایکسید)[36]

در سال 1965 به موجب عهدنامه واشنگتن معروف به عهدنامه ایکسید و به منظور حفظ و موازنه منافع سرمایه­گذاران و کشورهای میزبان توسط بانک جهانی تاسیس گردید. هدف این مرکز ایجاد امکانات و آیین برای حل و فصل دعاوی حقوقی ناشی از (قراردادهای) سرمایه­گذاری است که بین یک دولت کشور متعاهد و یک سرمایه­گذار خارجی آن هم از کشور متعاهد دیگر ایجاد شده باشد، مشروط بر آن که طرفین بر حل اختلاف توسط داوری مرکز توافق باشند. براساس عهدنامه واشنگتن، آرای مرکز به عنوان یک تعهد بین­المللی عمومی کشورهای عضو عهدنامه اجرا خواهد شد. ایکسید خود سازمانی خودمختار و مستقل است که داوری می­تواند در داخل آن واقع شود. این مرکز ارتباط نزدیکی با بانک جهانی دارد، به گونه­ای که مقر آن در دفتر مرکزی بانک جهانی در ایالت واشنگتن دی. سی می­باشد و رئیس شورای اجرای آن، رئیس بانک جهانی است و در این شورا هر کشور عضو یک رای دارد که به طور معمول این رای توسط نماینده آن کشور در بانک جهانی اعمال می­شود. همه اعضای ایکسید اعضای بانک جهانی هم هستند.

مقررات عهدنامه ایکسید با مقررات و قواعدی که توسط شورای اداری ایکسید پذیرفته می­شوند تحت عنوان و مقررات و قواعد ایکسید تکمیل می­گردد. آخرین اصلاحات مقررات و قواعد ایکسید که توسط شورای اداری ایکسید پذیرفته شده، از تاریخ 10 آوریل 2006 به اجرا درآمده است. این مقررات و قواعد شامل مقررات اداری و مالی، قواعد آیین تاسیس برگزاری [رسیدگی] میانجیگری و داوری (قواعد تاسیس)، قواعد آیین برگزاری [رسیدگی] میانجیگری (قواعد میانجیگری) و قواعد آیین برگزاری [رسیدگی] داوری (قواعد داوری) می­باشد.

رجوع به داوری ایکسید به طور کامل اختیاری است و طرفین دعوا باید با داوری ایکسید موافقت کرده باشند، اما همه کشورهای عضو ایکسید به موجب عهدنامه ملزم هستند که آرای داوری ایکسید را شناسایی و اجرا نمایند.

تا تاریخ 4 نوامبر 2007، تعداد 155 کشور عهدنامه ایکسید را امضا کرده­اند. از این تعداد در 143 کشور عهدنامه از تصویب گذشته و به اجرا درآمده است. در مرکز داوری ایکسید تا 13 نوامبر 2008، تعداد 152 پرونده رسیدگی و مختومه شده و 123 پرونده در جریان است. ایران عضو این عهدنامه نیست.

مرکز داوری ایکسید از سال 1978 میلادی قواعد خاصی را برای فراهم نمودن تسهیلات و ارایه امکانات برای اداره و برگزاری داوری در دعاوی ناشی از قراردادهای سرمایه­گذاری که دولت طرف آن یا دولت شخص خارجی طرف دعوا (سرمایه­گذار) عضو عهدنامه نباشند، پیش­بینی نموده است. این قواعد در سال 2006 مورد بازبینی قرار گرفته است. به این ترتیب این مرکز امکانات اضافی ارایه می­دهد و تا کنون تعدادی داوری را نیز تحت این قواعد به انجام رسانده است. باید در نظر داشت که عهدنامه ایکسید بر داوری­های تحت این قواعد قابل اعمال نخواهد بود. آرای صادره تحت این قواعد برای دولت­ها همچون آرای داوری عهدنامه ایکسید، الزام­آور نیست، اما به هر حال چنین آرایی به موجب عهدنامه نیویورک یا سایر عهدنامه­های دوطرفه یا چندطرفه برای اجرای آرای داوری قابل اجرا خواهند بود.[37]

ج) حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی

روش حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی ترکیبی از روش­های مختلف حل اختلاف است که در مجموع از هر دسته از روش­های سیاسی و حقوقی متمایز است. آغاز این روش رسیدگی مشورت اجباری بین دولت­های طرف اختلاف است که یک روش سیاسی حل اختلاف است و در پی انقضای مهلتی معین تشکیل مرجع رسیدگی پیش­بینی شده است. که نوعی نهاد قابل مقایسه با داوری و یا حتی سازش محسوب می­شود و پس از انجام وظیفه منحل می­شود. در عین حال این مرجع رسیدگی ها حکم صادر نمی­کنند و گزارش می­دهند که تصویب یا عدم تصویب آن بستگی به نظر رکن حل اختلاف دارد که در واقع همان شورای سازمان است. و عملا ملاحظات سیاسی در کار آن دخالت دارد. به علاوه وجود رکن استینافی در این نظام در مقابل خصیصه­ای کاملا قضایی به این نظام می­بخشد. و به این ترتیب نهایتا نمی­توان نظام مزبور را قاطعانه در زمره روش­های حقوقی یا سیاسی دانست اما با توجه به اینکه نظام مزبور در پی اصلاحات دور اروگوئه گرایش بیشتری به سمت (قاعده مندی)و قضایی شدن یافته است و وزن و اعتبار عوامل حقوقی در آن بیشتر شده است. بهتر است شبه قضایی خوانده شود تا شبه سیاسی.[38]

مرحله اول : مشورت

در صورتیکه بین دو دولت اختلافی پیش آید اولین مرحله رسیدگی به این صورت است که طرفین به صورت خارج از تشریفات و مقررات با یکدیگر به گفتگو بنشینند که به آن اطلاعیه گفته می­شود. این اطلاعیه عملا می­تواند منتهی به گفتگوی رسمی دو دولت شود و اگر به توافقی برسند نتایج به سازمان اعلام می­شود. در ماده 4 بندهای یک و دو به اصل مشورت به عنوان اولین اقدام در جهت رفع اختلافات اشاره شده و اعضا را متعهد به انجام آن دانسته است.

درخواست مشورت کتبی بوده و حتما دلایل درخواست و توضیحات مبنای حقوقی شکایت در آن باید قید شود طرف متعاهد باید ظرف 10 روز پاسخ داده و ظرف 30 روز با حسن نیت وارد مشورت شود این مشورت در طی 60 روز که برای 60 روز دیگر نیز قابل تمدید است صورت می­گیرد. مشورت محرمانه بوده و به اطلاع رکن حل اختلاف سایر کشورها و کمیته­های مربوط می­رسد. متعاهدین باید تمام تلاش خود را برای رسیدن به نتیجه انجام دهند ولی اگر به نتیجه نرسند و یا طرف متعاهد وارد مشورت نشود در هر مرحله بعد از عضو شاکی می­تواند درخواست تشکیل هیئت رسیدگی را بنماید.[39]

مرحله دوم : رویه­های اختیاری

در زمان مشورت رویه­های اختیاری دیگری نیز که رویه­هایی اصولا دیپلماتیک هستند وجود دارند که عبارتند از مساعی جمیله ـ سازش و میانجیگری که عمدتا با مشارکت مدیر کل صورت می­گیرد باید توجه نمود که این سه روش بر خلاف مشورت الزامی نبوده و تنها با توافق طرفین صورت می­گیرد به کارگیری سه روش فوق­الذکر نه تنها قبل از تشکیل هیات رسیدگی امکان پذیر باشد. بلکه در طول کار هیئت نیز انجام آن میسر بوده و این نشان دهنده تمایل قانون­گذار به حل و فصل اختلافات براساس توافق طرفین و از طریق داوری می­باشد تا بر اساس تصمیمات و نظرات یک مرجع رسمی و حقوقی. در مورد موضوعاتی که دو طرف به وضوح مشخص کرده­اند، داوری سریع می­تواند حل اختلاف را تسریع کند.

توسل به داوری منوط به توافق طرفین است، جز در مورد موضوعاتی که در موافقت نامه یا به ان تصریح شده است. طرفها بر اجرای رای داوری توافق میکنند و آرا داوری به رکن شورا یا کمیته مربوطه موافقت نامه اعلام میشود و در هر حال مواد 21و22 درمورد نظارت بر اجرا و جبران و تعلیق امتیازات یا در نظر گرفتن تغییرات لازم اعمال می­شود.

این نکته حائز اهمیت است که داوری در سازمان تجارت جهانی با آنچه در حقوق بین­الملل و تجارت بین­الملل وجود دارد متفاوت می­باشد و لذا داوری در سازمان تجارت جهانی خیلی متداول نیست، زیرا در گات داوری دارای قواعد خاصی نیست و درعین حال عنصر قضایی در آن وجود ندارد بلکه هدف از داوری در آن عمدتا دستیابی به یک سازش منصفانه است تا حل و فصل قضایی دبیرخانه سازمان جهانی تجارت به هیات­های نمایندگی به ویژه در مورد جنبه­های حقوقی، تاریخی و شکلی موضوعات کمک کرده و حمایت­های مربوطه را ارائه می­کند.

یک کارشناس حقوقی از دوایر همکاری فنی سازمان با حفظ بی­طرفی دبیرخانه در اختیار کشورهای در حال توسعه قرار می­گیرد.[40]

مرحله سوم : تشکیل هیئت رسیدگی

درخواست تشکیل هیئت رسیدگی پس از عدم موفقیت راه­های قبل به رکن حل اختلاف داده می­شود و این رکن در اولین جلسه پس از اینکه درخواست در دستور کار قرار گرفت تشکیل یا عدم تشکیل هیئت را تصویب می­کند. درخواست باید کتبی باشد. اعضای هیئت رسیدگی که سه نفر هستند و قبلا پنج نفر بودند از سوی دبیر خانه به طرفین معرفی می­شوند. این اعضا از میان افراد دولتی یا غیر دولتی که قبلا در هیئت­های نمایندگی کار کرده و یا نماینده دولتها در گات شورا یا کمیته و... می­باشند. و در عین حال حقوق یا سیاست یا تجاری یک عضو خدمت کرده باشند انتخاب می­گردند. در مورد کشورهای در حال توسعه در صورت درخواست دولت مذکور یکی از اعضای هیات باید از کشور در حال توسعه باشد.

وظایف هیات رسیدگی عبارتند از:

- کمک به رکن حل اختلاف در ایفای مسئولیت­هایش

- ارزیابی عینی مساله مطروحه و حقایق موضوع

- دستیابی به یافته­هایی که رکن را در ارائه توصیه یا صدور حکم کمک کند

- مشورت با طرف­های اختلاف و دادن فرصت کافی برای یافتن راه حل مرضی­الطرفین

هیئت رسیدگی می­تواند از هر فردی یا رکنی اطلاعات یا نظرات فنی کسب کند. که محرمانه بوده. هیئت گزارش خود را بدون حضور طرفین اختلاف تهیه کرده و عقاید اعضا بدون ذکر نام درج می­شود. گزارش نها

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:49 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مقایسه مزایا و معایب مکانیزم حل و فصل اختلاف در گات و سازمان تجارت جهانی

نظام حل و فصل اختلاف سابق با وجود ایراداتی که بر آن وارد بود به عنوان یک نظام منحصر به فرد بین­المللی برای رسیدگی به اختلافات بین دول قلمداد شده است. از دلایل ارایه شده برای منحصر به فرد بودن نظام گات در مقایسه با سایر توافق نامه­های بین­المللی تکیه بر استفاده از تمام روش­های دیپلماتیک و حقوقی موجود و نیز تاکید بر استفاده و به کارگیری مقررات خود گات به جای استفاده از سایر مقررات بین­المللی. از دیگر امتیازات گات تمایز بین (تخلف همراه با نقض) و (تخلف بدون نقض) به نحوی که دول عضو را ملزم می­نماید نهایت تلاش خود را جهت اجرای مقررات گات به کار گیرند. از دیگر امتیازات معمولا به ویژه در نظام­ها و قراردادهای تجاری بین دول در سطوح بین­المللی نقض مقررات یک توافق­نامه زمانی به مراجع حل اختلاف ارجاع می­شود که متضمن ورود و زیانی به دولت و دول جامعه بین­المللی باشد. به عبارت دیگر مادام که نقض تعهدات بین­المللی منجر به خسارت نشده مسئولیتی به دنبال نمی­آورد لیکن بر اساس مقررات گات صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف محسوب شده و عضو یا اعضای متخلف موظفند اقدامات جدی و عملی را در به کارگیری مقررات آن و اصلاح روش­های خود به عمل آورند. در نهایت دو امتیاز دیگر گات اولا هدف عمده و اساسی ماده 23 آن است که به هر وسیله ممکن در اسرع وقت اقدامات خلاف مقررات گات متوقف شود که برای این منظور می­توان متوسل به هر گونه داوری قضاوت و یا رجوع به سایر مراجع اداری نمود.

ثانیا: به کارگیری مراجعه و استفاده از مقررات حل و فصل اختلافات در گات بیشتر از سایر مقررات مشابه در زمینه­های بین­المللی بوده و این نشانگر کارآیی بهتر این نظام می­باشد.[1]

2) معایب گات

1ـ پراکندگی مقررات مربوط به حل اختلافات در پیمان گات بود که یک تشکیلات ثابت منسجم را برای رسیدگی به اختلافات در نظر نگرفته بود.

2ـ راه­های مناسبی وجود نداشت که نظام گات بتواند موثر عمل کرده و حاکمیت قانون را به نحو مستحکم­تری جامه عمل بپوشاند.

3ـ رویه خاصی برای رسیدگی به اختلاف موجود بین کشورهای در حال توسعه عضو گات و کشورهای توسعه یافته نبود.

4ـ این که در مواعد و زمان­بندی مراحل مختلف در مقررات راجع به حل و فصل اختلاف ابهام وجود داشت.

5ـ نوعی حق وتو برای اعضای و بلوکه کردن تصمیمات هیات رسیدگی توسط دولت و عضو ذینفع بود بدین معنا که اگر دولتی تصمیمات و گزارش Panel را مخالف منافع خود می­دید با رای منفی از اجرای آن جلوگیری می­کرد به طور نمونه وتوی آمریکا در خصوص واردات موز 1993.

6ـ این که سیستم نظارت قوی بر اجرای تصمیمات هیات رسیدگی وجود نداشت و در صورت درخواست تجدیدنظر نسبت به تصمیم هیات رسیدگی مرجعی وجود نداشت که موضوع به آن ارجاع گردد.

7ـ مهمترین مشکل نظام حل و فصل اختلافات گات وجود مراجع مختلف رسیدگی بود. مراجعی که در برخی مسایل تجاری دارای صلاحیت متداخل بودند و تصمیمات متعدد اتخاذ می­نمودند.

8ـ یکی دیگر از ایرادات مهم گات این بود که بعد از آن که تقاضای مجوز برای تعلیق امتیازات به موجب بند دو ماده 23 مورد مخالفت واقع می­شود و رویه اجماع موجب سد شدن این تقاضاها می­شود بسیاری از کشورهای شاکی به طور یک جانبه به اقدام متقابل متوسل می­گشتند در صورتی که هدف این نظام جلوگیری از عمل متقابل یک جانبه بود که به تجارت لطمه می­زد.[2]

3) مزایای سازمان تجارت جهانی

1ـ یکی از مهمترین مزایا این بود که توانسته اعضا را ترغیب نماید تا اختلافات خود را به آسانی بدون رجوع به هیئت حل اختلاف سازمان تجارت جهانی حل و فصل نمایند و در نتیجه تعداد زیادی اختلافات که توسط مصالحه دو جانبه و اجتناب از دعوای رسمی حل و فصل شدند.

2ـ نظام یکپارچه حل اختلاف: تفاهم نامه حل و فصل اختلاف بر تمام موافقت­نامه­های تحت پوشش موافقت نامه سازمان تجارت جهانی حاکم است و صلاحیت نظام جدید حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی به طور قابل توجهی گسترده است.

3ـ گرایش به سمت قاعده­مندی و قضایی شدن: ماهیت اجباری رسیدگی ارگان رسیدگی در سازمان و نداشتن حق اقدام متقابل یک جانبه اجرای برخی از اصول حقوق بین­الملل را در زمینه حل و فصل اختلافات محدود می­کند. از جمله اصول باید به آزادی انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف طبق ماده 23 منشور ملل متحد و حق توسل به اقدام متقابل در پاسخ به نقض مستمر تعهدات بین­الملل اشاره کرد.

4ـ تصویب نظام حل و فصل اختلاف: نوآوری­هایی که به تقویت نظام حل و فصل اختلاف منجر شده­اند.

5ـ نظارت بر اجرا نیز یکی از نکات مثبت نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی و موجب تقویت اعتماد به این نظام است که در چارچوب گات 1947 به این صورت نبوده است.[3]

4) معایب سازمان تجارت جهانی

عدم برخورداری نظام حمایت اعضا: در این زمینه بین آن می­رود که وضع مانند سابق ادامه نیابد و دولت­ها رغبت کمتری به مشارکت در رویه حل اختلاف داشته باشند.

ـ اقدامات موقتی: در بسیاری موارد ممکن است در طول رسیدگی صدور قرار تامین یا اقدامات موقتی ضروری باشد که تا زمان روشن شدن تکلیف اختلاف از ورود زیان بیشتر به سایر اعضا جلوگیری شود.[4]

بند سوم) سازمان­های دعاوی خاص

برای رسیدگی به پیامدهای اقتصادی و تضییع حقوق اشخاص ناشی از وقایعی که بر افراد متعددی اثر می­گذارند، مانند ملی یا مصادره کردن اموال اتباع کشورهای دیگر، انقلاب­ها و جنگ­ها، سازمان­های دعاوی خاص در قالب دیوان یا کمیسیون­های دعاوی تشکیل شده­اند. این سازمان­ها که در واقع برای اهداف خاصی تشکیل می­شوند، حل و فصل نوع خاصی از دعاوی را برعهده دارند و به طور معمول گونه­ای داوری غیر ملی برگزار می­کنند. اشخاصی که در این باره ادعایی دارند، مشروط به آن که داخل در صلاحیت­های این سازمان­ها باشد، باید ادعایشان را به این مراجع ارایه نمایند. در این موارد اغلب دادگاه­های ملی فاقد صلاحیت رسیدگی خواهند بود.

این سازمان­ها عموما به موجب یک توافق­نامه، عهدنامه یا سند بین­المللی برای حل و فصل اختلافات و دعاوی بین دولت­ها یا اتباع آنها (از دولت دیگر) تشکیل می­شوند. به طور کلی ایجاد سازمان­های دعاوی خاص، بخشی از حل و فصل کلی دعاوی سیاسی بین دولت­های درگیر می­باشد.

سازمان پس از تشکیل، آماده پذیرش دعاوی خواهد بود. ماهیت سازمان و مبنای صلاحیت آن ایجاب نمی­کند که در عموم دعاوی بین خواهان­ها و طرف­هایی که علیه آنها ادعایی مطرح می­شود، توافق­نامه رسمی داوری وجود داشته باشد. طرفی که علیه او اقامه دعوا می­شود، اغلب دولت­ها یا سازمان­های دولتی می­باشند که از قبل صلاحیت و اختیار دیوان را در رسیدگی به این دعاوی پذیرفته­اند، از سویی ارایه رسمی ادعا از سوی خواهان به سازمان، پذیرش صلاحیت سازمان از طرف خواهان محسوب می­شود. این موضوع در واقع به نوعی قبول یک ایجاب موجود مبنی بر حل و فصل دعوی توسط سازمان (داوری) می­باشد.

بنابراین رای سازمان­های دعاوی خاص باید تحت عهدنامه نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی، طبق روال معمول قابل اجرا باشد. افزون بر این، به طور معمول اسناد تاسیس این گونه سازمان­ها در صورت نیاز ساز و کاری برای اجرای رای تعیین می­کنند.

سازمان­های دعاوی خاص به لحاظ مسایل قانون ماهوی و شکلی و همچنین حجم زیاد پرونده­های تحت رسیدگی، نقش به سزایی در توسعه داوری بین­المللی داشته­اند. در ذیل به عنوان نمونه به معرفی دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده (آمریکا) خواهیم پرداخت.

دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده (آمریکا)

پیش از پیروزی انقلاب اسلامی، ایران و ایالات متحده آمریکا سالانه حدود شش میلیارد دلار مبادلات تجاری متقابل داشتند. نه تنها اتباع آمریکا سرمایه­گذاری چشمگیری در ایران داشتند، بلکه ایران نیز در کشور آمریکا و بسیاری از کشورهای غربی میلیاردها دلار سرمایه­گذاری کرده بود.

در جریان قیام مردمی ایران و پس از پیروزی انقلاب اسلامی (سال 1357 خورشیدی برابر با سال­های 1978 تا 79 میلادی) تنش و خصومت سیاسی بسیار عمیق و شدیدی بین دو کشور به وجود آمد. تنفر شدید مردم ایران از رفتار و اقدامات آمریکا نسبت به ایران و اعتراض آنها، به تسخیر سفارتخانه آمریکا و گروگان­گیری کارمندان آن در تهران در تاریخ 13 آذر ماه 1358 (برابر با 4 نوامبر 1979 میلادی) منجر شد که اوج بحران در روابط ایران و آمریکا محسوب می­شود. با وقوع گروگان­گیری که در ان 52 تن از اتباع آمریکایی در درون سفارت توقیف گردیدند و این احتمال که ایران ممکن است پول­های خود را از کشور آمریکا خارج نماید، دولت ایالات متحده در تاریخ 14 نوامبر 1979 با فرمان رئیس جمهور وقت (جیمی کارتر) همه اموال ایران در قلمرو صلاحیت قضایی آمریکا را مسدود نمود. افزون بر این، اتباع آمریکا نیز دعواهایی علیه ایران در برخی از کشورهای دیگر اقامه نمودند و در آن کشورها نیز اموال ایران را توقیف کردند.

پس از مسدود نمودن این اموال بخش عظیمی از آنها در دعاوی قضایی که در ایالات متحده و دادگاه­های خارجی علیه ایران اقامه شد، توقیف گردید. همچنین آمریکا تحریم­های شدیدی علیه ایران اعمال نمود.

در 19 ژانویه 1981 میلادی برابر با 29 دی ماه 1359 خورشیدی با وساطت دولت الجزایر، ایران و ایالات متحده موافقت­نامه­های حل بحران و اختلاف امضا نمودند که به «بیانیه­های الجزایر» یا «موافقت­نامه­های الجزایر» معروف هستند.

بیانیه­های الجزایر را سه سند اصلی تشکیل می­دهند که همزمان در یک تاریخ (19 ژانویه 1981) امضا شده­اند:

سند نخست، «بیانیه دولت دموکراتیک و مردمی جمهوری الجزایر» است که بیانیه کلی یا عمومی نیز نامیده می­شود. این بیانیه شرایط عمومی حل اختلافات را پیش­بینی می­کند. به موجب بند «ب» این بیانیه، دولت­های ایران و آمریکا موافقت کرده­اند به تمامی دعاوی بین هر یک از دو دولت با اتباع دولت دیگر خاتمه داده و ترتیب حل و فصل و خاتمه آنها را از طریق یک داوری الزام­آور بدهند.

سند دوم، «بیانیه حل و فصل دعاوی» است که در واقع مبنای آن بند «ب» بیانیه عمومی می­باشد.

سند سوم، سندی است با عنوان «تعهدات» که یک سند اجرایی است و مبنای آن بند 2 بیانیه عمومی می­باشد.[5]

گفتار چهارم: اتاق بازرگانی بین­المللی ICC

بند اول: تاریخچه اتاق بازرگانی بین­المللی

اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC)[6] توسط عده­ای بازرگان و تجار بخش خصوصی پس از جنگ جهانی اول در سال 1919 و در شهر آتلانتیک با هدف خدمت به تجارت جهانی از طریق ترویج مبادلات و سرمایه­گذاری، گشایش بازارهای جهان به روی کالاها و خدمات و جریان آزاد سرمایه ایجاد شد. این اتاق بزرگ­ترین و مهم­ترین تشکل سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی است که به صورت یک سازمان بین­المللی غیر دولتی (NGO)[7] تشکیل گردیده است و در صحنه بازرگانی بین­المللی حضور و نقش موثری داشته است. به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان­های بین­المللی تخصصی مانند سازمان تجارت جهانی (WTO)، [8] سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا (OECD)، [9] شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (UNCTAD)[10] و امثال آنها می­باشد. ایتن کلمانته[11] نخستین رئیس این سازمان که سابقاً وزیر بازرگانی کشور فرانسه بوده است نقش موثری در ایجاد و استقرار این سازمان جهانی داشت و تحت نظارت وی دبیرخانه بین­المللی سازمان در شهر پاریس تاسیس گردید. وی همچنین در ایجاد دیوان بین­المللی داوری در سال 1923 نقش موثری داشته است. اتاق بازرگانی بین­المللی در طول عمر تشکیل خود در صحنه بازرگانی بین­المللی حضور چشمگیری داشته است. مانند اقدام اتاق بازرگانی در تهیه قواعد داوری و همچنین تاسیس یک دیوان داوری بین­المللی که از سال 1923 صورت گرفت اقدام موثر و مفیدی در سطح جهانی بوده است. هزاران داوری براساس قواعد این اتاق صورت گرفته است. به خاطر شیوه نظارت دیوان بین­المللی داوری اتاق بازرگانی بر داوری­ها می­توان گفت سیستم داوری اتاق بازرگانی از اهمیت خاصی برخوردار است.[12]

بند دوم: اهداف اتاق بازرگانی بین­المللی

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین­المللی عبارت است از تسهیل مراودات بازرگانی، هماهنگی فعالیت­های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی، رفع موانع و مشکلات آن، تقویت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد، تسریع و روان­سازی مبادلات تجاری با تاکید بر نقش بخش خصوصی، هماهنگی و یکسان­سازی عرف­ها و رویه­های تجاری در زمینه­های مختلف و سرانجام حفظ منافع دست­اندرکاران تجارت و بازرگانی بین­المللی در کشورهای جهان. گر چه هدف و محور همه این فعالیت­ها و اقدامات، بخش خصوصی اقتصادی می­باشد که اتاق خود را در برابر آنها مسئول می­داند، اما هر گاه لازم باشد اتاق با بخش­های دولتی تجاری و اقتصادی در کشورهای مختلف نیز همکاری و هماهنگی لازم را به عمل می­آورد. از آنجا که اتاق بازرگانی بین­المللی، بزرگ­ترین و موثرترین سازمان بین­المللی است که محل تجمع بخش خصوصی کشورهای مختلف با هر گونه نظام اقتصادی است، مورد توجه خاص سیاست­گزاران و رهبران اقتصادی و سیاسی جهان می­باشد، به نحوی که پس از تشکیل سازمان تجارت جهانی (1994)، اتاق بازرگانی بین­المللی در کلیه برنامه و طرح­های سازمان یادشده مستقیم مشارکت دارد و مستمر مورد مشورت قرار می­گیرد.

اتاق بازرگانی بین­المللی برای تحقق اهداف خود طرح­ها و برنامه­های گوناگونی را متناسب با نیازها و درخواست­ها، به اجرا می­گذارد. برای شناخت این نیازها و مشکلات و یافتن راه­حل­ها و تهیه طرح­ها و برنامه­ها نیز با تجار و بازرگانان بخش خصوصی و به ویژه با اتاق­های بازرگانی کشورهایی که کمیته ملی اتاق در آنها تشکیل شده در تماس می­باشد و تبادل نظر می­کند. در برخی زمینه­های تخصصی نیز اتاق بازرگانی بین­المللی ابتکارهای خاصی ارایه کرده یا برنامه­های منحصر به فردی را اجرا نموده است. یکی از این ابتکارها و برنامه­های مهم اتاق برای تحقق اهداف آن، تاسیس نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی بوده است.[13]

بند سوم: ساختار اتاق بازرگانی بین­المللی

اتاق بازرگانی بین­المللی به موجب اساس­نامه­ای اداره می­شود که در سال تاسیس آن (1919) به تصویب «شورای جهانی» اتاق رسیده است. مقر و محل اصلی اتاق بازرگانی بین­المللی در پاریس است، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و چنان که اشاره شد، یک سازمان بین­المللی خصوصی و غیر دولتی مستقل (NGO) محسوب می­شود.

بالاترین مقام اجرایی اتاق، رئیس آن است که از بین شخصیت­های تجاری موجه و معتبر در بخش خصوصی و توسط «شورای جهانی» اتاق انتخاب و منصوب می­شود و هم اکنون یک بازرگان لبنانی (آقای عدنان قصار) مقیم پاریس است. «شورای جهانی» عالی­ترین مرجع تصمیم­گیری و سیاست­گذاری اتاق است و در واقع مجمع عمومی اتاق به شمار می­رود. «شورای جهانی» متشکل از هیات نمایندگان بخش خصوصی در کشورهای مختلف است که از طریق «کمیته ملی» اتاق در هر کشور معرفی می­شود. رکن دیگر اتاق «هیات اجرایی» (هیات رئیسه) است که می­تواند تا 30 عضو داشته باشد و در حال حاضر 25 عضو دارد. اعضای هیات اجرایی با پیشنهاد رئیس اتاق و تصویب «شورای جهانی» آن به مدت سه سال منصوب می­شوند و وظیفه آن اجرای مصوبات و تصمیمات این شورا است. «دبیرخانه بین­المللی» رکن دیگر از سازمان اتاق است که کار آن ایجاد هماهنگی بین بخش­های مختلف اتاق و نیز انجام ارتباطات اتاق با اعضا و سایرین است.

ساختار میانی اتاق بازرگانی مشتمل است بر کمیسیون­های تخصصی، گروه­های کاری تخصصی و واحدهای سازمانی مستقل. کمیسیون­های مختلف مهم­ترین واحد سازمانی اتاق است که هر کدام عهده­دار بررسی و مطالعه در یکی از عرصه­های تجارت بین­المللی می­باشند و زیر نظر دبیرخانه فعالیت می­کنند اعضای کمیسیون­های اتاق بازرگانی از بین متخصصان رشته­ی مربوط انتخاب می­شوند و زیر نظر دبیر کمیسیون انجام وظیفه می­کنند. افزون بر این، گروه­های کاری تخصصی نیز برحسب نیاز تشکیل می­شود که کار آنها انجام پروژه­های تحقیقاتی است. واحدهای سازمانی مستقل که در داخل چارچوب اتاق ایجاد شده­اند وظایف و اختیارات گسترده­تری دارند و هر یک در یکی از حوزه­های مربوط به تجارت بین­الملل فعال می­باشند. واحدهای سازمانی به صورت مستقل و دایمی تشکیل شده­اند، در حالی که گروه­های کاری پس از انجام کار یا پروژه­ی مربوط، منحل می­شوند.

ICC دارای 15 کمیسیون می­باشد. این کمیسیون­ها متشکل از کارشناسان برجسته با ملیت­های مختلف­اند و به صورت دوره­ای جلساتی در پاریس یا محل­های دیگر جهان تشکیل می­دهند و سیاست­های بازرگانی را در زمینه­های مختلف تدوین می­کنند و به سازمان­های بین­المللی و دولت­ها پیشنهاد می­نمایند. کمیته­های ملی نیز می­توانند برحسب علاقه و توجهی که به موضوعات مورد رسیدگی دارند به این جلسات نماینده بفرستند. 15 کمیسیون ICC در بخش­های زیر مشغول به فعالیت هستند:

ضد فساد مالیAnti corruption
داوریArbitration
شیوه و عملکرد فنون بانکداریBanking Technique Practice
تجارت در جامعهBusiness in Society
مقررات و رویه­های بازرگانیCommercial Law and Practice
رقابتCompetition
گمرک و مقررات تجارتCustoms and Trade Regulation
تجارت الکترونیک، فن­آوری اطلاعات و مخابراتE-Business، IT and Telecoms
محیط زیست و انرژیEnvironment and Energy
خدمات مالی و بیمهFinancial Services and Insurance
مالکیت فکریIntellectual Property
بازاریابی و تبلیغاتMarketing and Advertising
مالیاتTaxation
سیاست تجاری و سرمایه گذاریTrade and Investment policy
حمل و نقل و خدمات پشتیبانیTransport and logistics

اعضای ICC در بیش از 90 کشور دنیا یک ساختار رسمی برای این سازمان ایجاد کرده­اند که به آن کمیته­های ملی می­گویند. در کشورهایی که کمیته ملی وجود ندارد سازمان­ها یا شرکت­هایی مانند اتاق­های بازرگانی یا انجمن­های صنعتی می­توانند مستقیم به عضویت درآیند. ICC از طریق شبکه کمیته­های ملی به دولت­ها مرتبط می­گردد.[14]

گفتار پنجم: کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC Iran) و ارکان آن

کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی در سال 1342 در ایران آغاز به کار کرد و پس از یک دوره وقفه کوتاه پس از سال 1357، در سال 1364 دوباره فعالیت خود را آغاز نمود. در ابتدای فعالیت دوره جدید، چهار کمیسیون «شیوه و عملکرد بانکداری»، «حمل و نقل و خدمات پشتیبانی»، «بیمه» و «امور حقوقی و داوری» هر یک به سرپرستی یکی از متخصصان برجسته آن حرفه و عضویت اعضای کمیته ایرانی ICC آغاز به کار کرد. کمیته ایرانی ICC در ایجاد ارتباط گسترده بین کمیسیون­های خود با کمیسیون­های معادل در پاریس از یک طرف و ایجاد ارتباط بین اعضای هر کمیسیون از سوی دیگر و همچنین انتقال اطلاعات ICC به آنان و به دولت و همچنین انتقال دیدگاه اعضای ایرانی به ICC، فعالیت می­نماید.

در سال 1385 دو کمیسیون جدید در کمیته ایرانی تحت عناوین «تجارت الکترونیکی، فناوری اطلاعات و مخابرات» و «خدمات مالی» هر یک به سرپرستی یکی از اعضای هیات علمی دانشگاه­ها آغاز به کار کرده است و خدمات گسترده­ای را در دو زمینه فوق، که در چند سال کنونی در جهان گستردگی بسیاری پیدا کرده، در اختیار اعضا می­گذارد. همچنین از اواخر سال 1387، کمیسیون جدید «محیط زیست و انرژی» تاسیس شد و با حضور شرکت­های مرتبط با انرژی و محیط زیست از جمله شرکت ملی نفت ایران و... فعالیت خود را آغاز کرده و حضور جدی در کمیسیون معادل در پاریس را پایه­گذاری کرده است.

کمیته ایرانی ICC تلاش نموده است اعضای خود را ترغیب نماید تا در جلسات کمیسیون­های پاریس و یا در سمینارها و کنگره­های ICC که در نقاط مختلف جهان برگزار می­گردد، شرکت نمایند. حضور کارشناسانه دبیران کمیسیون­ها و اعضای آنان در فعالیت­های ICC باعث گردیده که کمیته ایرانی در منطقه خاورمیانه یکی از کمیته­های ملی بسیار فعال ICC قلمداد شود.

برگزاری جلسات کمیسیون­ها، برگزاری سمینارها و دوره­های آموزشی تخصصی، انتشار اخبار و اطلاعات مربوط به اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC)، ترجمه و چاپ و انتشار کتب منتشره توسط ICC، ارایه خدمات مشورتی به اعضا و... از جمله فعالیت­ها و خدمات دیگر کمیته ایرانی ICC به شمار می­آیند.[15]

ارکان کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC Iran)

مطابق با اساس­نامه کمیته ایرانی ICC، اعضای کمیته ایرانی، مجمع عمومی را تشکیل می­دهند و شورای کمیته ایرانی (متشکل از 24 عضو) از بین اعضای کمیته ایرانی و برای مدت سه سال با اکثریت نسبی آرا انتخاب می­شوند. هیات رئیسه کمیته ایرانی مرکب از هشت نفر می­باشد که توسط شورای کمیته ایرانی برای مدت دو سال با اکثریت نسبی آرا انتخاب می­گردند. دبیر کل کمیته ایرانی به پیشنهاد رئیس کمیته ایرانی و تایید هیات رئیسه برای مدت دو سال برگزیده می­شود.[16]

[1] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، پایان نامه، دانشگاه تهران.

[2] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، همان.

[3] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، همان.

[4] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان، ص 74.

[5] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان، ص 76.

[6] . International chamber of commerce

[7] . Non Government organization

[8] . World trade organization

[9] . organization for Economic cooperation and Development

[10] . United Nations council for Trade and TDevelopment

[11] . Etienne Clemente

[12] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی، چاپ اول، 1380، صص 20-19.

[13] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 19.

[14] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 21.

[15] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 24.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:47 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

معرفی شیوه­های جایگزین یا غیرقضایی حل و فصل اختلافات

گفتار اول: مفهوم شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR)[1]

شیوه­های جایگزین یا غیرقضایی حل و فصل اختلاف که اختصارا «آی. دی. آر» نامیده می­شود به همه روش­هایی اطلاق می­شود که حل و فصل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می­گیرد. در این شیوه­ها که از آنها به «عدالت خصوصی» نیز تعبیر شده است اختلافات به وسیله شخص یا اشخاص ثالثی که معمولا به وسیله طرفین اختلاف انتخاب می­شوند و مطابق با روش و آیین رسیدگی مورد توافق طرفین حل و فصل می­شود. هر چند استفاده از روش­های غیررسمی حل اختلاف و به کارگیری داور و میانجی و روش کدخدا منشی و سازش برای حل نزاع­ها حتی پیش از شکل­گیری دولت و سازمان قضایی امری معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دادگاهی حل اختلاف دارد اما استفاده از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف به گونه­ای که دارای قواعد و مقررات مشخص باشد و در چارچوب مؤسسات خاصی مورد ترویج و تشویق قرار گرفته و به عنوان جایگزین شیوه دادگاهی و رسمی حل اختلاف مطرح باشد و در کل آنچه امروزه به نام «آی. دی. آر» می­شناسیم چند دهه­ای (از دهه 1970 به بعد) است (7) که مرسوم شده و انتخاب آن به عنوان روش حل اختلاف روز به روز طرفداران بیشتری پیدا می­کند. فواید متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» در بر دارد دولت­ها را مجاب کرده است که با اتخاذ تدابیر و انجام اقداماتی از جمله وضع و اصلاح قوانین و مقررات و تاسیس مؤسسات مربوط بستر مناسبی را جهت رواج و استفاده بیشتر از شیوه­های جایگزین حل اختلاف فراهم سازند. مؤسسات متعددی در زمینه «آی. دی. آر» (به ویژه تحت عنوان مؤسسات و مراکز داوری و میانجی گری) تأمین شده است که در سطح ملی و بین­المللی فعالیت می­کنند.

روش های حل اختلاف جایگزین (Alternative Dispute Resolution) که به اختصار ADR نامیده می شود، امروزه به نحو فزاینده در اکثر کشورهای دنیا به عنوان ابزار موثری جهت حل و فصل اختلافات میان اشخاص بکار می رود. منظور از روش های حل اختلاف جایگزین ADR عبارت است از هر آیین و روشی جهت حل و فصل دعاوی میان اشخاص به استثنای دادرسی قضایی ، نظیر داوری و میانجیگری. بنابراین طبق این تعریف ADR، به غیر از طرح دعوی در دادگاه ها، کلیه روش هایی را که جهت حل و فصل اختلاف میان اشخاص به کار می رود، دربر می گیرد. برخی صاحب­نظران بر جنبه اختیاری روش های حل اختلاف جایگزین تاکید داشته و تعریف محدودتری از آن ارایه داده اند که شامل داوری نمی شود چرا که ماحصل فرآیند داوری ـ که همانا رای داور یا هیات داوری است ـ اختیاری نبوده و همانند احکام قضایی الزام آور است به عبارت دیگر این گروه ADR را مخفف عبارت Amicable Dispute Resolution یعنی «حل و فصل دوستانه اختلاف » دانسته و آن را شامل روش هایی که با صدور رای لازم الاتباع فصل خصومت می کنند، نمی دانند. بدون اینکه خود را وارد این بحث کنیم که کدام دیدگاه صحیح یا بهتر است ، ما دیدگاه اول را پذیرفته و ADR را در مفهوم وسیع خود به معنی روش های حل اختلاف جایگزین بکار می بریم .

مزایای زیادی برای روش های حل اختلاف جایگزین برشمرده اند که اهم آن عبارتند از:

۱. کم هزینه بودن : یعنی در بیشتر کشورهای جهان طرح دعوی در محاکم و تشریفات دادرسی قضایی معمولاً برای هر دو طرف دعوی پرهزینه است اما در روش های جایگزین برحسب نوعِ روشِ انتخابی طرفینِ اختلاف ، هزینه ها متفاوت بوده و معمولاً در مقایسه با دادگاه ها بسیار کم هزینه تر است .

۲. انعطاف پذیری و سرعت : برخلاف دادرسی قضایی که دادگاه ها ملزم به پیروی از تشریفات قانونی و آیین دادرسی بوده و این تشریفات ، که خود موضوعیت داشته و برای تضمین عدالت واجد اهمیت اساسی است ، اغلب طولانی ، زمان­بر و خشک و غیرقابل انعطاف است حال آن که در روش های جایگزین ، طرف ها و یا اشخاصی که به فصل اختلاف می پردازند، تابع هیچ تشریفاتی نیستند مگر آنچه که خود تعیین کنند. به همین علت سرعت و انعطاف پذیری یکی از مهمترین مزایای غیرقابل انکار روش های جایگزین است .

۳. کارآیی و اطمینان : با توجه به نقش اراده طرفین دعوی در تعیین فرآیند، آیین و تشریفات حل و فصل اختلاف ، و فرد یا افرادی که به حل اختلاف می پردازند و نیز منشاء ارادی ماحصل این فرآیند، باید گفت که اولاً برخلاف قضات دادگاه ها که طرفین اختلاف کوچک­ترین نقشی در تعیین ایشان نداشته و حتی شناختی از وی و صلاحیت های علمی و اخلاقی او ندارند، داوران و یا اشخاصی که به میانجیگری و سازش می پردازند، منتخب مستقیم و یا با واسطه ، طرفین دعوی و مورد وثوق آنها بوده و بنابراین به جهت نقش فعال طرفین در کل فرآیند رغبت بیشتری به اجرای نتیجه و ماحصل آن (اعم از رای داوری ، سازش نامه و غیره ) دارند.

مزایای یادشده بالا منجر به اقبال روزافزون اشخاص به ویژه تجار و شرکت ها، که به علت ماهیت فعالیت هایشان بیشتر درگیر اختلافات حقوقی هستند، به روش های جایگزین در حل و فصل اختلافات ، گردیده است . به ویژه در اختلافات ناشی از معاملات تجاری بین المللی که طرفین به علت ناآشنایی و بدبینی به سیستم قضایی کشور متبوع طرف دعوی علاقه ای به حضور در دادگاه خارجی ندارند، روش های حل اختلاف جایگزین از اهمیت بسیاری برخوردارند. استفاده از روش های جایگزین ممکن است به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد پیش بینی شود که در این صورت انجام آن برای طرفین الزامی است به همین علت این نوع روش را می توان آیین اجباری جایگزین نامید چراکه طرفین طبق تعهد قراردادی خود ملزم به طی آن فرآیند می باشند هرچند که در نهایت الزامی به تبعیت از نتیجه آن (مثلاً نظریه میانجی ) نداشته باشند. در مقابل آن آیین اختیاری جایگزین وجود دارد که طرفین پس از بروز اختلاف بر سر آن توافق کرده و درصدد حل اختلاف خود از طریق روش های جایگزین برمی آیند. استفاده از آیین های حل اختلاف جایگزین از جمله داوری در قراردادها و اختلافات ناشی از آن در بیشتر کشورها (به ویژه کشورهای توسعه یافته ) کاملاً متداول است اما این وضعیت در خصوص دعاوی خسارات و اختلافات ناشی از ضمان قهری کاملاً متفاوت است ، زیرا که اصولاً این دعاوی منشاء، قراردادی نداشته و قابل پیش بینی نبوده و بنابراین طرفین دعوی می بایست پس از بروز اختلافات آن را به یکی از طرق جایگزین ، حل و فصل کنند. متاسفانه در حالی که در بادی امر به نظر می رسد که در کشورمان اقبال مردم به آیین های حل اختلاف جایگزین برای پرهیز از مراجعه به محاکم علی الاصول بیش از سایر کشورها باشد، اما در کمال تعجب چنین نبوده و استفاده از این آیین ها چندان میان مردم کشورمان رواج ندارد و یا حداقل تاثیر چندانی ندارد، زیرا دادگاه ها با حجم انبوهی از پرونده ها و دعاوی که هر روز به خیل آن افزوده می شود روبرو هستند و عملاً دادگاه ها به علت کمبود منابع مالی و انسانی ، عدم تخصص و تراکم پرونده ها زمین گیر شده اند. علیرغم گذشت حدود پنج سال از اصلاحات قضایی ، به نظر می رسد راه درازی در پیش است که این خود می تواند به عنوان مهمترین عامل و پتانسیل جهت توسعه و استفاده روزافزون از آیین های حل اختلاف جایگزین در کشور باشد که متاسفانه تاکنون علیرغم نارضایتی مردم از مشکلاتی نظیر ازدحام در دادگاه ها، اطاله دادرسی ، فساد اداری و بعضاً ضعف کیفی و علمی آرا به نظر می رسد که مردم همچنان خود را ناگزیر از طرح دعوی در محاکم دیده و هنوز آگاهی کافی از امکان حل و فصل موثر دعاوی بدون مراجعه به دادگاه ندارند.

در راستای اجرای اصلاحات قضایی و در جهت رفع معضلات یادشده و با هدف کاهش تراکم پرونده ها در دادگاه ها، شوراهای حل اختلاف به عنوان نهاد متولی اجرا و گسترش آیین حل اختلاف جایگزین با صلاحیت های اجباری و اختیاری ایجاد شدند. برخی روش­های جایگزین حل و فصل اختلاف به اختصار به شرح زیر می­باشد:

بند اول: مذاکره Negotiation

روشی است که در آن شرکت کنندگان تلاش می­کنند که در خصوص موضوعات مورد اختلاف یا در خصوص اختلافات احتمالی به یک تصمیم مشترک برسند. ساده­ترین روش حل و فصل اختلاف مذاکره طرفین اختلاف یا مشاوران آنها است. چرا که طرفین نقاط قوت و ضعف اختلاف را بهتر از هر کسی دیگر می­دانند. اگر در جریان مذاکره لازم باشد می­توانند بسته به موضوع از راهنمایی و مشاوره کارشناسان مختلف مانند وکلا، حسابداران، مهندسین و سایر متخصصان استفاده کنند. نکته این است که شیوه مذاکره تنها در صورتی می­تواند به موفقیت بیانجامد که طرفین اختلاف از توانایی­های علمی و فنی لازم برای حل و فصل اختلاف برخوردار باشند. در اغلب موارد چنین توانایی در طرفین یافت نمی­شود. ممکن است طرفین وقت و هزینه زیادی صرف مذاکره کنند اما در نهایت به نتیجه نرسند و چاره را در توسل به روش­های دیگر حل و فصل اختلاف ببینند. عکس این قاعده نیز صادق است. یعنی طرفین می­توانند در ابتدا یکی از شیوه­های حل و فصل اختلاف مانند داوری را برگزینند و قبل از صدور رای با مذاکره به توافق مرضی­الطرفین برسند.

در قراردادهای طولانی مدت معمولا طرفین شرطی در قرارداد مقرر می­کنند که در صورت اختلاف از طریق مذاکره به حسن نیت به حل آن خواهند پرداخت. چنین شرطی دارای ابهاماتی است. معلوم نیست چه کسی باید مذاکره را آغاز کند؟ چه مدت باید طول بکشد؟ چگونه باید حسن نیت طرفین احراز شود؟ به دلیل همین ابهامات یکی از قضات انگلیس در سال 1992 در پرونده­ای اظهار داشت:

«توافق به مذاکره، مانند توافق برای توافق کردن در آینده [قول]، غیر لازم­الاجرا است... به دلیل این که از تعیین لازم برخوردار نیست...».

با این حال در حال حاضر دادگاه­های انگلیس با دید مثبت به شرط مذاکره نگاه می­کنند و مانند سیستم­های حقوقی استرالیا و آمریکا مذاکره را به عنوان یکی از طرق حل و فصل اختلاف به رسمیت می­شناسند، به ویژه وقتی مذاکره با تشریفات مناسب به عنوان یکی از طرق جایگزین حل و فصل اختلاف انجام می­شود. [2]

بند دوم: میانجیگری Medcation

میانجیگری در لغت به معنای وساطت و واسطه شدن میان دو نفر برای رفع اختلاف آنها و در اصطلاح به عنوان یکی از شیوه­های ADR می­باشد.

میانجیگری روشی است که در آن یک شخص ثالث بی­طرف، به نام میانجی، مذاکرات طرفین را تسهیل می­بخشد تا آنها را در رسیدن به توافق یاری دهد. شیوه میانجیگری باید سریع، ارزان و محرمانه باشد. در این شیوه طرفین تنها در جستجوی استحقاقات حقوقی خودشان نیستند، یعنی تمام همت طرفین فقط این نیست که ببینند از نظر قوانین حقشان چیست و بایست به آن برسند، بلکه تشویق می­شوند فراتر از اختلاف فیمابین فکر کنند. به عنوان مثال، در جایی که ممکن است طرفین در پروژه­های آتی با هم کار کنند، یکی از طرفین می­تواند در خصوص اختلاف فعلی امتیازاتی به طرف مقابل بدهد تا اختلاف حل شود و در مقابل توافق کند تا در طرح­های آتی از تخفیف­ها و امتیازاتی بهره­مند شود. این در جایی سودمند است که رابطه طرفین به طور غیرقابل برگشت نگسسته باشد.

مثالی که برای ترسیم میانجیگری مناسب است این است که فرض کنید اختلاف طرفین بر سر مالکیت یک محموله از پرتقال است. بهترین میانجیگری این است که میانجی جریان میانجیگری را به نحوی اداره کند که هر دو طرف به خواسته خود برسند. در این مثال یک حالت مطلوب این است که یکی از طرفین پرتقال­ها را به خاطر آبش بخواهد و طرف دیگر به خاطر پوستش! در این صورت هر دو طرف از روند میانجیگری رضایت خواهند داشت. این عمل به روش برد ـ برد مشهور است.

میانجیگری کلمه­ای شایع و تازه­ای در تجارت منطقه اروپای غربی است و استفاده از آن از سوی جامعه صنعتی مورد استقبال واقع شده و مورد تایید قرار گرفته است. این شیوه به طرفین این امکان را می­دهد که حتی پس از این که روند میانجیگری به پایان رسیده است، کار با یکدیگر را همچنان ادامه دهند. هدف از میانجیگری رهیدن از ذهنیت «برد/باخت» است. هیچ یک از طرفین با دید برنده یا بازنده به دیگری نگاه نمی­کند. آنچه لازم است تسهیل امکان گفتگو با همه طرفین دیگر درگیر در اختلاف است تا اطمینان حاصل شود که اختلاف بالا نمی­گیرد.

در پاسخ به رشد قابل توجه استفاده از شیوه میانجیگری به عنوان یکی از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف، کمیسیون اروپا در اکتبر 1999 برگ سبز مربوطه به توسعه میانجیگری تجاری در قلمرو اتحادیه اروپا منتشر کرد. این برگ سبز به دلیل کارهای انجام شده توسط مرکز حل و فصل کارآمد اختلاف و چهار نهاد میانجیگری از فرانسه، هلند، ایتالیا و بروکسل معرفی شد. آنسیترال نیز به تازگی پیش­نویس قانون نمونه راجع به میانجیگری/سازش را تهیه کرده است. [3]

بند سوم: سازش Conciliation

سازش همانند میانجیگری روشی است با مصاحبه که در ان گفتگوهای سازش­گر و طرفین اختلافات طرفین حل و فصل می­شود. بین میانجیگری و سازش، در صورت وجود، تفاوت اندکی وجود دارد. در انگلستان تصور می­شد که اگر بین میانجیگری و سازش تفاوتی وجود داشت این تفاوت مربوط به این بود که آیا فرد تسهیل کننده در صورت عدم موفقیت فرآیند حل و فصل اختلاف به طرق دیگر پیشنهادی کرده است یا نه. اگر پیشنهادی شده است در این صورت از شیوه حل و فصل اختلاف عموما به عنوان سازش یاد می­شد، در حالی که اگر هیچ پیشنهادی نمی­شد از روند به عنوان میانجیگری نام برده می­شد. در عمل نیز حقوقدانان کامن­لا از اصطلاح میانجیگری استفاده می­کنند و حقوقدانان نوشته از اصطلاح سازش. با این حال در خصوص این که چگونه می­توان میانجیگری و سازش را به طور جداگانه تعریف کرد، بین نویسندگان توافقی وجود ندارد. [4]

بند چهارم: کارشناسی

حضور کارشناسان با دانش ویژه در امور فنی، حقوقی، مالی و سایر زمینه­ها می­تواند در وضعیت­های مختلف مفید واقع شود. مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق بازرگانی با ارایه سه نوع خدمت متفاوت «معرفی کارشناسان، انتصاب کارشناسان و اداره جریان کارشناسی» به این نیاز پاسخ می­دهد. انتصاب کارشناسان صالح به ویژه در زمینه بین­المللی کاری ظریف است. موقعیت ممتاز اتاق در قلب سازمان تجاری بین­­المللی برای ایفای این نقش به آن جایگاه خوبی اعطا کرده است. «مرکز» کارشناسان را معرفی و منصوب می­نماید تا نظرات خود را بر موضوعات گسترده از محاسبات و موضوعات قراردادی گرفته تا ارزیابی تجهیزات صنعتی، ارایه نمایند. دنیای تجارت نیازمند صنعت کارشناسی است و از زمانی که مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق در سال 1976 ایجاد گردید تا کنون توسعه بسیاری پیدا کرده است. همین امر لازم نموده تا به صورت دوره­ای قواعد کارشناسی که توسط مرکز اجرا می­شود بازنگری گردد. قواعد فعلی که از اول ژانویه 2003 لازم­الاجرا شد جایگزین مقررات قبلی 1993 شده و انعطاف و شفافیت بیشتری در فرآیند رسیدگی به وجود آورده است. هر یک از خدمات سه گانه مرکز به روشنی مشخص و به صورت نظام­مند توصیف شده­اند و دو ضمیمه هم در خصوص هزینه­های آن وجود دارد. کارشناسی اتاق قسمتی از خدمات گسترده­ای است که به منظور تسهیل روابط تجاری بین­المللی می­شود. کارشناسی می­تواند در زمینه­های مختلفی از جمله برای رفع بلاتکلیفی و ابهام در فعالیت­های تجاری کمک به حل و فصل دوستانه اختلافات و یا در ارتباط با دعوایی که در داوری طرح شده به کار گرفته شود. خدمات کارشناسی چه به صورت مستقل و چه به عنوان نقش تکمیل کننده سایر روش­های حل اختلاف هر دو ارزشمند است. در مواردی که موضوع از طریق مرجع داوری که براساس قواعد داوری اتاق عمل می­کند به کارشناسی ارجاع شود در مقررات اصلاحی کارشناسی پیش­بینی شده که از هزینه غیرقابل استرداد برای معرفی کارشناس صرف نظر می­شود. در خصوص تقاضا نظر کارشناسی، اگر دعوی به موضوعات کیفی و فنی مربوط گردد طرفین ممکن است راضی شوند که دعوی را از طریق نظر یک کارشناس حل و فصل نمایند. در این چنین موردی طرفین باید صریحا موافقت کنند که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور است.

بند پنجم: ارزیابی بی­طرفانه Neutral Evaluation

ارزیابی بی­طرفانه روشی است که طبق آن طرفین دلایل و ادعاهای خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به یک کارشناسی بی­طرف ارایه می­کنند و کارشناس مزبور دلایل و ادعای طرفین را ارزیابی می­کند و سپس پیش­بینی می­کند که دادگاه چگونه در خصوص مورد اختلاف تصمیم خواهد گرفت. در روشی که می­توان آن را جز شیوه ارزیابی بی­طرفانه تلقی کرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعی تخصصی باشد که مستلزم کارشناسی است و آن موضوع علت اصلی اختلاف و مانع از حصول توافق میان طرفین باشد. طرفین ممکن است توافق کنند که یک کارشناس بی­طرف راجع به موضوع اتخاذ تصمیم نماید که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف در خصوص ارزش موضوع یا مورد معامله باشد یا اختلاف در خصوص امور داخلی یک موسسه تجاری باشد همانند اختلاف موسسه با کارکنان آن در مورد حقوق استخدامی یا مطالبات آنها دخالت کارشناس بی­طرف که در موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشد می­تواند به اختلاف طرفین پایان دهد. طرفین با حضور نزد کارشناس در خصوص موضوعات ماهوی و حکمی مورد اختلاف دلایل و ادعاهای خود را ارایه کنند. در ارزیابی بی­طرفانه خواسته طرفین آن است که یک نظریه غیرالزام­آور ارایه یا یک ارزیابی از موضوع اختلاف به عمل آید. امر مورد اختلاف ممکن است یک مساله موضوعی باشد یا یک مساله حکمی یا مساله­ای فنی مربوط به رشته­ای خاص. این روش برای تغییر قرارداد یا اصلاح قرارداد نیز مورد استفاده قرار می­گیرد. [5]

الف) اصول و قواعد مشترک ADR

هدف اصلی شیوه­های غیرقضایی حل و فصل اختلاف نیز همچون سیستم دادگاهی و قضایی حل اختلاف پایان دادن به اختلاف طرفین می­باشد اما «آی. دی. آر» ویژگی­های خاصی دارد که آن را از شیوه رسمی حل اختلاف متمایز می­سازد. بدون توجه به تنوع شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف مهمترین قواعد مشترک «آی. دی. آر» را می­توان به شرح زیر خلاصه نمود:

1ـ شیوه­های «آی. دی. آر» اصولا ارادی و اختیاری است. ارجاع اختلاف و نحوه رسیدگی به اختلاف از جمله قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و آیین دادرسی مبتنی بر توافق و اراده طرفین می­باشد. ممکن است با توافق طرفین، اختلاف بدون توجه به قانون و مطابق با انصاف با حل و فصل شود و به جز داوری نتیجه کار در سایر شیوه­ها الزام آور نیست مگر با توافق طرفین.

2ـ رسیدگی­های «آی. دی. آر» اصولا تک مرحله­ای است و جز در موارد خاص آراء صادر شده قطعی می­باشد.

3ـ شخص یا اشخاص ثالث بی­طرفی که برای حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند اصولا منتخب خود طرفین می­باشند و از طریق راه­کارها و قواعد مختلفی تلاش می­شود که استقلال و بی­طرفی آنها حفظ شود.

4ـ روند حل اختلاف در «آی. دی. آر» توأم با مذاکره و گفتگوی طرفین است و حل اختلاف در فضایی دوستانه صورت می­گیرد.

5ـ طرق جایگزین حل اختلاف به طور غیرعلنی و محرمانه برگزار می­شود و جز طرفین اختلاف، وکلاء و نمایندگان آنها اشخاص دیگر حق ورود و دخالت در جریان رسیدگی را ندارند. شخص یا اشخاص ثالث که به عنوان قاضی حل اختلاف اقدام می­کنند باید قواعد رازداری و محرمانه ماندن را رعایت نمایند.

6ـ رسیدگی به اختلاف در دادگاه تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی­های «آی. دی. آر» متوقف خواهد شد و دادگاه­ها تنها در موارد معدودی همانند صدور دستور موقت و قرار تأمین صلاحیت دارند.

ب) مزایای استفاده از ADR

رجوع به «آی. دی. آر» فواید متعددی برای طرفین اختلاف دربردارد که فواید مزبور به عنوان مشوق­هایی سبب می­شود که اشخاص اختلاف خود را خارج از دادگاه­ها و از طریق «آی. دی. آر» حل و فصل نمایند. از جمله مزایای استفاده از «آی. دی. آر» می­توان موارد زیر را نام برد:

1ـ معمولا اختلافات در «آی. دی. آر» سریع­تر از دادگاه­ها حل و فصل می­شود. زیرا اولا تراکم دعاوی و پرونده­ها که در دادگاه­ها مشاهده می­شود در «آی. دی. آر» وجود ندارد و ثانیا برخلاف طرفین و قضات دادگاه­ها که باید تشریفات کند و گاه پیچیده آیین دادرسی رعایت کنند در «آی. دی. آر» رسیدگی و تشریفات خاصی که موجب کندی جریان حل اختلاف شود وجود ندارد و ثالثا اشخاص ثالث بی­طرفی که جهت حل اختلاف به طرفین کمک می­­کنند نوعا متخصص بوده و به عرف­های بازرگانی آگاهی دارند. رابعا مشکلات پیچیده و کند کننده تعارض قوانین در «آی. دی. آر» وجود ندارد. در کنار همه اینها تک مرحله­ای بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» سرعت حل اختلاف را افزایش می­دهد.

2ـ اختلافات با هزینه کمتری حل و فصل می­شوند. با اینکه حل اختلاف در «آی. دی. آر» نیز مستلزم پرداخت هزینه است اما این هزینه­ها به طور کلی کمتر از هزینه­هایی است که مراجع به دادگاه­ها برای طرفین دربر دارد.

بعضی از نویسندگان معتقدند که در حال حاضر هزینه­های طرح دعوا و رسیدگی در«آی. دی. آر» کمتر از دادگاه­ها نبوده و در مواردی نیز بیشتر است. در پاسخ باید گفت با در نظر گرفتن حل و فصل سریع اختلاف در «آی. دی. آر» و هزینه­های جانبی که مراجعه به دادگاه­ها به طرفین تحمیل می­کند در مجموع حل اختلاف از طریق «آی. دی. آر» ارزان­تر و مقرون به صرفه­تر از مراجعه به دادگاه می­باشند.

3ـ اختلافات به طور خصوصی محرمانه و غیرعلنی رسیدگی شود. در پاره­ای از اختلافات یک طرف بنا به دلایلی تمایل ندارد که اشخاص ثالث که با طرفین و موضوع اختلاف هیچگونه ارتباطی ندارند از اختلاف آنها و اسناد و مدارک و اظهارات ارائه شده در طول رسیدگی مطلع شوند و خصوصی و محرمانه بودن «آی. دی. آر» این امکان را برای طرفین فراهم می­سازد.

4ـ برخلاف اجرای آرای دادگاه­ها در کشورهای خارجی که به علت تعارض با حاکمیت داخلی کشور صادر کننده رأی و هم چنین دلایل دیگر با محدودیت­ها و مشکلاتی روبرو می­باشد آراء صادر شده از طریق «آی. دی. آر» (داوری) با سهولت بیشتری اجرا می­شود.

5ـ در «آی. دی. آر» اختلافات به وسیله شخص یا اشخاصی رسیدگی می­شود که اولا منتخب طرفین و مورد اعتماد آنها می­باشند ثانیا نسبت به موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشند که به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک می­کند.

6ـ حل اختلاف در «آی. دی. آر» مبتنی بر قواعد مورد توافق طرفین می­باشد و طرفین این اختیار را دارند که قانون و قواعد مناسب را برای حل اختلاف خود گزینش کنند. همچنان که می­توانند با تکیه بر انصاف و بدون استناد به قانون اختلاف خود را به طور عادلانه حل نمایند.

7ـ اختلافات در محیطی دوستانه و توأم با همکاری طرفین حل و فصل می­شود. غیر از اینکه ارجاع اختلاف به یکی از شیوه­های «آی. دی. آر» با توافق و همفکری طرفین صورت می­گیرد اصولا مذاکره و گفتگوی طرفین در جریان رسیدگی­های «آی. دی. آر» نقش مهمی را ایفا می­کند و در بیشتر روش­های «آی. دی. آر» راه حل نهایی با توافق و رضایت هر دو طرف تنظیم می­شود و در واقع اجرای عدالت با حفظ دولتی طرفین به ادامه روابط کاری و دوستانه طرفین در آینده کمک می­کند.

8ـ در بعضی از موارد می­توان جهت حل اختلاف یا پیشگیری از وقوع اختلاف از یکی از شیوه­های غیرقضایی حل اختلاف بهره گرفت در حالی که در این موارد رجوع به دادگاه­ها میسر نمی­باشد همانند تکمیل یا تجدیدنظر در قرارداد.

9ـ تنوع شیوه­های جایگزین حل اختلاف به طرفین این امکان را می­دهد که روشی مناسب برای حل اختلاف خود انتخاب نمایند. طرفین همچنین این امکان را در اختیار دارند که در صورت عدم حصول نتیجه به شیوه­ای دیگر متوسل شوند. در کنار تنوع شیوه­های «آی. دی. آر» انعطاف آنها نیز به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک کرده و سبب می­شود که سرانجام راه حلی پیدا شود که بهتر با نیازهای طرفین تطبیق کند.

در کنار مزایای متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» دربردارد معایبی نیز برای آن برشمرده­اند از جمله «آی. دی. آر» با ویژگی­های خاصی که دارد زمینه سوء استفاده بعضی افراد را فراهم می­سازد. زیرا در مواردی بعضی اشخاص که هیچ حقی نداشته و شکست طرح دعوا را در دادگاه به خوبی پیش بینی می­کند سعی می­کنند از ویژگی محرمانه غیرتشریفاتی بودن «آی. دی. آر» و انعطاف آن سوء استفاده کرده و نفعی عاید خود گردانند که البته این ایراد چندان وارد نیست. زیرا گذشته از اینکه امکان طرح دعوای واهی در دادگاه نیز وجود دارد اشخاص ثالثی که به عنوان قاضی حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند نوعا متخصص بوده و امکان به نتیجه رسیدن دعاوی واهی را به حداقل می­رسانند. داور، میانجیگر، سازشگر و... هر زمان به بی­حقی یکی از طرفین دعوا پی برد رسیدگی را پایان و رأی به بی حقی وی می­دهند. وانگهی طرفین بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» نیز سبب می­شود که طرف مقابل دعوای واهی به راحتی تسلیم خواسته اشخاص موصوف نشوند.

ایراد دیگری که به «آی. دی. آر» وارد شده این است که به لحاظ خصوصی و محرمانه و غیرعلنی بودن «آی. دی. آر» ارجاع اختلاف و رسیدگی و نتیجه کار در «آی. دی. آر» در معرض دید و نظارت عمومی قرار نمی­گیرد و این امر ممکن است هم به سوء استفاده طرف قوی­تر منجر شود و هم اینکه به زیان منافع عمومی جامعه باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصی از به کار بردن کالای معیوبی خسارت دیده باشد تولید کننده تنها خسارات همان مصرف کننده را جبران و پرداخت می­کند در حالی که دادگاه ممکن است برای حفظ منافع و سلامت عمومی دستور دهد تولید کننده باید کلیه عیوب کالاهای از همان نوع را برطرف و حتی رأی به جمع آوری کلیه کالاهای عرضه شده صادر نماید. در پاسخ می­توان گفت که در کشوری که پاره­ای از دعاوی که اهمیت ویژه­ای بوده­اند و ارتباط آن با نظم عمومی زیاد است باید منحصرا از طریق دادگاه حل و فصل شود و قابل ارجاع به «آی. دی. آر» نمی­باشند (به عنوان مثال ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی) و در مورد مثال یاد شده نیز باید گفت چنانچه عیب کالا منحصر به یک یا چند کالا نبوده و بیشتر محصولات عرضه شده معیوب و خطر آفرین باشند معمولا مقامات عمومی از وضعیت مطلع شده و برای حفظ نظم عمومی وارد عمل شوند همچنان که در غالب اوقات تولید کننده به خاطر حفظ شهرت خود نسبت به رفع عیوب از کالاهای خطرناک و جبران خسارات مصرف کنندگان اقدام می­کند.

رجوع به «آی. دی. آر» نه تنها برای طرفین دعوا فوائدی دارد مزایایی نیز برای دولتها دربردارد. نخستین امتیازی که حل اختلافات در خارج از دادگاه­ها برای دولت­ها به دنبال دارد کاهش تراکم دعاوی و پرونده­ها در دادگستری است که این امر هم بار مالی دولت را کمتر می­کند و هم سبب می­شود دادگاه با دقت و سرعت بیشتری دعاوی طرح شده را رسیدگی نمایند و با حذف اطاله دادرسی و صحت بیشتر آراء موجبات رضایت اصحاب دعوا را فراهم کنند.

همچنان که گفتیم ماهیت روابط و اختلافات تجاری به ویژه تجارت بین­المللی به گونه­ای است که حل اختلافات از طریق «آی. دی. آر» و به خصوص داوری مناسبتر از مراجعه به دادگاه­هاست و در واقع تقویت و نهادینه شدن «آی. دی. آر» در یک کشور می­تواند به رونق تجارت و مخصوصا تجارت بین­المللی در آن کشور کمک نماید همچنان که کشورهای توسعه یافته که در زمینه تجارت بین­المللی پیشرو می­باشند دارای مراکز قوی در زمینه «آی. دی. آر» (داوری و میانجی گری) هستند. و سرانجام اینکه «آی. دی. آر» بر جذب سرمایه­های خارجی نیز که از عوامل رشد و توسعه کشورها و به ویژه کشورهای توسعه نیافته به شمار می­رود تأثیر مهمی دارد. سرمایه گزاران خارجی در کشورهایی سرمایه­گذاری می­کنند که در کنار سایر بسترهای لازم بتوانند اختلافات خود با اشخاص یا دولت میزبان سرمایه را به طور قانونی از طریق نظام غیرقضایی حل اختلاف (داوری) حل و فصل نمایند.

امروزه استفاده از «آی. دی. آر» برای حل اختلافات از مرزهای حقوق خصوصی گذر کرده و به قلمرو حقوق کیفری رسیده است. برخلاف مدل­های سنتی و کلاسیک عدالت کیفری (عدالت سزا دهنده که ناظر به جرم است و عدالت بازپرورانه که ناظر به بزهکار است) در عدالت ترمیمی که هدف اصلی جبران خسارات زیان دیده است تلاش می­شود که در چارچوب فرآیند مذاکره و مصالحه اختلاف بین بزه دیده و بزهکار حل و فصل شود. قاضی شخصا یا از طریق شخصی که به عنوان تسهیل کننده یا میانجیگر معین می­نماید زمینه مذاکره را به منظور جبران صدمات و خسارات ایجاد شده و در نتیجه حل و فصل اختلاف کیفری و صلح و سازش فراهم می­نماید.

گفتار دوم: داوری

بند اول: تعاریف

1) تعریف لغوی

در لغت به معنی عمل داور، قضا، حکومت، حکم دیوان کرون، حکمیت محاکمه کردن و یکسو نمودن میان نیک و بد و حکم میان دو خصم آمده است.

2) تعریف اصطلاحی

فعل داور است و داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد اما در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رای می­دهد؛ در فقه آن را تحکیم گویند.

از داوری در رابطه با داوری بین­المللی تعاریف مختلفی شده و هر کس بر اساس دیدگاه­های حقوقی و وابستگی­های خود به قانونگذاری خاص تعریفی را ارایه نموده است. اما از آن میان تعریف «پروفسور رنه داوید» در کتاب خود تحت عنوان داوری در تجارت بین­المللی جامع می­باشد. به گفته وی «داوری عبارت است از شیوه­ای که با استفاده از آن دو یا چند شخص حل مساله­ای را که در آن ذینفع هستند به یک یا چند شخص دیگر داور یا داوران می­سپارند که اختیارشان در حل قضیه ناشی از یک قرارداد خصوصی است و بر اساس این قرارداد تصمیم­گیری می­کنند بدون آن که برای انجام این وظیفه از جانب دولت به آنها تفویض اختیار شده باشد». و تعریف دیگری که درخور توجه می­باشد آن است که در ماده 37 قرارداد سال 1907 لاهه راجع به حل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی منعکس است «هدف و موضوع داوری، حل اختلافات بین کشورها توسط داوران انتخابی خویش بر اساس احترام به مقررات حقوقی است».

بند دوم: شیوه­های داوری

از دیدگاهی داوری قضاوت است و جنبه دادگاهی دارد که روشی است برای حل و رفع اختلافات که در این خصوص تصمیم داور دارای خصیصه­ای مختوم است و دیگر قابل رسیدگی مجدد توسط یک مرجع قضایی یا داوری نیست و رای داور برای طرفین لازم­الاتباع است. البته باید دانست این امر مختوم بدان معنی نیست که رای داوری قابل تغییر نباشد، اما موارد تغییر محدود است به: یکی تفسیر رای از جانب مرجع داوری صادر کننده رای و دیگر تجدید نظر در رای چنانچه در قرار حکمیت این امر پیش­بینی شده باشد. از دیدگاهی دیگر داوری جنبه قراردادی دارد در اینجا اختیار و قدرت داور ناشی از اراده طرفین است که نسبت به موضوع داوری توافق کرده­اند. باید دانست چنانچه هر طریقی توسط قانون یا دادگاه جهت حل اختلاف به طرفین تحمیل شود دیگر موضوع تلقی نمی­شود و دیگر داوری با قضاوت توسط داوران و قضات دولتی متفاوت است چرا که در نظام­های حقوقی جهان قضات دارای صلاحیت­های اصلی و ذاتی می­باشند و قضات جزئی از حاکمیت هستند در حالی که داوری امر استثنایی است و طرفین با اراده آزاد باید بر آن توافق کرده باشند.[6]

الف) داوری موردی

در داوری موردی یا اختصاصی همان گونه که از نامش پیداست، ساختار داوری و چگونگی برگزاری آن مختص به دعوا و مورد مطروحه می­باشد و با توافق طرفین و متناسب با دعوای آنها تعیین می­شود. این داوری تنها در خصوص آن دعوا می­باشد و پس از پایان داوری، ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بایگانی می­شود و به طور معمول نیز در مورد یا دعوای دیگری قابل استفاده نیست. در این نوع داوری طرفین چگونگی اجرای تمامی مراحل داوری از شروع تا صدور رای را پیش­بینی می­کنند.

به عبارت دیگر طرفین یا قواعد شکلی مربوط به مراحل مختلف رسیدگی را خود طراحی و تدوین می­کنند یا از قواعد داوری­های موجود به عاریه می­گیرند.

این قواعد شامل آیین یا تشریفات داوری، تعداد داوران و چگونگی تعیین یا نصب آنها، ترتیب ارایه مدارک و شهادت شهود، چگونگی زمان­بندی برای اداره و اجرای داوری و سایر موارد لازم برای بازتاب خصوصیات قرارداد موضوع دعوی خواهد بود.

در برخی موارد که طرفین، داوری را برای حل اختلاف خود انتخاب می­کنند، جزییات ساختار و چگونگی برگزاری این داوری را تعیین نمی­کنند یا این که برای مثال تنها محل برگزاری را مشخص می­نمایند. در چنین حالتی که طرفین در مورد نوع داوری سکوت کرده­اند، داوری به شکل موردی خواهد بود. گر چه به طور معمول قانون یا قواعد داوری محل داوری باید اعمال گردد تا جزییات و چگونگی برگزاری داوری معین شود.

خصوصیت ویژه­ای نوع داوری ان است که از همه سازمان­های داوری مستقل است و قواعدی که طرفین تعیین می­کنند درباره همان دعوا و بین همان طرفین خواهد بود. قواعدی که طرفین در این نوع داوری مشخص می­کنند با وجود اختلافات بین خود آنها، به عمل در می­آیند و پس از پایان داوری و صدور رای نیز از بین می­روند.

در داوری موردی سازمان یا موسسه داوری وجود ندارد که روش تشکیل و کنترل جریان داوری مختص به خود را داشته باشد. به این دلیل، در این نوع داوری طرفین از نهایت انعطاف­پذیری در توافق و تعیین جنبه­های شکلی برخوردارند. این اختیار و آزادی تنها تابع قواعد آمره قانون محل داوری می­باشد.

تدوین قواعد داوری موردی

همان گونه که گفته شد قواعد داوری موردی ساخته و تنظیم شده توسط طرفین داوری است. بنابراین وقتی طرفین قصد دارند که قواعد داوری مختص به دعوای خود را داشته باشند، باید در خصوص جزییات این قواعد و روی برگزاری این داوری توافق نمایند. در وضع و تدوین این قواعد طرفین می­توانند از متخصصان و حقوقدانان (وکلا یا مشاوران حقوقی خود) کمک بگیرند تا قواعدی جامع و فراگیر برای مورد خود داشته باشند.

یک راه به نسبت ساده برای تدوین و تنظیم قواعد داوری موردی، انتخاب از قواعد داوری مدون موجود و درج آنها در متن موافقت نامه داوری است. چنین قواعدی تمام یا غالب نکات لازم برای برگزاری داوری را دربر دارند. یکی از قواعد داوری معمول و رایج برای داوری­های بین­المللی، قواعد داوری آنسیترال می­باشد. این قواعد را می­توان تعدیل نمود تا مناسب داوری مورد نظر باشد. مزیت این کار این خواهد بود که قواعد مربوط به مراحل مهم داوری هیچ گاه از نظر دور نخواهند شد.

در داوری­های موردی می­توان از خدمات یک سازمان داوری بهره جست، برای مثال برای انتخاب داور جایی که طرفین خود نتوانند در انتخاب آن به توافق برسند، ممکن است یک مقام ناصب را برای تعیین داور انتخاب کنند، این مقام ناصب می­تواند یک سازمان داوری بین­المللی باشد.

در صورت فقدان توافق در خصوص قواعد قابل اعمال بر داوری و روش سازماندهی آن، طرفین و در جای خود داوران انتخاب شده، به طور معمول به قانون محل داوری به عنوان قانون حاکم بر داوری، رجوع خواهند کرد. بنابراین باید توجه داشت که با انتخاب محل داوری ممکن است قانون آن محل بر داوری حاکم باشد. پس مهم است که طرفین از قبل بدانند که آیا قواعد آن محل برای یک داوری مسالمت­آمیز و برای قرارداد یا دعوای آنها مناسب می­باشد؟ برای مثال آیا آن قواعد در حمایت از جریان داوری است یا برای اعطای اقدامات تامینی و موقت به داوران اختیار داده است؟ این عدم اطمینان همیشه در مواردی که طرفین قادر به توافق در خصوص یک ساختار شکلی خاص یا مجموعه قواعد حاکم بر داوری نباشند، وجود خواهد داشت.[7]

مزایای داوری موردی

ممکن است طرفین به دلیل این که داوری موردی برای دعوای آنها مناسب­تر از داوری سازمانی است، آن را برگزینند. در مواردی که دعوا بین طرفین رخ داده و موجود است گزینش داوری موردی معمول و رایج­تر می­باشد، زیرا در این وضعیت نیازمندی­های رسیدگی داوری به وضوح برای طرفین مشخص بوده و بر اساس آنها قواعد داوری دعوای خود را تنظیم خواهند کرد، گر چه در این مرحله احتمال رسیدن به توافق سریع کم می­باشد. این نوع داوری دارای ویژگی­ها و مزایای زیر می­باشد:

اول: به طور کلی در جایی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری به توافق می­رسند داوری موردی در نظر است، مگر این که آنها بر داوری سازمانی تصریح نمایند. در جایی که طرفین نسبت به انتخاب سازمان داوری نظرات متفاوتی داشته باشند، به طور معمول داوری موردی وجه­المصالحه قرار می­گیرد.

دوم: در این نوع داوری طرفین بر روش و آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور از داوری آنها تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد.

سوم: داوری موردی به طور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان­های دولتی می­باشند، به کار گرفته می­شود. در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایل ندارند که دعوای خود را به مسئولان یک سازمان داوری احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش حاکمیتی می­دانند. این تلقی ناشی از بی­طرف یا خنثی ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آنجا قرار دارد. برخی دولت­ها به طور کلی ترجیح می­دهند که یک روش موردی مستقل برای داوری دعوا یا دعاوی خود ایجاد کنند که به این طریق حداکثر درجه اطمینان را از لحاظ غیر ملی بودن ایجاد کند و بر حاکمیت آنها کمترین تاثیر را داشته باشند.

چهارم: در داوری موردی، چون خود طرفین جریان آن را کنترل می­کنند، می­تواند کم هزینه­تر از داوری سازمانی باشد، به ویژه آن که هزینه­های خدمات داوری سازمانی در داوری موردی یا وجود ندارد یا بسیار کم است و همچنین حق­الزحمه داوران به طور معمول توافقی است و ممکن است به کمتر از نرخ داوری سازمانی توافق شود.

ب) داوری سازمانی و مزایای آن

در صحنه بین­المللی سازمان­ها یا موسسات داوری بین­المللی بسیاری وجود دارد که به امر داوری می­پردازند. در سال­های کنونی شمار سازمان­های جدید در سراسر جهان بسیار زیاد بوده است. افزون بر نهادهای سنتی و موجود، بسیاری از کشورها و مراکز عمده تجاری سازمان­هایی را تاسیس نموده­اند که خدمات داوری ارایه می­نمایند. این سازمان­ها به طور معمول قواعد داوری خاص خود را دارند یا ویژه خدمات داوری هستند یا بخشی از فعالیت­ها و وظایف آنها داوری می­باشد و به حسب ساختار سازمانی خود در اداره داوری نقش دارند و ان را تسهیل می­کنند.

داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق می­کنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری موجود برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود.

نخستین موضوع برای طرفین قرارداد این است که یک سازمان داوری مناسب برای قرارداد یا دعوای خاصشان انتخاب کنند. به عنوان مثال در دعاوی مربوط به سرمایه­گذاری که یک دولت طرف دعوا است، داوری ایکسید می­تواند مناسب­تر باشد یا برای داوری دعوایی که مربوط به یک منطقه خاص جغرافیایی می­شود، سازمان داوری منطقه­ای موجود در آن بخش جغرافیایی ترجیح داده خواهد شد. در بیشتر موارد طرفین سازمان داوری را بدون آگاهی انتخاب می­کنند، زیرا به طور معمول یکی از طرفین سازمانی را پیشنهاد می­کند و طرف دیگر بدون داشتن اطلاعی در خصوص آن، قبول می­کند یا ممکن است یک سازمان داوری در منطقه جغرافیایی خاصی یا در یک محدوده حرفه­ای یا صنعتی خاص، خیلی خوب، معروف و شناخته شده باشد و بر این اساس انتخاب شود. در هر حال این انتخاب یک تصمیم بسیار مهمی است که باید در ابتدای مذاکرات قراردادی اتخاذ شود و به بررسی­های دقیقی نیاز دارد.

هر سازمان داوری ویژگی­های خاص خود را دارد و هر یک از سیستم­ها و قواعد سازمان­های داوری شرایط و لوازم خاصی برای مسایل مختلف داوری مانند تعداد داوران، حق طرفین در انتخاب، پیشنهاد و نصب داوران، حدود استقلال و بی­طرفی داوران، اختیار داوران در کنترل جریان رسیدگی داوری و به ویژه صدور دستور اقدامات تامینی و موقت، و چگونگی محاسبه هزینه داوری و حق­الزحمه داوران، مقرر می­نمایند.

بین سازمان­های مختلف داوری از جهت سطح و نوع اداره داوری تفاوت اساسی وجود دارد. به عنوان مثال، آی.سی.سی داوری را توسط داوری نامه، تعیین محدودیت زمانی برای صدور رای و کنترل رای از لحاظ شکلی اداره می­کند، در حالی که دادگاه داوری بین­المللی لندن پس از نصب دیوان داوری، اداره داوری را به رسیدگی به جرح داوران و وساطت در توافق و پرداخت حق­الزحمه آنها محدود می­کند. بنابراین لازم است هنگام انتخاب یک سازمان داوری طرفین از ویژگی­های آن آگاه باشند.

عمده مزیت­ها و ویژگی­های داوری سازمانی عبارتند از:

اول: به طور معمول سازمان­های داوری به گونه­ای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تامین می­کنند. توسط این سازمان­ها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل می­شود که بتواند به خوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری) و طرفین و داوران نمی­توانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند.

دوم: سازمان­های داوری معتبر با عملکرد بی­طرفانه­ای که در اجرا و نظارت بر داوری دارند، محیط و مرجع مناسبی برای حل اختلافات مرتبط با قطب­های سیاسی و اقتصادی مختلف می­باشند.

سوم: سازمان­های داوری پرداخت هزینه­های داوران را تحت نظر خواهند داشت، حق­الزحمه داوران را مشخص و کنترل خواهند کرد و در جریان داوری هزینه­ها را به حداقل خواهند رساند.

چهارم: سازمان داوری به ویژه برای آغاز داوری در مواردی که خوانده تمایلی به همکاری در داوری ندارد یک کمک کننده بسیار خوب خواهد بود. با وجود سازمان داوری، در صورت عدم همکاری یک طرف، نیاز به رجوع به دادگاه ملی برای تشکیل دیوان داوری و نصب داور (در قانون آن کشور چنین پیش­بینی شده باشد) نخواهد بود.

پنجم: سازمان­های داوری، نقص نبود یک قانون داوری خوب و حمایت کننده از موافقت­نامه­های داوری را جبران می­کنند.

ششم: داوری سازمانی اعتبار خود را از نام سازمان داوری مربوط می­گیرد. در کشورهایی که دخالت سیاسی در داوری وجود دارد یا دادگاه­ها و قوانین نظر مساعدی نسبت به داوری ندارند، طرفین داوری این مزیت را در نظر دارند که وقتی درصدد اجرای رای داوری بر می­آیند، رای آنها توسط یک سازمان مورد احترام در سطح بین­المللی صادر شده باشد یا نام آن را با خود داشته باشد. بنابراین طرفین ترجیح می­دهند رای داوری تحت نام یک سازمان صادر شود. چنین مهری به هر حال کمک و تقویت کننده داوری خواهد بود.

هفتم: در داوری­های سازمانی یک نوع احساس راحتی و آرامش نهفته است. پرونده­های زیادی تحت قواعد سازمان­های داوری رسیدگی شده­اند و سال به سال تعداد پرونده­های جدید افزایش می­یابد. این امر حاکی از وجود احساس آسودگی و آرامش خا

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:45 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به  ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت  و استرداد چک

در این بخش برآنیم تا دعاوی حقوقی ابطال چک،ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و استرداد چک را بررسی نموده و شرایطی را که خواهان هر یک از این دعاوی برای رسیدن به حق خود باید انجام دهند را بیان نماییم.در واقع هدف این است که شیوه عملی طرح دعوا بیان شود ولی در همین ابتدای بحث نکته ای قابل ذکر است و آن اینکه با توجه به اینکه اکثر مطالب بخش دوم یعنی دعوای مطالبه وجه که عمدتاً مسائل مربوط به آیین دادرسی می باشد مختص به دعوای مطالبه وجه نبوده و در سایر دعاوی و از جمله دعوای ابطال چک،ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و استرداد چک کاربرد دارد و بر آن منطبق می باشد لذا برای پرهیز از اطاله ی کلام و مباحث تکراری فقط قواعد اختصاصی مربوط به این دعاوی بیان شده و در سایر موارد به مطالب بخش دوم ارجاع داده می شود.بنابراین در این بخش فصل اول را به دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی وابطال ضمانت اختصاص می دهیم و فصل دوم به دعوای استرداد چک خواهیم پرداخت.

فصل نخست: ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت

در این فصل به دعاوی حقوقی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت می پردازیم.قابل ذکر است که دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ابطال ضمانت سه دعوای حقوقی کاملاً مستقل محسوب می شود.اما با توجه به اینکه تمامی قواعدی که در دعوای ابطال چک وجود دارد در دعوای ابطال ظهر نویسی و ضمانت هم بکار می رود برای جلوگیری از تکراری بودن مباحث به این سه دعوا در ضمن یک فصل پرداخته می شود.

مبحث نخست: شرایط اقامه دعوا و انواع آن

اقامه دعوا که خود یک عمل حقوقی محسوب می شود مستلزم وجود شرایطی است که در صورت فقدان آنها دادگاه به دعوای مطروحه رسیدگی نمی کند.این شرایط عبارتند از :

1- نفع .2- سمت .3- اهلیت.

بنابراین شخصی که اقامه دعوا می نماید باید دارای نفع (ذینفع) باشد و اگر از جانب شخص دیگری طرح دعوا نموده باید سمت وی محرز باشد و همچنین اهلیت مورد نظر قانونگذار را در زمان طرح دعوا دارا باشد.

همانطور که در بخش دوم ذکر شد دعاوی را می توان به عینی و شخصی،منقول و غیرمنقول،مالی و غیرمالی تقسیم نمود.

با بررسی دعوای ابطال با توجه به اینکه ماهیت حقی که خواهان دعوای مزبور نسبت به خوانده دارد شخصی است،و اینکه خواسته در این دعوا اجرای تعهد است،و نتیجه حاصل از این دعوا عدم پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده می باشد،در تقسیم بندی دعاوی در زمره ی دعاوی شخصی،منقول و مالی قرار می گیرد.

مبحث دوم:دادگاه صالح

شخص دارای نفعی که برای احقاق حق خود مایل به مراجعه به دادگاه و طرح دعواست باید مقررات قانونی را رعایت نماید.یکی از مهمترین این مقررات قواعد مربوط به صلاحیت دادگاه هاست.بنابراین ذینفع دعوای ابطال دادخواست خود را باید به دادگاه صالح تسلیم نماید.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی دعوای ابطال در صلاحیت مراجع قضایی عمومی بدوی است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت محلی به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحیت قابل پذیرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بیان می دارد : «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده،در حوزه ی قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد،در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد،در دادگاه همان محل باید اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اینکه دعوای ابطال را مالی دانستیم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي ابطال با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

مبحث سوم:دادخواست و شرایط آن

یکی از شرایطی که مدعی ابطال برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسیدگی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است.دادخواست باید شرایط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد.این شرایط که در ماده 51 ق.آ.د.م. پیش بینی شده عبارتند از :

1- تنظیم بر برگ چاپی مخصوص. 2- تنظیم به زبان فارسی. 3- امضای دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعیین خواسته و بهای آن. 7- تعهدات یا جهات دیگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعی از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسایل اثبات دعوا.

در رابطه با این شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضیح کاملی داده ایم و برای جلوگیری از اطاله ی کلام فقط به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

خواهان شخصی است که حق ادعایی متعلق به اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.[237]

بنابراین در دعوای ابطال چک،خواهان صادرکننده چک و در دعوای ابطال ظهرنویس،خواهان ظهرنویس و در دعوای ابطال ضمانت،خواهان ضامن می باشد.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست باید نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه، و حتّی الامکان شغل خود را در دادخواست ذکر کند.در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصّات وکیل نیز باید درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده و حقّ ادعایی علیه اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.

بنابراین در دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت،دارنده چک به عنوان خوانده محسوب می شود و دعوا باید به طرفیت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان باید نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذکر کند.

گفتار سوم:تعیین خواسته و بهای آن

از دیگر شرایط دادخواست،تعیین خواسته و بهای آن است.خواهان باید خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نماید. همچنین با توجه به اینکه دعوای ابطال را از دعاوی مالی دانستیم خواهان باید علاوه بر خواسته، بهای آنرا در دادخواست تصریح کند.تعیین بهای خواسته به مفهوم مشخّص کردن ارزش ریالی یا تقویم آن به ريال،وجه رایج کشور می باشد. در تمام مواردی که خواسته وجه رایج ایران است تقویم آن موضوعاً منتفی بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا کفایت می کند.برای مثال اگر خواسته خواهان ابطال یک فقره چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت چکی است که وجه مندرج در آن بیست میلیون ریال است،بهای خواسته همان بیست میلیون ريال محسوب می شود که مبنای تعیین هزینه دادرسی، تجدید نظر خواهی،صلاحیت دادگاه و ... قرار می گیرد. اگر وجه مندرج در چک وجه رایج نبوده باشد(چکهای ارزی) بحث بهای خواسته مطرح می شود و خواهان مکلف است بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست آنرا مورد ارزیابی قرار داده و بهای آن را در دادخواست قید نماید.

بنابراین در دعوای حقوقی ابطال چک که از سوی صادرکننده طرح می شود خواسته عبارت است از :

ابطال چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

همچنین در دعوای ابطال ظهرنویسی که از سوی ظهرنویس اقامه می شود خواسته عبارت است از :

ابطال ظهرنویسی چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

دعوای ابطال ضمانت که از سوی ضامن اقامه می شود خواسته عبارت است از :

ابطال ضمانت چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

در ذیل هریک از خواسته های مذکور بررسی می شود.قابل ذکر اینکه در رابطه با خسارتهای قابل مطالبه در بخش دوم توضیحات کاملی داده شده است و از تکرار آنها خودداری می نماییم.

بند نخست : ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت

یکی از خواسته های خواهان که در واقع خواسته ی اصلی شمرده می شود خواسته ابطال چک از سوی صادر کننده و یا ابطال ظهرنویسی از سوی ظهرنویس و یا ابطال ضمانت از سوی ضامن است.همانطور که قبلاً ذکر شد دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ابطال ضمانت سه دعوای حقوقی کاملاً مستقل محسوب می شود. اما با توجه به اینکه تمامی قواعدی که در دعوای ابطال چک وجود دارد در دعوای ابطال ظهر نویسی و ضمانت هم بکار می رود و همچنین خواسته اصلی در هر سه ابطال یک عمل حقوقی است و از این لحاظ با هم شباهت کامل دارد برای جلوگیری از تکراری بودن مباحث به این سه دعوا در ضمن یک فصل پرداخته شده است.

در عمل حقوقی «قابل ابطال»، طرفی که حق ابطال دارد می تواند از آن صرفنظر کند و بطور صریح یا ضمنی آن را تنفیذ سازد. ولی، مفهوم «قابل ابطال» در حقوق ما اصطلاحی است بیگانه که جنبه استثنایی دارد.در واقع عمل حقوقی قابل ابطال عملی است که از آغاز بوسیله اشخاص مورد حمایت قانونگذار قابل حذف است و به همین جهت نیز آن را در شمار اعمال حقوقی باطل آورده اند، جز اینکه بطلان آن نسبی است. در واقع قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی عمل حقوقی است: بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان حمایت از حقوق اشخاص معین باشد،قانونگذار سرنوشت عمل حقوقی را بدست آنها می سپارد تا بتوانند ابطال آنرا از دادگاه بخواهند و نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند.

مفهوم قابلیت ابطال در حقوق ما بیگانه یا دست کم نادر است. در حقوق ما یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا غیر نافذ و قابل فسخ.بنابراین باید منظور از عمل حقوقی قابل ابطال را همان عمل حقوقی باطل دانست.[238]

«باطل» حالتی است که در آن عمل حقوقی وجود حقوقی پیدا نمی کند، خواه در نتیجه واقع نشدن عمل یا بدون موضوع بودن آن و خواه بدلیل منع قانون از نفوذ عمل حقوقی نامشروع (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً).

در عدم نفوذ هم عمل اثر حقوقی ندارد و بی اعتبار است. منتها چون ارکان اساسی عمل حقوقی وجود دارد و نقصی را که سبب بی اعتباری آن شده است می توان جبران کرد، این عنوان با «باطل» تفاوت فاحش پیدا می کند. بدین ترتیب عدم نفوذ به معنی عام کلمه بر هر عمل که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می شود. ولی به معنی خاص، عدم نفوذ ویژه عمل حقوقی ناقصی است که قابلیت کمال را دارد و با ضمیمه شدن رضایت بعدی حیات حقوقی می یابد.[239]

عمل صدور چک نیز مستقل از منشأ صدور یک عمل حقوقی است که طرفین آن صادرکننده چک و دارنده هستند و علی الاصول از همه ی شرایط اعمال حقوقی از جمله اهلیت، قصد و رضا، موضوع معین و مشروعیت جهت پیروی می کند.

همچنین نظر به اينكه ظهرنويسي و ضمانت يك عمل حقوقي و ارادي است بنابراين رعايت شرايط اساسي صحت در معاملات موضوع ماده 190 ق.م. ضروري است. وجود، اعلام، انطباق و سلامت اراده ظهرنويس و ضامن، فقدان اجبار، اكراه، اشتباه در ظهرنويسي و ضمانت و تسليم ارادي سند مزبور را مي توان از شرايط ماهوي در ظهرنويسي و ضمانت چک شناخت.

به عنوان مثال شخص بدهکار اعم از اینکه منشأ بدهی وی عمل حقوقی باشد یا واقعه حقوقی،برای تأدیه دین خود چک را به طلبکار پیشنهاد می کند (البته ممکن است پیشنهاد از ناحیه طلبکار صورت پذیرد) و با پذیرش وی مواجه شود.در این صورت بدهکار (صادرکننده یا ظهرنویس) مبادرت به تنظیم (یا ظهرنویسی) چک مورد نظر نموده و آنگاه آنرا به طرف مقابل تسلیم می نماید. در این مرحله است که تسلیم کننده چک را صادرکننده (یا ظهرنویس)،گیرنده را دارنده و عمل انجام یافته را عمل صدور چک (یا ظهرنویسی) می نامیم.

بنابراین صدور چک توسط صادرکننده (و همچنین ظهرنویسی توسط ظهرنویس)، مستلزم تحقق دو عمل حقوقی جداگانه است :

1- تنظیم. 2- تسلیم.

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق الحاق امضاء صادرکننده به ذیل فرم قانونی چک (و همچنین الحاق امضاء ظهرنویس در ظهر چک) قبل از واگذاری آن.[240]

تسلیم که مرحله بعد از تنظیم چک است عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق در اختیار و تصرف دادن چک به دارنده و انتقال کلیه حقوق مندرج در چک به دارنده.

با توجه به مطالب فوق شرایط مندرج در ماده 190 ق.م. باید هم در زمان تنظیم چک توسط صادرکننده

(و همچنین زمان تنظیم ظهرنویسی توسط ظهرنویس) و هم در زمان تسلیم چک به دارنده وجود داشته باشد.

«در معاملات با سند عادی فقط امضای سند کافی برای تحقق دین نیست،بلکه تسلیم آن از طرف مدیون به داین یا قائم مقام او لازم است،زیرا برحسب عرف و عادت غالباً مدیون قبل از گرفتن وجه،نوشته را تنظیم و امضاء می کند و پس از گرفتن وجه،آن را به داین می دهد و اگر بعد از امضاء و قبل از اخذ به وسیله خدعه یا سرقت سند به دست داین افتد و این امر محرز گردد، مجرد بودن سند امضاء شده در دست مدعی کافی برای اعتبار و صحت آن نیست و داین مکلف است که تحویل وجه و یا اشتغال ذمه را ثابت کند.» (حکم تمیزی ش 905 مورخ 10/4 1317 شعبه اول دیوان عالی کشور)

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است اینکه دعوای ابطال چک فقط از طرف صادرکننده و علیه دارنده اول قابل طرح است.در واقع این دعوا در صورتی قابلیت طرح را دارد که چک ظهرنویسی نشده و دست به دست نگشته باشد و روابط بی واسطه باشد.زیرا در موردی که چک ظهرنویسی شده باشد اصل استقلال امضائات و اصل تجریدی بودن مانع از پذیرش دعوای ابطال چک است و صادرکننده تنها می تواند فقدان شرایط مندرج در ماده 190ق.م. و باطل بودن عمل حقوقی صدور را به عنوان یک ایراد و دفاع در دعوایی که احتمالاً دارنده (با واسطه) علیه او طرح میکند بیان نماید و در صورت اثبات از مسئولیت خارج شود.

همچنین به استناد اصل استقلال امضائات این تنها صادرکننده است که می تواند ابطال چک را خواستار شود و به عنوان مثال ضامن صادرکننده نمی تواند به استناد اینکه صادرکننده در زمان صدور شرایط لازم برای انجام یک عمل حقوقی را نداشته از مسئولیت خارج شود. يا خود خواهان دعواي ابطال قرار گيرد.

بر اين اساس است كه مجعول بودن يك امضاء يا عدم اهليت يكي از امضاء كنندگان به صاحبان امضاهاي ديگر حق نمي دهد كه اينگونه امور را موجب سلب اعتبار يا بطلان و عدم نفوذ سند تجاري قرار دهند و از خود سلب مسئوليت نمايند، زيرا دارنده سند كه آنرا به عنوان يك ارزش همراه با حسن نيت دريافت داشته حق دارد كه وجه آنرا از بقيه امضاء كنندگان مطالبه نمايد البته اگر متعهدي كه تعهد او به هر علتي باطل است، داراي ضامن باشد، مسئوليت ضامن از بين نخواهد رفت.

اگر خواهان دعوای ابطال چک ادعای خود را به اثبات برساند از مسئولیت یعنی پرداخت وجه چک به دارنده معاف می شود و می تواند استرداد چک مزبور را خواستار شود.

هر یک از ظهرنویسان و ضامنین در صورت فقدان شرایط مندرج در ماده 190 ق.م. می توانند دعوای ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را حسب مورد طرح نمایند و در صورتی که هریک از آنها ادعای خود را اثبات کند تنها آن شخص از مسئولیت خارج می شود و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی می ماند.

اصل اين است كه هر امضاء كننده چک داراي این شرایط است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و اثبات خلاف مطابق ماده 356 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 1258 قانون مدني كه مبتني بر اصل كلي «البینه علي المدعي» قرار دارد، بر عهده مدعي است.

در ذیل هر یک از شرایطی که فقدان آنها باعث ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی و ضمانت می شود بررسی می گردد.

1- فقدان قصد و رضا

همانطور که ذکر شده صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای قصد و رضا بوده باشد.همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس و ضامن نیز باید دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.

عمل حقوقی اعلام اراده ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند.به بیان دیگر،عمل حقوقی بخشی از اعمال ارادی است، که اثر آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.[241]

انجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیتهای دماغی و درونی است که هر شخص، با مراجعه به وجدان خویش، می تواند آنرا دریابد. انسان در هر کار ارادی از تصور و ادراک آغاز می کند، پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازمندیهای مادی و معنوی خود می اندیشد (تدبر). لزوم و فایده آن کار را تصدیق می کند. در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن می شود. این اشتیاق را در حقوق ما «رضا» می نامند. پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می گیرد و آنرا اجرا می کند. یعنی عمل حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می کند و همین مرحله است که انشاء عقد یا «قصد» نامیده می شود.پس مبنای هر قصد رضایی است که، در اثر تصدیق عمل، از پیش در ذهن بوجود آمده است. نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد، قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد، بطور کامل مؤثر نخواهد بود.[242]

رضاي امضاء كننده سند تجاري مانند رضاي متعهد در قرارداد و عقود حقوق مدني شرط اعتبار و نفوذ تعهد براتي است ليكن اجراي قواعد راجع به رضا در قلمرو روابط برواتي بسيار ظريف و مشكل مي باشد زيرا ايجاد سازش بين منافع بدهكار و منافع دارنده ثالث سند تجاري كه مي بايست بتواند بر صحت ظاهري امضاهاي مندرج در سند تجاري اعتماد و تكيه كند دشوار خواهد بود.

در عمل صدور چک امضاء چک توسط صادرکننده نشانگر قصد و رضای اوست. همچنین است امضاء ظهر نویس در عمل ظهرنویسی و امضاء ضامن در ضمانت. بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال امضاء صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن جعل شده است، آنها به اجبار یا اکراه امضاء نموده اند، در زمان امضاء دچار اشتباه بوده اند و یا به علت مستی، خواب بودن و... هیچ قصدی در زمان امضاء نداشته اند عمل حقوقی آنها باطل بوده و می توانند ابطال عمل مزبور یعنی ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را خواستار شوند.

ضمناً ممکن است صادرکننده در زمان صدور چک و امضاء آن و همچنین ظهرنویس در زمان ظهرنویسی، قصد و رضای مورد نظر قانونگذار را دارا باشند اما در مرحله تسلیم چک به دارنده فاقد قصد و رضا باشند.بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال صادرکننده یا ظهرنویس، در زمان تسلیم چک، اجبار یا اکراه شده اند که چک را تسلیم دارنده کنند یا چک مزبور مفقود شده بوده یا به سرقت رفته بوده یا از طریق کلاهبرداری یا هریک از جرایم تحصیل شده یا در تسلیم آن فاقد قصد بوده اند، عمل حقوقی آنها یعنی تسلیم چک باطل بوده و حسب مورد می توانند ابطال چک یا ظهرنویسی را خواستار شوند.

در واقع می توان عمل تنظیم را ازعمل تسلیم چک متمایز نمود. پس صادرکننده چک باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.همچنین است ظهرنویس در زمان ظهرنویسی.

2 - فقدان اهلیت

صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای اهلیت بوده باشد. همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس نیز باید دارای اهلیت مورد نظر قانونگذار باشد.

اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد که شامل اهلیت تمتع و استیفا می شود.

اهلیت تمتع یا تملک صلاحیتی است که شخص به موجب آن می تواند از حقوق خصوصی بهره مند شود و صاحب حق و تکلیف باشد.

اهلیت استیفا یا تصرف صلاحیت اجرای حقی است که به کسی داده شده است. منظور از اهلیت در این مبحث اهلیت استیفاست.[243]

بنابراین از شرایط اساسی دیگر که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن می توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ابطال ضمانت را مطرح کنند اهلیت در زمان انجام عمل حقوقی یعنی صدور چک توسط صادرکننده و ظهرنویسی توسط ظهرنویس و ضمانت توسط ضامن است.

همچنین با توجه به تمایز بین مرحله تنظیم و تسلیم چک این شرط نیز باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم موجود باشد.

3 عدم مشروعیت جهت

یکی دیگر از شرایطی که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس می توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را مطرح کنند مشروعیت جهت صدور چک یا جهت ظهرنویسی یا جهت ضمانت است.

جهت يعني هدف مورد نظر صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن كه براي رسيدن به آن اقدام به صدور چک یا ظهرنویسی یا ضمانت مي كنند. اين هدف ممکن است نامشروع باشد. طبق مقررات قانون مدني در معامله لازم نيست جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است. (ماده 217 ق.م.) اين شرط كه متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومي است علي القاعده در مورد چك نيز بايد صادق باشد. يعني هر گاه شخصي بابت پرداخت يك بدهي نامشروع مانند قمار، چكي صادر یا آنرا ظهرنویسی نموده و انتقال دهد و جهت آن را هم تصريح كند يا بر دارنده چك اين موضوع معلوم باشد حسب مقررات ق.م. چك مزبور باطل است.

بند 4 ماده 190 ق.م. از جمله شرايط صحت هر معامله را مشروع بودن جهت آن دانسته است و صحت صدور چك یا ظهرنویسی و ضمانت نيز مانند هر عمل حقوقی مشمول حكم مزبور است. نتيجه آنكه، هرگاه چك براي اسقاط تعهد نامشروعي صادر یا مورد ظهرنویسی یا ضمانت واقع شده باشد، باطل است. هرگاه جهت نامشروع در متن چك قيد شود دارندگان متوالي آن حق مراجعه به متعهد چك ندارند چون هيچ رابطه سندي ميان ايشان ايجاد نمي شود. منتهي هرگاه علت مزبور در متن چك قيد نشده باشد، تجريدي بودن رابطه سندي از روابط موجد اقتضاء دارد كه دارنده با حسن نيت، حق مطالبه چك را داشته باشد.

در فرض اخير كليه ي دارندگاني كه از نامشروع بودن جهت صدور چك اطلاع داشته اند از امتيازات ناشي از چك محروم خواهند بود.

«خلاصه مدافعات آقای «م-ن» احد از خواندگان آن است که انتقال چک مورد ادعای وی به منظور فرار از پرداخت دین شرکت نبوده است که این مدافعه موجه به نظر نمی رسد. زیرا با توجه به اجراییه که در تاریخ 9/11/79 به مبلغ...ريال علیه شرکت خوانده صادر و درتاریخ 13/11/79 این اجراییه به شرکت مزبور ابلاغ قانونی شده و اینکه تاریخ صدور چک به موجب محتویات پرونده اجرایی مورد استناد وکیل خواهان 15/11/79 و تاریخ انتقال آن به آقای «م-ن» 18/11/79 می باشد و شرکت قبل از پرداخت دیون مسلم خود به خواهان که به استناد اجراییه صادر شده بود نمی توانسته وجوهی را به دیگران به عنوان اینکه به آنها هم مدیون است انتقال دهد مضافاً به اینکه این انتقال از طرف شرکت به آقای «م- ن» که خود مدیر عامل شرکت مزبور شناخته شده است صورت گرفته کاملاً محرز است که این انتقال چک صرفاً به منظور فرار از دین شرکت انجام گرفته لذا حکم به ابطال ظهرنویسی چک صادر شده است.» (حکم شماره 504-12/8/1380 شعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

بند دوم: توقیف عملیات اجرایی

خواهان دعوای ابطال بسته به اینکه دارنده علیه وی طرح دعوا نموده باشد یا خیر شرایط متفاوتی را خواهد داشت.

در فرضی که دارنده هنوز علیه خواهان دعوای ابطال، دعوایی را اقامه ننموده وی می تواند دادخواست ابطال اعم از چک یا ظهرنویسی یا ضمانت را تقدیم دادگاه نموده و با اثبات ادعای خود از مسئولیت خارج شود.

اما ممکن است قبل از اینکه صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن دعوای ابطال را طرح کنند دارنده علیه آنها به خواسته مطالبه وجه مندرج در چک اقامه دعوا نموده باشد.در این مورد نیز صادرکننده یا هر یک از ظهرنویسان یا ضامنین آنها در جلسه اول دادرسی می توانند دعوای ابطال را در قالب دعوای تقابل طرح نمایند.در اینصورت نیازی به اقامه دعوای مجزا نخواهد بود. اما اگر دعوای تقابل طرح نکنند و در دعوای اصلی محکوم به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده شوند و این حکم به مرحله اجراء برسد هر یک از صادرکننده و ظهرنویس و ضامن که مدعی ابطال چک یا ظهرنویسی و ضمانت هستند می توانند علاوه بر خواسته ابطال، برای جلوگیری از اجرای رأیی که قبلاً علیه آنها صادر شده خواسته توقیف عملیات اجرایی رأی مزبور را به خواسته ابطال ضمیمه کنند.

همچنین است اگر دارنده علیه صادرکننده از طریق اجرای ثبت اقدام نموده باشد.ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 بیان می دارد : « هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا از جهات دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در آیین دادرسی مدنی اقامه دعوا نماید.»

ماده 5 قانون مرقوم بیان می دارد : «در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدعی بعد از گرفتن تأمین،قرار توقیف عملیات اجرایی را

مي دهد.ترتیب تأمین همان است که در قوانین دادرسی مدنی برای تأمین خواسته مقرر است و در صورتی که موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد.» [244]

بند سوم: دستور موقت و منع پرداخت وجه چک

یکی دیگر از خواسته هایی که صادرکننده چک ضمن دعوای ابطال چک می تواند طرح کند تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه چک است.

اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص معتقد است : «در صورتیکه صادرکننده چک،مدعی عدم استحقاق دارنده چک باشد، می تواند با رعایت مقررات ق.آد.م. با تقدیم دادخواست، ضمن ادعای بی اعتباری چک و استرداد لاشه آن، تقاضای صدور دستور موقت را بر عدم پرداخت وجه چک،از طرف بانک با رعایت مقررات مربوطه بنماید.» (نظریه شماره 8272/7 مورخه 16/12/1372)

این عقیده به موجب نظریه شماره 0981/7 مورخ 19/8/1377 اداره حقوقی مجدداً به این شکل مورد تأیید قرار گرفته است : «دستور موقت بر منع پرداخت وجه چک با استفاده از مقررات مربوط به دادرسی فوری و مواد 770 به بعد ق.آ.د.م. به تقاضای خواهان و ضرورت آن از طرف دادگاه بلااشکال است، و پس از صدور دستور موقت بر منع پرداخت،بانک باید مطابق دستور دادگاه عمل کند.بنابراین استماع این درخواست فاقد اشکال قانونی است و با توجه به بند دوم که بر واریز وجوه و وجه معادل چک در بانک نیز دلالت دارد موضوع تعقیب شکایت کیفری تا ختم رسیدگی به ماهیت دعوا حقوقی مربوط به دستور موقت توجیهی ندارد.» [245]

رسیدگی به دعوا معمولاً طولانی مدت بوده با اطاله همراه است و این امر که دادگاه بخواهد وارد ماهیت دعوا شود، ممکن است باعث از بین رفتن فرصت ها گردد. همچنین برخی از امور مقتضی فوریت در انجام آن هستند به همین خاطر قانونگذار نهادی را با عنوان دادرسی فوری (دستور موقت) پیش بینی نموده است.

برابر ماده 310 ق.آ.د.م. «در اموری که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد،دادگاه به درخواست ذینفع ... دستور موقت صادر می نماید.» تشخیص فوری بودن موضوع درخواست با دادگاه است.(ماده 314 ق.آ.د.م.) و دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری باشد (ماده 316 ق.آ.د.م.).

بر اساس ماده 311 ق.آد.م. «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد،مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود، و در غیر اینصورت مرجع درخواست دادگاهی می باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». ممکن است دادگاه رسیدگی کننده به تقاضای دستور غیر از دادگاه صالح باشد و آن جایی است که موضوع دستور موقت در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا واقع باشد. ماده 312 ق.آ.د.م. در این خصوص مقرر می دارد «هرگاه موضوع درخواست دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه های یاد شده در ماده قبل باشد،درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می آید اگرچه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را نداشته باشد».

تقدیم دادخواست در دادرسی فوری ضروری نیست.ماده 310 ق.آ.د.م. اشعار می دارد که در این موارد به درخواست ذینفع دستور موقت صادر می شود. بنابراین، دادگاه می تواند بدون تقدیم دادخواست نیز رسیدگی فوری نماید. همچنین، بر اساس ماده 313 این درخواست ممکن است کتبی یا شفاهی باشد که درخواست شفاهی در صورت مجلس قید و به امضای خواهان می رسد. با وجود این، در عمل در اکثر موارد برای صدور دستور موقت دادخواست تقدیم می گردد. صدور دستور موقت مستلزم پرداخت هزینه دادرسی دعوای غیرمالی است.

بر اساس ماده 319 ق.آ.د.م. «دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از خواهان تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت،صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین

می باشد». بر اساس این ماده چون ممکن است بر اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خساراتی وارد شود و یا اینکه بعداً ثابت گردد که خواهان در دعوای اصلی ذی حق نبوده است، باید مبلغی را به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگستری واریز نماید، تعیین میزان این مبلغ بر عهده دادگاه می باشد که در عمل حدود 10 الی12 درصد از میزان خواسته به عنوان خسارت احتمالی در نظر گرفته می شود.

پس از صدور دستور موقت اگر قبلاً دعوایی اقامه نشده باشد، درخواست کننده باید ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آنرا به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید،در غیر اینصورت دادگاه صادرکننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد نمود. (ماده 318 ق.آ.د.م.)

دستور موقت صادره توسط دادگاه مستقلاً قابل تجدیدنظرخواهی و یا فرجام خواهی نمی باشد، ولی متقاضی می تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رأی نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید. اما در هر حال رد یا قبول درخواست دستور موقت قابل رسیدگی فرجامی نیست. (ماده 325 ق.آ.د.م.)

در صورتی که طرف دعوا تأمینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد، دادگاه در صورت مصلحت از دستور موقت رفع اثر خواهد نمود.(ماده 321 ق.آ.د.م.)

فصل دوم: استرداد چک

در این فصل برآنیم تا دعوای استرداد چک که بعد از دعوای مطالبه وجه شایعترین دعوای حقوقی نسبت به چک محسوب می شود را بررسی نمائیم. در واقع در رویه قضایی اغلب دعوای ابطال هم در غالب دعوای استرداد چک مطرح می شود و در واقع خود یکی از علل استرداد چک تلقی می گردد.

البته در خصوص استرداد چك رأي اصراري شماره 3886 10/11/1340 قابل ذكر است كه بيان داشته: «دعواي استرداد چك مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . بوده و از جمله دعاوي راجع به اشيايي مي باشد كه بهاي معيني ندارند و داراي نوعي از اعتبار مي باشد و در چنين صورتي شرايط و مقررات راجع به دعاوي مالي نسبت به خواسته جاري نخواهد بود.»

طبق نظر اكثريت مورخ 13/4/ 1364 قضات دادگاه هاي صلح تهران، دعواي استرداد سفته از مصاديق دعاوي مالي بوده و مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . مي باشد. قضات مزبور چنين استدلال نموده اند: «چون سفته از اسناد تجاري است و وجود آن در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنويس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سفته است و در رسيدگي به دعاوي مذكور ايفاء يا عدم ايفاء تعهد و دين مطرح مي شود و دادگاه تا برائت اشتغال ذمه متعهد و يا ظهرنويس را احراز ننمايد نمي تواند نفياً يا اثباتاً نسبت به موضوع دعوي ياد شده اظهار نظر كند لذا دعوي از مصاديق دعوي مالي بوده و مبلغ مندرج در متن سفته ملاك صلاحيت دادگاه خواهد بود و ...».

نظر مذكور، با توجه به تئوري حقوق مبادله اي كه اساس كنوانسيون ژنو را در مورد برات، سفته و چك تشكيل داده است، براي تقويت حقوق دارنده سند تجاري مفيد و منطقي به نظر مي رسد.[246]

بنابراین دعوای استرداد در تقسیم بندی دعاوی در زمره ی دعاوی شخصی، منقول و مالی قرار می گیرد.

مبحث نخست:دادگاه صالح

ذینفع دعوای استرداد دادخواست خود را باید به دادگاه صالح تسلیم نماید.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی دعوای استرداد در صلاحیت مراجع قضایی عمومی بدوی است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت محلی به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحیت قابل پذیرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بیان می دارد : «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه ی قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اینکه دعوای استرداد را مالی دانستیم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي استرداد چک با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

«در خصوص دادخواست تقدیمی آقای «ح-م» به طرفیت آقای «ح-ش» به خواسته استرداد یک فقره چک به ش... با بررسی محتویات پرونده ملاحظه می گردد این محکمه صلاحیت محلی در رسیدگی به دعوی مذکور را ندارد زیرا حسب ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده،در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد در موضوع مطروحه اقامتگاه خوانده در تهران می باشد البته شاید تصور شود به موجب رأی وحدت رویه ش 688 دعوی استرداد از مصادیق ماده 13 قانون فوق الذکر می باشد به نظر محکمه شمول رأی وحدت رویه ش 688 تنها راجع به مطالبه وجه چک می باشد و نسبت به سایر دعاوی راجع به چک تسری ندارد لهذا دادگاه مستنداً به ماده 27 قانون مذکور قرار عدم صلاحیت این مرجع به اعتبار و شایستگی صلاحیت دادگاه های حقوقی تهران را صادر و اعلام می نماید...»(دادنامه ش 251-21/3/1390 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

مبحث دوم:دادخواست و شرایط آن

یکی از شرایطی که مدعی استرداد چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مدعی علیه باید انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسیدگی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است.دادخواست باید شرایط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد. این شرایط که در ماده 51 ق.آ.د.م. پیش بینی شده عبارتند از :

1- تنظیم بر برگ چاپی مخصوص. 2- تنظیم به زبان فارسی. 3- امضای دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعیین خواسته و بهای آن. 7- تعهدات یا جهات دیگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعی از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسایل اثبات دعوا.

در رابطه با این شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضیح کاملی داده ایم و برای جلوگیری از اطاله ی کلام فقط به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

در دعوای استرداد چک خواهان حسب مورد صادرکننده یا ظهرنویس چک می باشد.در واقع هر شخص که در طرح دعوای استرداد برای خود نفعی متصور باشد می تواند خواهان استرداد لاشه چک شود.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست باید نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه، وحتّی الامکان شغل خود را در دادخواست ذکر کند. در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصّات وکیل نیز باید درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

در دعوای استرداد چک دارنده چک و کسی که چک در ید اوست به عنوان خوانده محسوب می شود و دعوا باید به طرفیت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان باید نام و نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذکر کند.

گفتار سوم:تعیین خواسته و بهای آن

خواهان باید خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نماید. همچنین با توجه به اینکه دعوای استرداد چک را از دعاوی مالی دانستیم خواهان باید علاوه بر خواسته، بهای آنرا در دادخواست تصریح کند.تعیین بهای خواسته به مفهوم مشخّص کردن ارزش ریالی یا تقویم آن به ريال، وجه رایج کشور می باشد. در تمام مواردی که خواسته وجه رایج ایران است تقویم آن موضوعاً منتفی بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا کفایت می کند.برای مثال اگر خواسته خواهان استرداد یک فقره چک است که وجه مندرج در آن بیست میلیون ریال است، بهای خواسته همان بیست میلیون ريال محسوب می شود که مبنای تعیین هزینه دادرسی، تجدید نظر خواهی، صلاحیت دادگاه و ... قرار می گیرد. اگر وجه مندرج در چک وجه رایج نبوده باشد (چکهای ارزی) بحث بهای خواسته مطرح می شود و خواهان مکلف است بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست آنرا مورد ارزیابی قرار داده و بهای آن را در دادخواست قید نماید.

بنابراین در دعوای حقوقی استرداد چک که از سوی صادرکننده طرح می شود خواسته عبارت است از :

استرداد چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

در ذیل هریک از خواسته های مذکور بررسی می شود.قابل ذکر اینکه در رابطه با خسارتهای قابل مطالبه در بخش دوم توضیحات کاملی داده شده است و از تکرار آنها خودداری می نماییم.

بند نخست : استرداد چک

یکی از خواسته های خواهان که در واقع خواسته ی اصلی شمرده می شود استرداد چک است.

استرداد در لغت به معنای باز پس گرفتن است. [247]

استرداد چک نیز به معنای باز پس گرفتن چک است.در واقع در دعوای استرداد چک خواهان بنا به دلایلی که ذکر خواهد شد از جمله ادعای پرداخت وجه چک به دارنده خواستار استرداد لاشه چک مزبور را می شود تا با در اختیار داشتن آن جلوی سوء استفاده بعدی دارنده را از سند مزبور بگیرد.

سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که آیا استرداد چک فقط از سوی صادرکننده قابل طرح است یا اینکه مثلاً هر یک از ظهرنویسان نیز امکان اقامه این دعوا را دارند؟

در پاسخ باید بیان داشت به نظر می رسد که ظهرنویس نیز بتواند استرداد چک را از دارنده خواستار شود. در واقع بعد از صدور چک توسط صادرکننده و دادن آن به دارنده «ظهرنویس»، قبل از اینکه ظهرنویس آن را ظهرنویسی کند چک در ید او بوده و او مالک محسوب می شده است. بنابراین اگر به عنوان مثال ظهرنویس ثابت کند که وجه مندرج در چک را به دارنده پرداخته حق دارد استرداد چک مزبور را خواستار شود تا بتواند از طریق آن به ظهرنویسان قبل از خود و صادرکننده مراجعه نماید و از حقوق مندرج در سند استفاده نماید. ماده 250 ق.ت مقرر می دارد : « هریک از مسئولین تأدیه برات می تواند پرداخت را به تسلیم برات و اعتراض نامه و صورت حساب متفرعات و مخارج قانونی که باید بپردازد موکول کند.» با وحدت ملاک گرفتن از این ماده می توان گفت که هر یک از مسئولین در چک نیز دارای این اختیار هستند.

همچنین ماده 411 ق.ت. در خصوص پرداخت دین توسط ضامن مقرر می دارد : «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید...». بنابراین و بر اساس این ماده نیز می توان قائل بر این نظر شد که ضامن نیز می تواند استرداد چک را خواستار شود.

سئوال دیگر این که دعوای استرداد چک فقط علیه دارنده اول امکان پذیر است یعنی در جایی که چک ظهرنویسی نشده و دست به دست نگشته یا اینکه حتی در صورت ظهرنویسی صادرکننده می تواند علیه دارنده با واسطه دعوای استرداد چک را مطرح نماید؟

در پاسخ به این سئوال به نظر می رسد که استرداد چک فقط در روابط بلافصل بین شخصی که خواهان استرداد چک است اعم از صادرکننده یا ظهرنویس و دارنده قابلیت طرح را دارد نه در برابر دارنده با واسطه و با حسن نیت.زیرا در اینجا اصل عدم توجه ایرادات و اصل استقلال امضائات در برابر دارنده باحسن نیت مانع از امکان استرداد چک می شود.به عنوان مثال اگر صادرکننده چکی را صادر و آنرا در اختیار الف قرار دهد و الف نیز آنرا ظهرنویسی نموده و به ب منتقل کند و ب آنرا به ج و ج آنرا به د انتقال دهد، اگر صادرکننده در زمان صدور یا تسلیم چک به دارنده فاقد قصد و رضا بوده باشد با اینکه با اثبات این موضوع در برابر دارنده با واسطه از مسئولیت پرداخت وجه چک خارج می شود اما نمی تواند استرداد لاشه چک را خواستار شود.زیرا در این برگه به غیر از تعهد صادرکننده تعهدات دیگری نیز توسط هریک از ظهرنویسان صورت گ

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:42 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

مفهوم و قلمرو مسئولیت مدنی

مبحث اول: مفهوم مسئولیت مدنی

در این مبحث و برای شناخت مسئولیت مدنی در سه گفتار بدواً تعریف مسئولیت مدنی بررسی و سپس درگفتار دوم و سوم مسئولیت مدنی با مفاهیم مسئولیت اخلاقی و مسئولیت کیفری مقایسه می گردد.

گفتار اول: تعریف مسئولیت مدنی

در این گفتار در بند اول به اختصار تعاریف لغوی مسئولیت مدنی و در بند دوم تعریف اصطلاحی مسئولیت مدنی بیان خواهد شد.

بند اول: تعریف لغوی مسئولیت مدنی

درتعریف واژه مسئولیت بیان شده است مسئولیت از «سأل یسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری» می باشد.[1]

این احساس وظیفه ریشه در فطرت انسان دارد و هر چند اسباب تحریک (ایجاد) این حس متنوع هستند و گاه ریشه در اخلاقیات دارند و گاه ناشی از تعهدات هستند و در بعضی مواقع بر اثر قانون ایجاد می شوند.[2] ولی به هرحال احساس مسئولیت از انسان جدا نمی گردد چرا که درنتیجه این احساس مسئولیت زندگی اجتماعی انسان ها منظم و مطابق قاعده می گردد.

در فقه به جای اصطلاح مسئولیت از واژه «ضمان» استفاده شده است. ضمان دراصطلاح اهل لغت درمعانی «1- از کسی کفالت کردن 2- خسارت چیزی را تحمل کردن 3- قرار دادن چیزی در یک ظرف 4- به دنبال آمدن چیزی از چیز دیگر بر تکمیل آن 5- درد و پیری در جسم و جسد 6- حب وعشق» به کار رفته است.[3]

برخی عقیده دارند که معانی اساسی و اصلی ضمان «تضمین» است و معانی دیگر از آن اقتباس شده است.[4]

بند دوم: تعریف اصطلاحی مسئولیت مدنی

در تعریف و تبیین مسئولیت مدنی حقوق دانان باتوجه به قلمرو این مسئولیت تعاریف متعدد و متنوعی ارائه نموده اند که ما در این بند درمقام ارائه تعریف جدید و یا جامعی از این اصطلاح پیچیده والبته نوپا درحقوق ایران نیستیم و به بیان نظرات صاحب نظران بسنده می کنیم.

در ترمینولوژی حقوق مجموع مسئولیت قراردادی ومسئولیت خارج ازقراردادمسئولیت مدنی اطلاق شده است و در ذیل واژه «مسئولیت قراردادی» می خوانیم که: «مسئولیت کسی است که درعقدی از عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر درانجام تعهد و یا در حین انجام تعهد و یا سبب انجام تعهد خسارتی به متعهدله وارد کند»[5] و هم چنین درتشریح «مسئولیت خارج از قرارداد» یا مسئولیت تقصیری بیان شده است که، «هرگونه مسئولیت قانونی که فاقد مشخصات مسئولیت قراردادی باشد مسئولیت خارج از قرارداد یا مسئولیت غیرقراردادی نامیده می شود که در فقه و قانون مدنی از آن به ضمان قهری یاد شده است».[6] به هرحال به نظر این حقوقدان قدر مشترک دو شق مسئولیت مدنی که فوقاً به آن اشارتی شد، نقض تعهد و الزام است (که درنخستین آن، این نقض تعهد قراردادی و در دومین، نقض تعهد قانون است). ولی به هر تقدیر نتیجه و غایت این مسئولیت به نظر وی جبران خسارت از ناحیه زیان زننده است.[7]

به تعبیر حقوقدان دیگری «در هر موردی که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. برمبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید، زیان دیده طلب کار ومسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد.

در ایجاد این رابطه دینی اراده هیچ یک از آن دو حاکم نیست، حتی در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمره وقایع حقوقی شمرد. در واقع مسئولیت مدنی هیچ گاه نتیجه مستقیم عمل حقوق نیست».[8]

مولف دیگری در تبیین مفهوم اصطلاحی مسئولیت مدنی چنین قلم زده که: «هرگاه در اثر واقعه ای، شخصی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی و بی مبالاتی، زیانی به دیگری وارد کند، به دستور قانون گذار، مسئول جبران خسارت شناخته می شود. اتفاقی که افتاده «واقعه حقوقی» و مسئولیت برای پرداخت خسارت را مسئولیت مدنی می گویند.»[9]

حقوقدان دیگری مسئولیت مدنی را چنین تشریح نموده است که: «ضمان قهری عبارت است از مسئولیت به انجام امری و یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود به دیگری وارد آورد چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد حاصل می شود آن را قهری می گویند.»[10]

خلاصتاً این که مسئولیت مدنی درمعنای وسیع آن مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد و مسئولیت های غیرقراردادی یعنی مسئولیت ناشی از فعل زیان بار را در بر می گیرد. به عبارت دیگر در معنای خاص مسئولیت مدنی به مسئولیت غیرقراردادی اطلاق می شود و مسئولیت مدنی درمفهوم عام آن عبارت است از مسئولیت جبران خسارت ناشی از رفتار زیان بار.

هدف اصلی مسئولیت مدنی جبران ضرر و زیان دین به وجود آمده است و اهداف دیگر مانند تنبیه وارد کننده زیان یا بازدارندگی نسبت به سایر اقدامات زیان بار که در مسئولیت کیفری ازجمله اهداف اصلی می باشد در مسئولیت مدنی نقش فرعی ایفا می کنند. البته تمیز دقیق این نوع اهداف امکان پذیر نیست از آن جا که قراردادن مسئولیت ها در حوزه عمومی یا خصوصی نیز تا حدی نسبی می باشد از این جهت حقوق مسئولیت مدنی در قلمرو حقوق خصوصی جای می گیرد. اما جنبه هایی از حقوق عمومی در آن قابل مشاهده است به همین دلیل درمسئولیت مدنی باید اصل را بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قرار داد مگر آن که امری بودن یک قاعده یا قانون محرز گردد.

به هرحال باید پذیرفت که گسترش تخصص ها و روابط انسانی و پیشرفت های صنعتی که عموماً درجهت افزایش آسایش انسان ها قدم بر می دارند خود یکی از منابع ایجاد خطر تحقق ضرر برای جوامع هستند که با توجه به سرعت تغییرات در این حوزه ها بایستی درجهت تبیین مفهوم مسئولیت مدنی و قلمرو شمول مسئولیت های نو در این عرصه کوشید. خواه این تلاش با معرفی تعاریف و مبانی جدید در این خصوص باشد و خواه این تلاش با تغییر در قوانین و رویه های جاریه در دادگاه های ایران صورت پذیرد.

گفتار دوم : مسئولیت مدنی ومسئولیت اخلاقی

در این گفتار به طور خلاصه وار در دو بند وجوه تشابه و تمایز این دو مفهوم را بررسی خواهیم کرد.

بند اول: وجوه تشابه

قواعد اخلاقی آن قواعدی است که نیکوکاران برای رسیدن به سعادت بشری به کار می بندند و معیار خوبی است در محکمه وجدانی که معیار و میزان درستی و نادرستی و پاداش و عقاب اعمال و افکار است.[11]به هرحال اکثر مسئولیت ها ریشه اخلاقی دارند و پربیراه نیست اگر گفته شود اخلاقیات اعم از فردی و اجتماعی خود سازنده قواعد مسئولیت می باشند چه این که به حکم عقل و اخلاق ضرر زدن به دیگران امری نکوهیده و ناپسند است و خطاکار مستحق مکافات گناهی است که مرتکب شده است. با این تعبیر «حقوق (و مسئولیت مدنی) در واقع قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است.»[12]

به عبارت دیگر آن دسته از تعهدات اخلاقی که مسئولیت اخلاقی فردی و یا اجتماعی را به حکم عقل و وجدان بر فرد بار می نمودند به سبب وضع قوانین نمود خارجی پیدا کرده و موجد مسئولیت (مدنی) شده اند. بنابراین نقض قواعد اخلاقی مربوط به روابط فردی و اجتماعی با فرض حمایت قانون و دولت سبب تحقق مسئولیت است.[13]

بند دوم: وجوه تمایز

هرچند بین مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی وجوه تشابه وجود دارد و اصولاً در مسئولیت مدنی اخلاقیات راه دارند ولی وجود تمایزات مابین این دو موضوع برکسی پوشیده نیست. به همین سبب ذیلاً به صورت گذرا به این وجوه تمایز اشارتی می گردد.

1- عمده ترین تمایز بین مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی در ضمانت اجرای قضایی مسئولیت مدنی است. چرا که مسئولیت اخلاقی صرفاً مسئولیت درمقابل وجدان شخص خطاکار و خداوند است که آن هم جنبه های اخروی و درونی است درحالی که در مسئولیت مدنی، مسئولیت برای جبران زیان متضرر از فعل زیانبار پایه ریزی شده است.[14]

2- راه یافتن فکر ناشایسته و مقاصد سوء و نامشروع در مغز انسان از نظر اخلاقی مکروه است. ولی در مسئولیت مدنی تا فکری جنبه بیرونی نیابد و در انجام دادن یا خودداری از کاری تجسم پیدا نکند نه خطایی محقق می شود و نه مسئولیتی بار می شود.[15] به عبارت دیگر نیت پاک و خالص، موجب عدم استقرار مسئولیت اخلاقی برفرد می گردد ولی نیت و قصد نیک در انجام یا ترک کار ها ضرورتاً موجب رفع مسئولیت مدنی نمی شود.

3- در مسئولیت مدنی هدف اصلی جبران ضرر و زیان وارده است که به واقع عقوبتی بر زیان زننده و مرتکب فعل زیان بار است درحالی که مسئولیت اخلاقی شامل پاداش (در کنار عقوبت) اعمال و افکار می باشد. برای مثال وقتی که ما به تعهدات اخلاقی از قبیل وفای به عهد، صداقت و کمک به هم نوع پایبندیم از ناحیه وجدان ما پاداش درونی که همانا رضایت از فعل یا ترک فعل خویش است احساس می کنیم که خود نتیجه اجرای مسئولیت اخلاقی است.

4- تحقق مسئولیت مدنی منوط به ورود ضرر ناشی از فعل زیان بار شخصی به دیگری است ولی در مسئولیت اخلاقی صرف عمل ناشایست سبب تحقق مسئولیت است اعم از آن که درنتیجه این فعل زیان بار زیانی به دیگری وارد شده باشد و یا این که ضرری به دیگری تحمیل نشده باشد.[16]

5- در مسئولیت اخلاقی ممکن است فرد هم نسبت به خود مسئولیت پیدا کند (مانند احترام به نفس و پرهیز از خودکشی) و هم نسبت به اجتماع (مانند کمک به افراد خانواده و جامعه) لیکن در مسئولیت مدنی هیچ گاه فرد در برابر خود مسئولیت مدنی ندارد چرا که جمع بین متضرر و مقصر امری بیهوده و بلا اثر است.

6- در مسئولیت مدنی وقتی بین خسارت وارده و فعل زیان بار فاعل رابطه سببیت وجود داشته باشد و خسارت وارده به فاعل قابلیت انتساب را داشته باشد حقوق در مسئول شناختن مرتکب (حتی در فرضی که بین خطا و زیان تناسبی برقرار نیست) تردید به خود راه نمی دهد. امری که درمسئولیت اخلاقی خلاف قاعده و ناعادلانه می نماید و اخلاق تناسب بین درجه تقصیر و میزان مسئولیت را لازم می داند.[17]

گفتار سوم: مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری

به سیاق گفتار قبل در این گفتار نیز در دو بند به صورت پی در پی و خلاصه وار وجوه تشابه و تمایز مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری بررسی خواهند شد.

بند اول: وجوه تشابه

در قدیم مسئولیت مدنی و کیفری با هم مخلوط بوده و مجازات شخصی که جرمی مرتکب می شد در بسیاری از جرایم پرداختن خسارات به قربانی خود بود.[18] ولی بایستی پذیرفت نتیجه و خروجی این مسئولیت اصولاً یکسان است چرا که در واقع هدف مشترک مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب و جلوگیری از وقوع و ورود ضرر (به فرد یا اجتماع) می باشد که نتیجتاً این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می کند.[19]

بعضی از حقوقدانان مسئولیت کیفری و مدنی را تحت عنوان واحدی به نام «مسئولیت حقوقی» و درمقابل «مسئولیت اخلاقی» مورد بررسی قرار می دهند.[20] از نظر منطقی بین این دو مسئولیت رابطه عموم وخصوص من وجه وجود دارد زیرا بعضی از اعمال جرم بوده ولی سبب تحقق مسئولیت مدنی نمی شود (مانند شروع به جرم سرقت، شروع به جرم کلاهبرداری، جرایم سیاسی و...) و برعکس بعضی اعمال سبب مسئولیت مدنی بوده ولی جرم نمی باشند (مانند ایراد خسارت غیرعمدی در اثر یک تصادف خسارتی و یا خساراتی که مالک یک ملک در اثر استفاده غیرمتعارف به ملک مجاور وارد می آورد). فصل مشترک این دو مسئولیت در جایی نمود پیدا می کند که عملی واحد واجد هر دو مسئولیت مدنی و کیفری است. به عبارتی از یک سو مسئولیت کیفری به حکم قانون بر آن بار می گردد و از سوی دیگر مرتکب فعل زیان بار در برابر زیان دیده مسئول جبران ضرر خواهد بود.[21]برای مثال وقتی راننده مقصر به اتهام بی احتیاطی در امر رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی مورد تعقیب قرار می گیرد راننده غیر مقصر این حق را دارد که ضرر و زیان ناشی از جرم (خسارت وارده به وسیله نقلیه و...) را مطالبه کند. هم چنین وقتی سرقتی واقع می گردد دادگاه علاوه بر مجازات مرتکب حکم به جبران ضرر و زیان متضرر از جرم صادر خواهد کرد.[22]

بند دوم: وجوه تمایز

از مجموع مباحث حقوق دانان می توان وجوه تمایز زیر را بین این دو مسئولیت مشاهده نمود.

1- هدف از مسئولیت کیفری غالباً حفاظت و صیانت ازجامعه و برقراری نظم وحفظ آن درجامعه است در حالی که هدف اصلی مسئولیت مدنی احقاق حق و جبران ضرر و زیان است.

2- در امور مدنی به ویژه مسئولیت مدنی، قانون گذار به بیان احکام کلی مسئولیت اشخاص اکتفا می کند و از احصاء و حصر آن برای حفظ حقوق افراد و زیان دیدگان خودداری می ورزد، درحالی که در مسئولیت کیفری به علت ارتباط آن با جان، مال، آبرو و حیثیت متهم اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها مجری است.[23] به این معنی که در حقوق جزا اگر عملی هرچند نامطلوب، صورت پذیرد ولی قانون گذار آن را جرم تلقی ننموده باشد عامل این عمل، استحقاق مجازات را ندارد. هم چنین اگر عملی در قانون منع شده باشد ولی برای آن مجازات تعیین نشده باشد باز هم مرتکب قابل مجازات نیست.[24]

3- قلمرو این دو مسئولیت نیز چنان که معروض افتاده دارای تمایزاتی است به این معنی که پاره ای از جرایم چون برای اشخاص خسارتی ایجاد نمی کنند با مسئولیت مدنی همراه نیست مانند جرایم سیاسی و ولگردی، بر عکس بعضی از مسئولیت های مدنی نیز جرم محسوب نمی شوند چنان که هرگاه مالکی در ملک خود تصرفی خارج ازحدود متعارف بکند و از این راه زیانی به همسایه برسد از لحاظ مدنی مسئول است اما مجرم نیست.[25]

4- مسئولیت کیفری معمولاً بدون تقصیر یا سوء نیست محقق نمی شود ولی در مسئولیت مدنی تحمیل مسئولیت بر فاعل زیان کار هیمشه منوط به تقصیر مرتکب نیست.[26]

هم چنین در مسئولیت کیفری مجازات متناسب با تقصیر ارتکابی است، در حالی که امکان دارد در مسئولیت مدنی خطایی ناچیز، ضرر و زیان بسیار زیادی را به بار آورد و عامل ورود ضرر به جبران کامل آن محکوم گردد.[27]

مبحث دوم : قلمرو مسئولیت مدنی

غالب حقوق دانان مسئولیت مدنی را به دو شعبه 1- قراردادی 2- خارج از قرارداد، تقسیم و تحت این دو عنوان مورد بررسی قرار داده اند.[28]

تقسیم مسئولیت مدنی به این دو شعبه دارای آثاری است که به برخی از آن ها در بخش دوم پایان نامه اشاره خواهیم کرد. منتهی بایستی گفت تشخیص این که خسارت وارده دارای ریشه قراردادی است یا ریشه در ضمان قهری دارد موضوعی مهم و حائز اهمیت در قلمرو مسئولیت مدنی است.

چرا که در بسیاری از موارد انتخاب مبنای طرح دعوای مسئولیت مدنی متضرر را از تحمل بار اثبات ادعا می رهاند و چه بسا در مواردی در تحقق هدف اصلی و مشترک این دو مسئولیت که همانا جبران کامل زیان وارده است یاری دهنده دستگاه قضا باشد.

ما در این پژوهش قصد ورود به مسائل نظری (با اذعان به این موضوع که طرح این مسائل نظری آثار عملی نیز دارد) نداریم و صرفاً به طرح بحث بسنده می کنیم چرا که معتقدیم مقایسه تعدد یا وحدت مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد نیاز به رساله ای مجزا و در خور این موضوع دارد.

در این مبحث به پیروی از علمای حقوق به صورت خلاصه و در دو گفتار ابتدائاً مسئولیت قراردادی وشرایط تحقق آن را در چند بند بررسی و درگفتار دوم شعبه دیگر مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت خارج از قرارداد و مصادیق آن در چند بند به اختصار مورد بررسی قرار خواهد گرفت. با توجه به اصول حاکم بر جبران خسارت که همانا جبران کامل زیان وارده و به تعبیردیگر اعاده وضعیت متضرر به وضع سابق است امروزه قلمرو مسئولیت غیرقراردادی با عنایت به پیشرفت های بشر و گسترش مسئولیت های محض رو به گسترش روز افزونی است و اصل بر مسئولیت قهری است که گرایش به آن دارد که جبران همه خسارت را به زیرچتر خود در آورد و تا زمانی که همه شرایط اجرای مسئولیت قراردادی فراهم نشوند به اجرا درآیند و به این ترتیب با مشخص شدن مفهوم و شرایط مسئولیت قراردادی خود به خود دامنه اجرای مسئولیت خارج از قرارداد مشخص و تبیین می گردد.[29]

انتخاب ریشه دعوی بر مبنای مسئولیت قراردادی و یا مسئولیت خارج از قرارداد جدای از اهمیت در موضوع مسائل ماهوی از جمله ارکان دعوی و بار اثبات ادله از نقطه نظر شکلی نیز دارای اهمیت فراوان است. ازجمله این مسایل تعیین دادگاه صلاحیت دار است چه این که انتخاب (وجود) مسئولیت قراردادی بین دو شخص تاثیر مستقیم در قدرت انتخاب دادگاه صالح خواهد داشت. برای مثال وقتی بین دونفر قراردادی درخصوص تعمیر یک اتومبیل وجود دارد و نسبت به تعهدات قراردادی اختلافی پیش می آید به تجویز ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی خواهان می تواند به دادگاه محل وقوع عقد یا محل انجام تعهد مراجعه نماید هرچند به موجب رای وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/59 خواهان حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده را وفق ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی نیز خواهد داشت. هم چنین به موجب رای وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/63 مطالبه وجوه ناشی از اجرت المثل مال غیرمنقول (به عنوان مصداقی از مسئولیت خارج از قرارداد) که ناشی از عقود و قراردادها نباشد دعوی مربوط به مال غیرمنقول دانسته شده است. به عنوان مثال تعیین خواسته تحت عنوان، مطالبه اجاره بها و یا اجرت المثل ایام تصرف (به عنوان مسئولیت غیر قراردادی متصرف) درتعیین دادگاه صلاحیت دار موثر و مفید فایده است. موضوعی که دقت در انتخاب منشا دعوی را بیش از پیش مهم جلوه خواهد داد.

گفتار اول : مسئولیت قراردادی

به عنوان مقدمه، باید دانست که مسئولیت قراردادی یا آن چه در نتیجه عهد شکنی برعهده ی متخلف قرار می گیرد، با مفاد عقد یکی نیست، نه تنها موضوع دو تعهد یکی نیست، یکی به جای دیگری می نشیند و زمانی ایجاد می شود که تعهد نخستین از دست رفته و یا لااقل بخشی از آن به جا آورده نشد باشد.[30] قصد انشاء طرفین یک قرارداد گاه سبب ایجاد تعهد بین دو شهروند یعنی دو طرف قرارداد می شود[31]که به این تعهد «تعهد قراردادی» گویند. در صورت نقض این تعهد از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت وی ملزم به جبران ضرر می باشد که به آن مسئولیت مدنی قراردادی گویند.[32]

به عبارتی دیگر مسولیت قراردادی در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده بوجود می آید کسی که به عهد خود وفا نمی کند و به این وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار می آورد برآید. چرا که در این مسئولیت فرد متخلف از مفاد قرارداد خصوصی تخلفی نموده که به سبب آن خسارتی به دیگری وارد شده که بایستی جبران گردد.[33]

برای مثال، وقتی معماری در مقابل مالک زمینی طبق قراردادی تعهد نماید که درمقابل دستمزد معین در یک قطعه زمین مالک، آپارتمانی ظرف یک سال احداث نماید، تعهد مالک به پرداخت دستمزد و تعهد معمار به احداث بنا هر دو ثمره اقتضای این عقد و تعهد قراردادی هستند و نقض این تعهدات از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت به سبب این عهد شکنی موجب ایجاد مسئولیت مدنی قراردادی برای مقصر خواهد بود.

هم چنین مسئولیت قراردادی که ضمانت اجرای خسارت وارده درنتیجه عهد شکنی است با مساله الزام به انجام عین تعهد که ضمانت اجرای عدم وفای به عهد است متفاوت است: در اجبار به انجام عین تعهد چه بسا اصلاً خسارتی وارد نشده باشد و اجرای تعهد تنها خواسته متعهدله باشد و در مسئولیت قراردادی نیز متعهدله از محکمه جبران ضرر را مطالبه می کند و گاه نظر به انجام عین تعهد ندارد. در مثال فوق اگر مالک دستمزد را نپردازد می توان الزام وی به انجام تعهد را خواست یا اگر معمار به احداث بنا نپردازد می توان از طریق دادگاه وی را ملزم به وفای به عهد نمود. اما اگر براثر عدم انجام تعهد به مالک ضرر وارد آید به عنوان مثال بخشی از مصالح در فصل زمستان تلف شود می توان وی را ملزم به جبران ضرر نمود، که این الزام یعنی جبران ضرر، مسئولیت قراردادی است.[34]

برای تحقق مسئولیت (مدنی) قراردادی تحقق وجود شروطی ضروری است که با جمع بودن این شروط می توان نتیجه گرفت که آن چه حاصل شده است مسئولیت قراردادی است. این شروط به شرح ذیل می باشند.

بند اول: وجود قرارداد معتبر

بدون تردید جهت تحقق مسئولیت قراردادی بایستی از تعهدات ناشی از عقدی تخلفاتی صورت پذیرفته باشد. به تعبیر دیگر باید بین طرفین مورد بحث (زیان دیده وعامل زیان یا استیفاء کننده از مال یا خدمات دیگران) قرارداد معتبری منعقد شده باشد.[35] با این تعبیر نباید درخصوص خسارت ناشی از قطع مذاکرات مقدماتی و هم چنین خسارت وارده پس از انحلال عقد را داخل درمسئولیت قراردادی تصور نمود. برای مثال متصرف بدون حق یامتصرفی که دیگر حق سکونت ندارد، مانند مستاجری که اخطار تخلیه دریافت کرده است،[36]نمی توانند خواهان دعوای مسئولیت مدنی ناشی از قرارداد واقع شوند. هم چنین در صورتی که قرارداد باطل باشد خسارت وارده از این حیث ناشی از نقض عهد نیست برای مثال، اگرغاصبی مال دیگری را بفروشد و خریدار در اثر رجوع مالک از آن مال محروم شود، ضمان غاصب در رد ثمن و جبران خسارت ناشی از بیع فاسد[37]در قلمرو مسئولیت قراردادی نیست.[38]

بند دوم: ضرورت تخلف از انجام تعهدات

اصولاً تا تخلفی از مفاد قرارداد و تعهدات ناشی از آن صورت نپذیرد تحقق مسئولیت امری دور از ذهن و بعید می نماید. امتناع از انجام تعهد ممکن است عدم انجام صرف و کامل باشد، مانند موردی که هنرمندی به نقاشی تابلوی خاصی در مدت معینی تعهد نماید ولی در مدت معین شده، اصلاً تابلو مذکور را نقاشی ننماید و یا ممکن است انجام نقایص یا نادرست تعهد باشد. مثلاً متعهدی که در مقام تسلیم کالا، کالای معیوبی تسلیم مشتری کند، تعهد خود را انجام داده است ولی کامل انجام نداده، و مشتری می تواند خواستار تسلیم کالای سالم شود و اگر کالای مذکور ضرری را به مشتری وارد نماید، متعهد مسئول جبران آن می باشد.[39]

دامنه این تخلف از تعهدات علاوه برتخلف از مفاد اصلی قرارداد و شروط مندرج در آن شامل نتایج حاصله از عرف وعادت (حتی درفرض جهل متعاملین) و نیز ملزومات قانونی حاصل از عقد نیز می گردد.[40]

بند سوم : ورود ضرر توسط یکی از طرفین قرارداد به طرف مقابل

بدیهی است برای تحقق مسئولیت قراردادی ورود ضرر و خسارت امری ضروری است زیرا هدف مسئولیت مدنی و قراردادی، احقاق حق و جبران خسارت است و تا زمانی که خسارتی وارد نشود، مسئولیت فاقد موضوع است.

براساس اصل نسبی بودن عقود و معاملات دامنه شمول تعهدات قراردادی از متعاملین، قائم مقام قانونی آن ها و کسانی که به نفع آن ها تعهد شده است خارج نمی باشد. بعبارت دیگر متعهد قراردادی فقط در برابر متعهدله خویش مسئول است و مسئولیت وی نیز درخصوص و چارچوب آن قرارداد و تعهدات ناشی از آن موضوعیت خواهد داشت حال اگر خارج از این رابطه قراردادی ضرری وارد شود مسئولیت خارج از قرارداد حاکم خواهد بود. برای مثال وقتی خریدار در مورد پرداخت ثمن با فروشنده نزاع می کند یا مستاجر با اتومبیل موجرخود تصادف می نماید هیچ کس مسئولیت ایجاد شده را قراردادی نمی داند متضرر از این وقایع نمی تواند به رابطه قراردادی خود با طرف مقابل استناد کند و مسئولیت را ناشی آن قرارداد فرض نماید.[41]

بند چهارم : وجود رابطه سببیت بین نقض قرارداد و ضرر وارده

برای این که مسئولیت تحقق یافته بین دونفر مسئولیت قراردادی تلقی گردد بایستی بین قرارداد و خسارتی که وارد شده است چنان رابطه ای باشد که بتوان گفت خسارت در نتیجه عدم اجرای تعهدی به بار آمده که از قرارداد ناشی شده باشد. زیرا در صورتی که چنین رابطه ای وجود نداشته باشد، ضرر وارده به متعهد متخلف استناد ندارد و نمی توان او را مسئول جبران چنین خسارتی تلقی نمود، به همین دلیل در مواد 666 و 639 قانون مدنی[42]، وجود سببیت عرفی شرط مسئولیت وکیل در قبال موکل و مالک درقبال متصرف مال محسوب شده است.[43]

برای این که تعهد ناشی از عقد باشد ضرورتی ندارد که متعلق قصد مشترک دو طرف قرار گیرد همین که تعهد لازمه توافق بشمار رود، خواه تلازم عرفی باشد یا قانونی، تعهد ناشی از عقد است.[44] به عبارت دیگر همین که مدعی خسارت ثابت کند که ضررهای وارد به او بلاواسطه از نقض قرارداد یا یکی از شروط آن یا تاخیر در انجامشان یا تاخیر در تسلیم موضوع تعهد بوده است که در قرارداد تصریح یا عرفاً و در نتیجه قانون بر آن قرارداد تحمیل شده است برای جبران خسارت وارده کافی به مقصود است.[45]

گفتار دوم : مسئولیت خارج از قرارداد

چنان چه در مقدمه این مبحث معروض افتاد هدف از این گفتار تکرار مکرارت یا ورود به مباحث نظری نیست. اما با توجه به تغییرات روز افزون امکانات وگسترش و بسط تکنولوژی و رسوخ آن درجزئی ترین مسائل زندگی و به تبع آن بروز و وقوع حوادث خسارت آفرین بایستی اذعان داشت تلاش برای تعریف چارچوبی دقیق درخصوص مسئولیت های خارج از قرارداد با توجه به گسترش دامنه آن و شمول و مسئولیت های محض بر روابط روزمره اقدامی ناکافی در شناخت این مسئولیت خواهد بود از آن جا که در دنیای مسئولیت اصل بر مسئولیت خارج از قرارداد است و تعهدات و مسئولیت های قانونی جز در مواردی که ناشی از توافق طرفین در قالب یک قرارداد هستند در سایر موارد ریشه در تکالیف قانونی (مسئولیت خارج از قراداد) دارند. لذا شناخت دقیق چهارچوب مسئولیت قراردادی ما را در نیل به این هدف که آن چه خارج از این مسئولیت است باید ناشی از ضمان قهری تصور کرد یاری می رساند. هرگاه قرارداد معتبری وجود نداشته باشد، یا در صورت وجود، نقض نشده باشد، یا درصورت نقض، ضرر وارد نگردیده و شرط پرداخت خسارت نیز نشده باشد و یا اگر ضرر وارد گردیده ناشی از قوه قاهره و علت خارجی بوده باشد مسئولیت قراردادی وجود ندارد. درصورتی که شرایط و ارکان مسئولیت قراردادی وجود نداشته باشد ولی شرایط مسئولیت های دیگر وجود داشته باشد، زیان زننده یا مستولی یا استفاده کننده تحت عناوین غیرقراردادی، مسئولیت خواهد داشت.[46]به تعبیر بعضی از مولفین این الزامات ریشه در اراده انشایی شهروندان نداشته بلکه از طرف قانون گذار بر آن ها تحمیل شده است در مواردی که این الزم یا تکلیف نقض شده و به شهروندی ضرری وارد آید مقصر مجبور به جبران خسارت وارده می باشد که مسئولیت مدنی غیرقراردادی یا قهری نامیده می شود. به عبارت دیگر تعهد و وظیفه مقدم بر مسئولیت مدنی را هر چند تعهد نامند اما تعهد مقدم برمسئولیت قراردادی یک تعهد به معنی رابطه ارادی قراردادی است اما تعهد موجود در مسئولیت قهری به معنی رابطه حقوقی بین اشخاص نیست بلکه یک «تکلیف» قانونی بین آن ها است.[47]

با بررسی مصادیق این مسئولیت و مشخصاً ماده 307 قانون مدنی[48] مصادیق مسئولیت مدنی خارج از قرارداد را به شرح ذیل می توان احصا نمود.

بند اول: غصب

در ماده 308 قانون مدنی قانون گذار غصب را این چنین تعریف نموده است که: «غصب استیلاء برحق غیر است بنحوعدوان، اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم درحکم غصب است». این تعریف، از نظریه مشهور فقها اقتباس شده است زیرا در حقوق اسلامی نیز مشهور غصب را به استیلاء عدوانی برحق غیر تعریف کرده اند.[49]

برای تحقق غصب به عنوان یکی از مصادیق مسئولیت خارج از قرارداد جمع سه شرط، 1- استیلاء 2- عدوان 3- حق غیر ضروری است .

هرچند پس از تجمیع شروط فوق بر موضوع، مسئولیت غاصب مورد توافق همگان است و اصل جبران خسارت به عنوان هدف اصلی مسئولیت مدنی درخصوص غصب نیز نمود پیدا می کند. منتهی بایستی اذعان داشت که هدف مشترک غصب و مسئولیت مدنی از نظر فنی در موقعیت یکسان نیست:«درغصب هدف اصلی الزام به بازگرداندن مال یا بدل آن به صاحب مال است، ولی در مسئولیت مدنی هدف اصلی جبران خسارت است و بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت پیشین یکی از شیوه های فنی جبران خسارت است که بازگرداندن مال زیر مجموعه آن قرار می گیرد».[50]

بند دوم : اتلاف

یکی دیگر از عناوینی که در ماده 307 قانون مدنی از موجبات مسئولیت مدنی شمرده شده اتلاف است. این عنوان که ریشه درفقه دارد تحت عنوان قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» مورد بررسی قرار می گیرد. که به موجب آن «هرکس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند، ضامن نقص قیمت آن مال است». در ادامه و تحت بررسی مبانی فقهی مسئولیت مدنی این عنوان به تفصیل بیشتری بررسی خواهد شد.

بندسوم : تسبیب

از دیگر مصادیق مسئولیت های خارج از قرارداد «تسبیب» است. درتسبیب شخص به صورت مستقیم و بلاواسطه اقدام به از بین بردن مال دیگری نمی کند بلکه سبب و موجبات این ضرر را فراهم می آورد. قانون گذار در ماده 331 قانون مدنی بیان می دارد : «هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن بر آید». باتوجه به این ماده و توجه به این که عامل خطا یا عدوان درحد «اسناد عرفی حادثه به مسبب» درثبوت این مسئولیت نقش دارد بایستی گفت وجود دوشرط ضروری دیگر نیز در تحقق این مسئولیت لازم است. 1- تلف رخ دهد، پس هر گاه مقدمه بی نتیجه ای رخ دهد (مانند این که چاهی کنده شود ولی کسی در آن نیافتد)، مسئولیت محقق نمی شود. 2- احتمال اتلاف چندان قوی باشد که عرف اقدام مسبب را مقتضی ورود خسارت شناسد نه این که اقدامی متعارف از روی اتفاق به ورود ضرر انجامد. به همین جهت، اگر مالکی در خانه خود آتشی افروزد که در وضع عادی پیش بینی خطر برای آن نشود و باد سبب سرایت آن آتش به ملک مجاور را فراهم آورد، مسئولیتی متصور نخواهد بود.[51]

بندچهارم : استیفاء

استیفاء به معنای استفاده کردن از مال یا عمل دیگری به نفع خود می باشد. چنان چه استیفاء از مال یا عمل دیگری با تراضی یا اذن صاحب مال باشد، آن را استیفاء مشروع گویند و چنان چه شخصی از مال یا عمل دیگری بدون اذن یا رضایت یا اذن او استفاده کند خواه بر دارائی او افزوده شود یا خیر، این عمل را استیفاء نامشروع (یا استفاده بلا جهت) می نامند.[52]

استیفاء بر دو قسم است: 1- استیفاء از عمل غیر، که در این خصوص ماده336 قانون مدنی بیان می دارد: «هر گاه کسي برحسب امر ديگري اقدام به عملي نمايد که عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهياي آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اين که معلوم شود که قصد تبرع داشته است «. 2- استیفاء از مال غیر، ماده 337 قانون مدنی در این خصوص اشعار می دارد: «هرگاه کسي برحسب اذن صريح يا ضمني، از مال غير استيفاي منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين که معلوم شود که اذن در انتفاع، مجاني بوده است».

فصل دوم: مبانی و منابع مسئولیت مدنی

در این فصل در مبحث اول مبانی مسئولیت مدنی به تفصیل بررسی می گردد و در مبحث دوم منابع این مسئولیت بیان خواهد شد.

مبحث اول : مبانی مسئولیت مدنی

منظور از مبانی مسئولیت مدنی، این است که به چه دلیل و وجه عقلایی عامل فعل زیان بار باید زیان وارده به دیگری را جبران نماید. برای رسیدن به این «چرایی» ناگزیر از بررسی ریشه ها و قواعد حاکم و جاری بر مسئولیت مدنی هستیم. قواعد مسئولیت مدنی در کشور ما آمیزه ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است. لزوم جبران ضرر، قدیمی ترین بنیانی است که در مسئولیت مدنی از دیر باز بجا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است.[53] به همین دلیل در ادامه در گفتار اول مبانی فقهی مسئولیت مدنی و در گفتار دوم مبانی نظری مسئولیت مدنی که عمدتاً از حقوق غرب به جامعه ما ورود کرده اند بررسی خواهد شد و در گفتار سوم به مبانی و قواعد عرفی و فقهی رافع مسئولیت مدنی خواهیم پرداخت.

گفتار اول : مبانی فقهی مسئولیت مدنی

در این گفتار در شش بند از پی هم مبانی فقهی توجیه کننده مسئولیت مدنی مورد توجه و بیان خواهد شد.

بند اول: قاعده لاضرر

بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن و در نتیجه نهی از اضرار، از احکامی است که عقل، صرف نظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می کند.[54]در واقع باید گفت مدلول این قاعده جزء «مستقلات عقلیه» است که عبارتند از، اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آن ها می رسد. به همین سبب در حقوق اسلام «لاضرر» به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده و استناد قرار نگرفته بلکه پایه و اساس جبران خسارت را تشکیل می دهد و قلمرو آن فراتر از مسئولیت مدنی به معنی مرسوم خود است و به واسطه اهمیت آن در این جا بررسی می شود. در بیان مستندات این قاعده علاوه برعقل به کتاب (قرآن کریم) نیز می توان اشاره کرد که در آیات متعددی باری تعالی انسان را از اضرار به دیگران منع نموده است.[55]

با این وجود، فقها در بحث از قاعده لاضرر اغلب به روایاتی که در این باره وجود دارد استفاده کرده اند که در تمام این روایات عبارت «لاضرر و لاضرار» وجه مشترک آن ها می باشد.

خلاصه موضوع روایات مذکوردر کتب حدیث شیعه،آن است که در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت. سمره برای سرکشی به آن درخت بارها سرزده وارد ملک مرد انصاری می شد و به همین سبب این مرد نزد رسول خدا شکایت برد. ایشان به صاحب درخت گفت از این پس هنگام سرکشی از صاحب ملک اجازه بگیر، سمره امتناع کرد پیامبر(ص) به صاحب خانه فرمود برو درخت را بکن و مقابل صاحبش بیانداز تا هر کجا می خواهد آن را بکارد و بعد فرمود: «لاضرر و لاضرار علی مومن»[56]البته با اندک تغییراتی راویان حدیث عبارت را به صورت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» نقل نموده اند.

در بیان مفهوم قاعده، فقها با تکیه بر تفسیر عبارت «لاضر و لاضرار» مباحث مفصلی را ارائه و بیان نموده اند. مفاد عبارت چنان است که گویی هیچ ضرری در اسلام وجود ندارد. درحالی که هیچ کس نمی تواند منکر وجود آن شود. در خصوص این که چه خسارتی جبران پذیر است و کدام رفتار ممنوع و مسبب مسئولیت است، نظریات مختلفی بیان شده است[57]ولی نظر شیخ انصاری که حکم ضرری را به این وسیله نفی کرده است طرفدار بیشتری دارد.[58]

باتوجه به نظر مشهور درخصوص مفهوم قاعده سوال این خواهد بود که آیا نفی حکم ضرری به معنی حکم به ضمان و مسئولیت نیز می باشد یا خیر؟ به این معنی که نفی شدن اقدام مالک به اقداماتی که سبب اضرار به همسایه شود به معنی مسئولیت و جبران خسارت توسط وی نیز می باشد یا خیر؟ در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و عده ای عدم ضمان را دارای طرفداران بیشتری می دانند.[59] به نظر می رسد صرف نظر از مفهوم قاعده، حکم به تحقق مسئولیت مدنی به استناد قاعده لاضرر صحیح است زیرا بنای عقلا پشتوانه محکمی برای این قاعده محسوب است. چرا که در زندگی اجتماعی و مدنی، زیان رساندن به دیگران اولاً امری ناپسند است و ثانیاً عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت خواهد بود.

علاوه بر این منحصرکردن اسباب ضمان به اتلاف، تسبیب و غصب و به طور کلی تلف مال (وحکم به عدم ضمان در سایر موارد) سبب می شود که بسیاری از خسارات جبران نشده باقی بماند. درحالی که ماده 1 قانون مسئولیت مدنی[60]با تصریح به «ضرر مادی یا معنوی» تردیدی در جبران همه خسارات موجود در جامعه باقی نمی گذارد. بنابراین به نظر می رسد انگیزه جبران کلیه خسارات مادی یا معنوی که فراتر از دو عنوان اتلاف و تسبیب است مورد حمایت قانون باشد.[61] بنا به این سبب قاعده لاضرر می تواند مبنای برای مسئولیت مدنی باشد، بدین مفهوم که هیچ ضرر جبران نشده ای نباید در اجتماع باشد و هر ضرری باید جبران شود.[62]

بند دوم: قاعده اتلاف

با بررسی متون فقهی این نتیجه حاصل است که اتلاف از منابع اصلی تحقق ضمان است و بنای عقلا بر این واقع شده که وقتی شخصی من غیرحق مبادرت به اتلاف مال دیگری می کند ذمه او در قبال مالک مسئول است و باید نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید.

فقها در بیان مستندات این قاعده علاوه بر بنای عقلا به کتاب نیز استناد کرده و آیه شریفه «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم...»[63] را مثبت این قاعده ذکر کرده اند.[64] هم چنین فقها در باب مستندات قاعده اتلاف به حدیث نبوی «حرمه مال المسلم کحرمه دمه» یعنی احترام مال مسلمان، مانند احترام خون است اشاره کرده اند[65]و نیزعبارت «من اتلف مال الغیرفهو له ضامن» نیز حدیث منقول از معصوم(ع) تلقی و از جمله مدارک روایی قاعده ملحوظ شده است.

در فقه، اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند و هر دو قسم را زیر یک عنوا

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:28 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

خسارت وارده به منقول در اثر مال غیرمنقول

استدلال اول آن است که هرچند خسارت وارده به خواهان از مال غیرمنقول ناشی شده است ولی خود مال غیرمنقول مورد نزاع بین طرفین نمی باشد. بلکه نزاع در مورد خسارتی است که وارد شده است و خسارت مال منقول محسوب می گردد. بنابراین دعوای خواهان از مصادیق دعوای راجع به مال منقول بوده و باید در محل اقامت خوانده مطرح شود.

به عنوان مثال اگر درفرض پیش گفته مالک ساختمان درحال ساخت، مقیم تهران باشد و ساختمان واقع در شیراز فرو ریزد و به اثاثیه موجود در ملک مجاور خسارت وارد آید متضرر بایستی دعوی مطالبه خسارت را در تهران(محل اقامت خوانده) مطرح کند و نه در شیراز که محل وقوع مال غیرمنقول (ساختمان) است.

استدلال دوم آن است که هرچند در مورد سوال خسارت به مال منقول شخص وارد شده است ولی چون خسارت ناشی از مال غیرمنقول است، دعوایی که مطرح می شود مصداق دعوای راجع به مال غیرمنقول بوده و چنین دعوایی مشمول ماده 12قانون آیین دادرسی مدنی[170] می باشد و باید در محل وقوع مال غیرمنقول مطرح شود و رای وحدت رویه 31-5/9/1360 نیز موید این استدلال است.[171]در این رای مطالبه وجه یا اجرت المثل که ناشی از عقد مربوط به مال غیرمنقول نباشد دعوای مربوط به مال غیرمنقول دانسته شده است و در این جا مطالبه وجه مربوط به عقد غیرمنقول نیست.

این که کدامیک از دو استدالال صحیح است به نظرمی رسد استدلال اول موجه تر باشد زیرا در تمیز دعوای منقول از غیرمنقول منشا ورود ضرر و زیان بی تاثیر است و در این جا چون ضرر و زیان به مال منقول وارد شده است لذا دعوای مطروحه مصداق دعوای منقول خواهد بود و این دعوی بایستی در محل اقامت خوانده طرح شود. بدیهی است نمی توان به این نتیجه خدشه وارد نمود زیرا در مورد سئوال تردید در این است که دعوی درکجا باید اقامه شود و در موارد تردید باید به اصل رجوع کرد و نه استثنا، زیرا صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده اصل و صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول استثنا است.

باتوجه به استدلال برگزیده درعمل هم تفاوتی ندارد که خسارت وارده به مال منقول براثرمال غیرمنقول ذاتی (یا عرضی) باشد و یا ناشی از یک مال غیرمنقول حکمی[172]مانند ادوات کشاورزی و... به هرحال بایستی متضرر به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه نماید.

علی رغم این که نتیجه گیری فوق را خدشه ناپذیر اعلام می نماییم خود ما اذعان به این موضوع داریم که باید پذیرفت ضرورت دسترسی به مال غیرمنقول از جهت انجام تحقیقات، معاینه محل، انجام کارشناسی و... این ضرورت را ایجاب می کند که رویه قضایی و پس از آن مقنن درجهت رفع این مشکل به پاخیزد. چه این که با کنکاش در نظرات ابرازی به مواردی از این تغییرات پی می بریم. هرچند که استدلال پذیرفته شده با اصول حقوقی در خصوص حق مورد مطالبه سازگارتر است. در این خصوص سئوالی در نشست قضایی دادگستری چالوس درسال 81 مطرح شده است که سوال و پاسخ های ارایه شده به این شرح می باشند:[173]

در دعاوی راجع به اموال غیرمنقول[174] مطروحه از ناحیه اشخاص به طرفیت شرکت آیا دعوی می بایست درمحلی که مال غیرمنقول واقع شده اقامه گردد یا دادگاهی که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن واقع شده است؟

نظراکثریت:

طبق ماده 22 قانون آیین دادرسی مدنی دعاوی اشخاص علیه شرکت تا زمانی که شرکت باقی است و نیز در صورت انحلال تا وقتی که تصفیه امور شرکت در جریان است در دادگاهی اقامه می گردد که مرکز اصلی شرکت در آن جا واقع شده لذا با توجه به اطلاق دعاوی در قسمت اخیر ماده مرقوم و این که کلمه دعاوی مطروحه از ناحیه اشخاص به طرفیت شرکت می بایست در دادگاهی طرح گردد که مرکز اصلی شرکت در آن جا واقع شده و در واقع ماده 22 قانون آیین دادرسی مدنی ماده 12 قانون مذکور را درخصوص شرکت ها تخصیص زده، به عبارت دیگر در دعاوی راجع به اموال غیرمنقول چنان چه خوانده شرکت باشد خواهان می بایست دعوی خویش را در دادگاه محلی اقامه نماید که مرکز اصلی شرکت در آن جا واقع شده ولی چنان چه خوانده شرکت نباشد دادگاه محلی که مال غیرمنقول واقع شده صالح به رسیدگی است.

نظراقلیت:

باتوجه به ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی در دعاوی راجع به اموال غیرمنقول دادگاهی صالح به رسیدگی است که مال غیرمنقول در آن جا واقع شده و ذکر دعاوی اشخاص علیه شرکت در ماده 22 قانون مذکور راجع به اموال غیرمنقول مصداق ندارد.

نظر کمیسیون:

نشست قضایی (5) جزایی: برخلاف عمومات و قواعد و مقررات مواد 11 و 13 و 22 و23 قانون آیین دادرسی مدنی به لحاظ سهولت در رسیدگی به دعاوی اموال غیرمنقول و فراهم شدن زمینه اقدام و دسترسی قاضی به محل وقوع ملک از حیث انجام معاینه و تحقیق محلی و جلب نظر کارشناس و استعلام از مراجع ذی ربط، قانون گذار بر اساس ماده 12 قانون مذکور دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول و سایر حقوق راجع به آن را در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول قرار داده است. هم چنان که در مواردی دیگر به لحاظ مصلحت اصحاب دعوی یا جهات خاص دیگر برخلاف اصل رفتار نموده است. مانند مورد مذکور در ماده 4 قانون ثبت احوال که دادگاه محل اقامت خواهان را مرجع صالح تعیین نموده است. بنا به مراتب دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول مربوط به شرکت نیز در دادگاهی رسیدگی می شود که مال غیرمنقول درحوزه آن واقع است».

باتوجه به استدلال کمیسیون[175] مربوطه و توجه به این نکته که هر آن چه درنظر کمیسیون بیان شده همگی ازجمله اقداماتی است که احراز و اثبات دعوی مسئولیت مدنی را ممکن و احقاق حق را میسر می نماید. ضرورت ایجاد رویه واحد و انتخاب راه حل مناسب بیش از پیش حیاتی به نظر می رسد. چرا که استدلال ارایه شده هر چند با مبانی حقوقی سازگارتر است اما از رسالت حقوقی که همانا رسیدن به حق با کمترین سختی و مشقت برای متضرر است دور و چه بسا از منظر عوام که حقوق افتخار حمایت از آنان را بر دوش می کشد امری خلاف انصاف و غیرمنطقی تلقی گردد.

درپایان این مبحث و از باب ارایه نظریات ابرازی (و نه از جهت تایید آن) بیان می شود که در یک صورت ممکن است به استدلال برگزیده شده خدشه کرد و آن هم تشکیک در اصل بودن اقامه دعوی در دادگاه محل اقامت خوانده و استثنا بودن صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است. یکی از مولفین[176] در این خصوص اظهار داشته است که:

«نویسندگان حقوقی نیز هم چون (رای وحدت رویه شماره 31- 5/9/1363) بر قاعده بودن ماده 11(قانون آیین دادرسی مدنی) و استثنا بودن ماده 12 (قانون آیین دادرسی مدنی) پای فشرده اند و مفسران را از تفسیر موسع ماده 12 (قانون آیین دادرسی مدنی) پرهیز داده اند. در نظر اینان مصداق های برشمرده در ماده 12 (قانون آیین دادرسی مدنی) حصری است نه تمثیلی و هرگاه در شمول ماده 12 (قانون آیین دادرسی مدنی) بر مصداقی معین شک کنند باید صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده را که «اصل» است بپذیرند. این نظر انتقاد پذیر است، چه نمی توان ماده 11 را اصل دانست و ماده 12 را فرع و استثنا پنداشت. بی گمان مهم ترین دلیل قانون مدنی بر تقسیم کردن اموال به منقول و غیرمنقول تعیین صلاحیت دادگاهی است که باید به دعوای منقول و غیرمنقول رسیدگی کند. به همین دلیل است که قانون مدنی در مواد نخست خود (مواد 11 تا 22) دغدغه شکلی داشته و برای امری آیینی و دادرسانه، اموال را به دو گروه منقول و غیرمنقول تقسیم کرده و گرنه تقسیم مال به سفید و سیاه به همان اندازه معقول می نمود که تقسیم مال به منقول و غیرمنقول. درست است که اموال غیرمنقول از نظرگاه تاریخ فئودالیسم در جایگاهی رفیع تر از اموال منقول قرار داشته و مبنای اجتماعی تقسیم قانون مدنی همین است لیکن خود قانون مدنی دلیل حقوقی تقسیم خود را مساله صلاحیت محاکم قرار داده است. فلسفه این تقسیم را قانون مدنی در سه ماده، از 12 ماده که درباره منقول و غیرمنقول است بیان کرده است؛ مواد 17 و18و21 قانون مدنی به خوبی دلیل برآنند که خطیرترین انگیزه قانون مدنی برای گشودن بابی در بیان انواع اموال چیزی غیر از صلاحیت محاکم و توقیف مال و شیوه طرح دعاوی راجع به آن ها نبوده است. بدین سان به همان اندازه که طرح دعوی در محل اقامت خوانده اصل است، طرح دعوا درمحل وقوع مال غیرمنقول هم، اصل وقاعده است نه استثنا. به بیانی دیگر ماده 11 و12 قانون آیین دادرسی قسیم یکدیگر است ولب لباب سخن قانون آن است که اگر درباره مالی منقول طرح دعوا می کنند باید به اقامتگاه خوانده مراجعه کنند. اگر درباره مالی غیرمنقول اقامه دعوا می کنند باید به محل وقوع آن مال بروند. بدینسان وقتی قانون مدنی که اصولی ترین و ماهوی ترین قانون پس از قانون اساسی است نگران شکل دعواست. چگونه می توان این نگرانی را استثنایی دانست و بر قاعده بودن طرح دعوا در دادگاه محل اقامت خوانده اصرار کرد. بی گمان خوانده ای که سر و کارش با مال غیرمنقول افتاده است پذیرفته است که در دادگاهی در نزدیکی همان مال پاسخگوی دعوا باشد و از این جهت درحقوق شهروندی ولی خللی وارد نمی گردد».

به نظر ایشان وقتی مراجعه به دادگاه محل وقوع مال درجای خود اصل تلقی گردد باب تفسیر موسع عبارت «سایرحقوق» راجع به اموال غیرمنقول باز می شود و می توان خسارات وارده به منقول را در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول متعلق به خوانده اقامه کرد.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:23 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

خسارت وارده به غیرمنقول دراثر مال منقول

«باتوجه به ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 12 فعلی) رسیدگی به دعوی راجع به خسارت ناشی از ملک با دادگاه محل وقوع ملک است یا دادگاه محل اقامت خوانده؟

نظریه که درتاریخ 14/12/65 باتفاق آرا اعلام شد:

نظر به عموم و اطلاق ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 12 فعلی) که کلیه دعاوی راجع به غیرمنقول را در صلاحیت دادگاه محلی وقوع مال غیرمنقول دانسته است و این که دعوی خسارت مربوط به ملک نیز از مصادیق دعاوی راجع به غیرمنقول است بنابراین رسیدگی به این دعوی نیز با دادگاهی است که ملک درحوزه آن واقع است. بعلاوه سهولت رسیدگی و امکان انجام قرار معاینه محل و کارشناسی نیز این امر را ایجاب می کند.»[183]

باتوجه به شباهت ماهیتی اجرت المثل و خسارت از جهت غیرقراردادی بودن آن به این نظریه کمیسیون تخصصی نشستهای قضایی نیز می توان اشاره کرد که طی آن در بهمن ماه سال 1380 در نشست قضایی دادگستری سیرجان سوالی دراین خصوص مطرح شده که ذیلاً سوال و نظرات ابرازی منعکس می گردد.[184]

«خواهان برای اجرت المثل ایام تصرف ملکش که دارای سند رسمی نیز می باشد به طرفیت خوانده در محل اقامت نامبرده که در سیرجان به سر می برد اقامه دعوی کرده است در حالی که محل وقوع مال غیرمنقول شهرستان کرمان است. الف. آیا دادگاه شهرستان سیرجان صالح به رسیدگی است یا خیر؟ ب. چنان چه قرارداد اجاره ای در کرمان راجع به مال غیرمنقول فوق الذکر تنظیم شود درصورت حدوث اختلاف، دعوای مطالبه مال الاجاره در صلاحیت کدام دادگاه است؟

اتفاق نظر:

با توجه به رای وحدت رویه شماره 31-5/9/63 هیات عمومی دیوان عالی کشور که اشعار داشته: نظر به این که صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول موضوع ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) حتی در صورت مقیم نبودن مدعی و مدعی علیه در حوزه محل وقوع مال غیرمنقول استثنایی است بر اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده موضوع ماده 21 قانون فوق الذکر(ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) و باعنایت به تعریفی که از اموال غیرمنقول و اموال منقول در مواد 12 الی22 قانون مدنی به عمل آمده از ماده 20 آن چنین استنباط می شود که قانون گذار بین دعوای مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول ناشی از عقود و قراردادها و دعوای مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول و نیز اجرت المثل آن در غیرمورد عقود و قراردادها قایل به تفصیل شده و دعاوی قسم اول را منطوقاً از حیث صلاحیت محاکم درحکم منقول و دعاوی قسم دوم را مفهوماً از دعاوی راجع به غیرمنقول دانسته است که در نتیجه دعاوی اخیر الذکر تحت شمول حکم ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 12 قانون جدید) قرار می گیرد.

پس دعوای اجرت المثل ناشی از غیر عقود و قرادادها به حکم رای وحدت رویه فوق الذکر در صلاحیت دادگاه عمومی شهرستان کرمان( محل وقوع مال غیرمنقول) است.

درصورتی که قرارداد اجاره ای در کرمان راجع به مال غیرمنقول منعقد شود چون قرارداد مذکور دعوای مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول ناشی از عقود و قرادادها نشات گرفته است به حکم قسمت اول رای وحدت رویه مذکور جزو دعاوی درحکم منقول شمرده می شود دعاوی راجع به اموال غیرمنقول نیز به استناد ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی (جدید) و رای وحدت رویه شماره 9-1/5/37 که اختیار حکم مقرر در ماده 22 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 131 قانون مدنی) راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 11 قانون جدید) پیش بینی شده نفی نکرده بلکه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوای راجع به اموال منقول که از عقود و قراداد ناشی شده باشد انتخاب دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است پس هم دادگاه عمومی کرمان و هم دادگاه عمومی سیرجان صالح به رسیدگی هستند.

نظر کمیسیون:

نشست قضایی(8) : درخصوص سوال مطروحه با توجه به رای وحدت رویه شماره 31-5/9/63 دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، صالح به رسیدگی است زیرا دعوا راجع به مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول است و مطابق ماده20 قانون مدنی هم اگر دعوا مربوط به مال الاجاره عین مستاجر باشد از حیث صلاحیت محاکم درحکم منقول است ولو این که عین مستاجر در حکم اموال غیرمنقول باشد؛ ولی مطالبه اجرت المثل باتوجه به طبیعت آن باید در دادگاهی مطرح شود که مال غیرمنقول در آن حوزه واقع شده زیرا ممکن است تعیین اجرت المثل مستلزم جلب نظر کارشناس و معاینه محل باشد که برای سهولت کار در رسیدگی دادگاه محل وقوع ملک سریعتر و بهتر بتواند به دعوا رسیدگی کند.»

ممکن است سوال شود آیا ذاتی، عرضی و یا حکمی بودن مال غیرمنقول که بدان خسارت وارد می آید در اصل موضوع موثر است یا خیر؟ به عنوان مثال چنان چه تراکتور مربوط به کشاورزی حین انتقال به محل توقف که با زمین مزروعی مورد استفاده در آن از لحاظ حوزه قضایی فاصله دارد براثر بی احتیاطی راننده خودرویی آسیب ببیند مالک تراکتور بایستی در چه دادگاهی طرح دعوی کند، دادگاه محل وقوع زمین کشاورزی (که تراکتور در آن جا مورد استفاده قرار می گرفته) یا دادگاه محل اقامت خوانده؟ با توجه به ماده 18 قانون مدنی که اسباب و ادوات اختصاص داده شده به زراعت توسط مالک را از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال جزو ملک محسوب و درحکم مال غیرمنقول تلقی نموده است بایستی گفت بین حکمی بودن و ذاتی (عرضی) بودن مال غیرمنقول تفاوتی وجود ندارد و در هر صورت دعوی بایستی در داگاه محل وقوع زمین مزروعی اقامه گردد.

ممکن است طرفین بلافاصله پس از وقوع خسارت با یکدیگر توافق نمایند که مالک مال منقول خسارت مالک مال غیرمنقول را بپردازد. اما در اجرای توافق فی مابین با یکدیگر دچار اختلاف شده و نهایتاً پرداخت خسارت صورت نگیرد در این جا اگر مالک مال غیرمنقول بخواهد از دادگاه مطالبه خسارت نماید. سوال این است که این دعوی دعوای راجع به مال منقول خواهد بود یا دعوای راجع به مال غیرمنقول؟

در ابتدا به نظر می رسد موضوع با آن چه که فوقاً بیان شد تفاوتی ندارد اما باید گفت با تحقق توافق و قرارداد وعدم اجرای آن توسط متعهد دعوای مطالبه خسارت علیه شخصی مطرح می شود که به تعهد قراردادی خود عمل نکرده است. بنابراین موضوع مشمول ماده 20 قانون مدنی و قسمت اول رای وحدت رویه شماره 31-5/9/63 هیات عمومی دیوان عالی کشور خواهد بود که مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول ناشی از عقود و قراردادها را منطوقاً ازحیث صلاحیت درحکم منقول دانسته است که به این ترتیب خواهان حسب مورد حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده (وفق ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی) محل وقوع قرارداد و محل انجام تعهد (وفق ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی) را خواهد داشت.

هم چنین قسمتی از این استدلال را درسوال طرح شده و پاسخ ارایه شده توسط مشاور قضایی تلفنی می توان مشاهده کرد.

سوال: خواهان باتقدیم دادخواستی به طرفیت همسرش به خواسته مطالبه طلب، هزینه تعمیرمنزل مسکونی را مطالبه نموده است آیا این مطالبه از نقطه نظر صلاحیت محاکم درحکم منقول است یا تابعه مال غیرمنقول؟

پاسخ: باتوجه به مفاد رای وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/63 ردیف 63/19 هیات عمومی دیوان عالی کشور که لازم الاتباع می باشد چنان چه زوج و زوجه باشد درحکم اموال منقول بوده و دادگاه صالح دادگاه محل اقامت خوانده خواهد بود و چنان چه قراردادی در بین نباشد محکمه صالح به رسیدگی دادگه محل وقوع مال غیرمنقول می باشد.[185]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:21 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

دادگاه صالح در مسئولیت مدنی با فرض عنصرخارجی

اما آن چه مبرهن است این است که افزایش حضور کشورهای مختلف(بوسیله اتباع، کالاهاو...) درحوزه اقتدار سیاسی یک کشور دیگر سبب شده است که درسطح بین المللی اصولی[186] پایه ریزی گردد که درنتیجه آن به لحاظ مصالح، اجرای قانون کشور دیگر در دادگاههای مقر(دادگاه) دعوی مطروحه به موجب قوانین به رسمیت شناخته شود امری که موجب می گرددقاضی یک دادگاه رسیدگی به تظلمات واصله،با درنظرگرفتن عناصرخارجی ابتدائاً به تشخص صلاحیت دادگاه متبوع خود و سپس به انتخاب قانون صلاحیت دار در فصل خصومت اقدام نماید. چرا که حل مسئله تعارض دادگاه ها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانین است وقاضی باید قبل از تصمیم گرفتن درمورد قانون لازم الاجرا نسبت به صلاحیت و یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.[187]

نتیجه این امرآن است که ارجاع دعوی به این یا آن دادگاه به خصوص در تعیین قانونی که باید به موقع اجرا گذاشته شود اثرگذار است.

موضوع به همین جا نیز ختم نمی گردد چراکه تعیین دادگاه صالح دربحث تعارض قوانین جدای از قوانین ماهوی برقواعد آیین دادرسی وحتی اجرای حکم نیز موثر می باشد. برای مثال اگر در اثر وجود عناصرخارجی ازجمله اقامتگاه، تابعیت، محل وقوع حادثه موجد مسئولیت مدنی و... در یک دعوی مسئولیت مدنی بین دادگاه های صالح درکشور آمریکا (که مسئولیت محض درآن جا پذیرفتند شده است) و کشور ایران که به نظر، تابع مسئولیت مبتنی بر تقصیر است تردید حاصل آید.[188]انتخاب دادگاه در آیین تحمل بار اثبات دعوی بر دوش خواهان و یاخوانده موثر است ونیز به موجب قسمت اول ماده 971 قانون مدنی «دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می شود...».

هم چنین واضح است که هدف اصلی و رسالت مسئولیت مدنی جبران خسارت است و صرف تحصیل رای مبنی برمحکومیت مسئول واقعه کافی به مقصود نیست و اجرای حکم چه بسا مهم تر از محکومیت خوانده تلقی گردد. حال وقتی براساس قواعدحل تعارض به صلاحیت محکمه اجنبی حکم گردد مسئله شناسایی و اجرای حکم خارجی مطرح می شود. برای مثال اگر یک ایرانی در ترکیه (محل وقوع حادثه مربوط به مال منقول)علیه یک ایرانی دیگر دعوای مسئولیت مدنی مطرح نماید و براساس اصل صلاحیت دادگاه محل وقوع حادثه دادگاه ترکیه بدون توجه به تابعیت و اقامتگاه طرفین که ایرانی هستند اقدام به انشای رای نماید و خواهان جهت اجرای مفاد رای (دادگاه خارجی) به دادگاه محل اقامت خوانده[189] مراجعه کند مسلم است که باتوجه به این که خواهان وخوانده ایرانی هستند دادگاه ایران خود را صالح به رسیدگی به این دعوی خواهد دانست در این صورت به موجب صدر و بند 6 ماده 169 قانون اجرای احکام مدنی[190] امکان شناسایی و اجرای حکم صادره از دادگاه خارجی میسور نخواهد بود.[191]

ازمجموع آن چه فوقاً (به اختصار) بیان شدبه اهمیت تعیین دادگاه صالح در دعاوی مسئولیت مدنی بافرض وجود عنصرخارجی پی می بریم. موضوعی که بدواً دربحث تعارض قوانین و دادگاه ها نمود پیدا می کند وپس ازتشخیص موضوع و توصیف آن دردسته ارتباط مربوطه (درفرض وجود) قواعد تعارض قوانین موجود درقوانین درخصوص اموال برآن اعمال می گردد به همین سبب ضمن اذعان جدی به این موضوع که رویه قضایی در بحث تعارض قوانین (خصوصاً در موضوع مسئولیت مدنی)ضعف دارد و تنها منبع صلاحیت، برای این تعارض و تعارض محاکم قانون دانسته شده است بیان می گردد که در قوانین نیز قاعده حل تعارض درخصوص مسئولیت مدنی وجود ندارد[192]و لذا تنها روش استخراج نتایج به وسیله قیاس از سایر قوانین و مقررات می باشد.

به همین سبب اساتید وصاحب نظران میل و رغبتی برای ورود به این بحث از خود نشان نمی دهند که این موضوع خود برضعف منابع مطالعاتی دراین خصوص افزوده است.

دراین فصل به منظور تعیین موضوع بدواً درمبحث اول صلاحیت دادگاه و هم چنین قانون حاکم برماهیت دعوی مسئولیت مدنی مورد بحث واقع خواهد شد. و در ادامه به دلایل پیش گفته به اختصار در مباحث پیایی باتکیه و محوریت تبعه ایران و دادگاه ایران درمبحث دوم به بررسی فرضی می پردازیم که دو نفر ایرانی علیه یکدیگر به موجب واقعه حادث شده در خارج از کشور ترافعی را مطرح می نمایند و در مبحث سوم از فصل سوم فرضی بررسی می گردد که یک ایرانی علیه یک خارجی مقیم ایران دعوی مسئولیت مدنی طرح می کند و در مبحث چهارم همین فرض را در صورت مقیم خارج بودن بیگانه بررسی می نماییم.

در مبحث پنجم و پایانی فصل نیز به حق ترافع بیگانگان در دادگاه ایرانی خواهیم پرداخت.

مبحث اول : صلاحیت دادگاه وقانون

آن چنان که بیان شد دعوی مسئولیت مدنی بعنوان یک دعوای مالی ممکن است تحت تاثیر یک یاچند عامل خارجی نظیرتابعیت اقامتگاه ویا محل وقوع حادثه قرار گیرد که دراین صورت ممکن است بحث صلاحیت دویا چند دادگاه وقانون مطرح گردد دراین صورت برای تعیین حکم قانونی لازم الاجرا و یا دادگاه صالح برای رسیدگی به اختلاف ناشی از آن، ناگزیر باید مباحث قواعدحل تعارض قوانین و دادگاه ها دراین خصوصی مورد بررسی قرارگیرد.

بیان شده است که مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک رابطه حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک چند عامل خارجی به دویا چندکشور ارتباط پیدا کند[193] و همین ارتباط سبب تردید درصلاحیت دادگاه و قانون خواهد شد. برای مثال ممکن است یک ایرانی در اثر اقدامات یک تبعه بیگانه دراین کشور متضرر شود ویا دوتبعه بیگانه مقیم در ایران طرفین دعوی مسئولیت مدنی که در کشوری ثالث واقع شده قرار گیرند. در این دو مثال عواملی چون اقامتگاه، تابعیت ومحل وقوع حادثه زیان بار به عنوان عناصر خارجی درمسئله ورود پیدا کرده اند و به عنوان یک مسئله در برابر دادرس ایرانی دادگاه در تعیین دادگاه صلاحیت دار و قانون حاکم برمسئله، قرار می گیرند.

به عبارت دیگر در این جا دو صلاحیت مطرح می گردد.

الف) صلاحیت دادگاه مرجع رسیدگی

ب) صلاحیت قانون حاکم برماهیت دعوی

منظور ازصلاحیت دادگاه شایستگی و توانایی قانونی دادگاهی است که می خواهد به دعوی رسیدگی کند و منظور از صلاحیت قانون حاکم بردعوی قانونی است که دادگاه صالح براساس آن در ماهیت اختلاف، داوری و قضاوت خواهد کرد. شناخت دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی از این جهت مهم است که در شناخت قانون حاکم برماهیت دعوی نیز موثراست. بنابراین قاضی باید قبل از تشخیص قانون حاکم برماهیت دعوی، بررسی نماید که آیا دادگاه متبوع او به رسیدگی صالح است یانه، به عنوان مثال درخصوص دعوی طلاق بین یک زن و شوهر ایرانی که در انگلستان مقیم هستند اگر دادگاه انگلستان بخواهد به دعوی رسیدگی کند چون مطابق قانون انگلستان قانون حاکم براحوال شخصیه قانون اقامتگاه است. بنابراین قانون انگلستان برماهیت دعوای طلاق حکومت خواهد کرد درحالی که اگر این دعوی در ایران اقامه شود قانون ملی طرفین برآن حکومت خواهد نمود.[194]

همان گونه که ملاحظه شد صلاحیت دادگاه در صلاحیت قانون حاکم بر دعوی نیز موثراست البته مثالی که ذکرشد چه بسا ارتباطی به مسئولیت مدنی قهری ندارد اما درخصوص مسئولیت قهری نیز موضوع قابل طرح است. به عنوان مثال اگر درحادثه تصادفی که بین یک ایرانی و یک هلندی در ترکیه واقع شده دعوی در ایران مطرح شود دلایلی که برای اثبات این دعوی اقامه می شود تابع قانون حاکم در زمان طرح دعوی خواهد بود درحالی که اگر این دعوی در هلند یا در ترکیه اقامه شود بعید نیست قانون حاکم بردعوی، قانون حاکم در زمان تحقق واقعه خارجی باشد بنابراین تاثیر صلاحیت دادگاه در صلاحیت قانون حاکم امری غیرقابل انکار است

درحقوق ایران این نظر بیان شده است که دادگاه ایرانی صلاحیت رسیدگی به کلیه تظلم خواهی های مرجوع الیه را دارد زیرا این مساله مربوط به مقتضای رعایت مصالح سیاسی و اعمال حاکمیت ملی می باشد.[195]و این صلاحیت از قسمت اخیر ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی نیز بر می آید که برای مجبور نکردن خواهان ایرانی برطرح دعوی در کشور خارجی وی را مجاز دانسته است که در ایران، دعوای خود را پیگیری کند.[196]این موضوع حتی تا آن جا گسترش یافته است که ممکن است دوبیگانه در ایران طرفین دعوی مسئولیت مدنی واقع شوند که حتی سبب آن درخارج از ایران تحقق یافته است.

پس از تشخیص صلاحیت دادگاه ایرانی در رسیدگی به یک دعوی نوبت به تعیین قانون صلاحیت دار رسیدگی به ماهیت موضوع متنازع فیه می رسد و باتوجه به آن چه فوقاً درخصوص صلاحیت دادگاه ایرانی گفته شد پربیراه نیست که ادعا شود مطلوب غایی مسئله تعارض قوانین همانا تعیین قانون صلاحیت دار است.[197]

حال باید دید این مطلوب غایی چگونه استنتاج و استخراج می گردد. این جاست که بحث قواعد حل تعارض و چگونگی اعمال آن پیش می آید. چراکه قواعد حل تعارض در هرکشور، قانون صلاحیت دار حاکم بر روابط حقوقی مربوط به حقوق خصوصی واجد خصیصه بین المللی را تعیین می نماید.

روش اعمال این قواعد به این صورت است که از آن جا که قواعد حل تعارض ناظر بر مسایل کلی هستند. به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آن ها، روابط حقوقی متجانس را در دسته هایی که آن ها را «دسته های ارتباط» می نامند قرار می دهند.[198] به این معنی که از آن جا که دعاوی مطروحه اصولاً مربوط به مسائل جزیی وخاص هستند و نمی توان برای هر یک از آن قاعده جداگانه ای به عنوان قاعده حل تعارض در نظر گرفت به همین منظور در سیستم های حقوقی قواعد حل تعارض را بر دسته های ارتباطی وضع و اعمال می کنند. برای مثال بر دسته ارتباط مربوط به احوال شخیصه، اموال یا قراردادها هرسیستم حقوقی قواعدی را در مقام حل تعارض وضع می نماید.[199]حال سوال مطرح می گردد که چگونه یک مسئله جزئی در یک دسته ارتباطی قرار می گیرد. در علم تعارض قوانین به قرار گرفتن یک موضوع در یک دسته ارتباطی توصیف گفته می شود. بعبارت دیگر توصیف عبارت از تعیین نوع امرحقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به آن اجرا گردد. مثلاً در مورد حکم مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر داشته:«اتباع خارجه مقیم درخاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و هم چنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود» منظور از توصیف این است که موضوعاتی را که داخل در دسته احوال شخصیه است تشخیص دهیم.[200] باید توجه داشت که مسئله توصیف مقدم برمسئله اعمال قاعده حل تعارض است چراکه تا عناصر یک دسته ارتباط و تعلق یک موضوع حقوقی به آن مشخص نگردد طبیعتاً اعمال قاعده حل تعارض حاکم برآن دسته ارتباطی ناممکن خواهد بود.

نکته ای که وجود دارد این است که در سیستم های حقوقی مختلف و نیز سیاست های حقوقی کشورهای مختلف در توصیف مسائل در دسته های ارتباط وحدت نظر و رویه وجود ندارد و چه بسا یک موضوع در یک کشور در یک دسته ارتباط قرار گیرد و در کشور دیگر در دسته ارتباط دیگری واقع گردد که نتیجتاً ممکن است قاعده حاکم برحل تعارض و مآلاً قانون صلاحیت دار متفاوت گردد. به همین دلیل باید دید قانون صلاحیت دار برای توصیف یک رابطه حقوقی کدام قانون است درپاسخ باید گفت اصولاً اساتید حقوق بین الملل خصوصی اعمال قانون متبوع محکمه دعوی مطروح الیه را بر قانون سبب (یعنی قانون حاکم برقضیه که به سبب آن مطرح شده است) ترجیح داده اند.[201]

حال باتوجه به مطالب فوق و پس از تشخیص صلاحیت دادگاه و قانون ایران برمسئله مطروحه باید درخصوص قواعد حل تعارض حاکم بر مسئولیت مدنی تمرکز کرده ولی هم چنان که معروض افتاد باتوجه به فقر قوانین و رویه قضایی درخصوص مسئولیت مدنی ما همواره با این موضوع روبرو هستیم که حل مسئله تعارض قوانین درخصوص ضمان قهری به چه صورت خواهد بود. چه از تعارض قوانین در دسته های ارتباط احوال شخصیه و اموال و قرارداها به تفصیل بحث شده است اما درباب مسئولیت مدنی وتعهدات غیرقراردادی مسائل تعارض بسیار فقیر و مبهم است چنان که درحقوق ایران حتی قاعده ای درباره حل تعارض در مسئولیت غیرقراردادی نمی توان یافت.

به همین سبب عده ای با قیاس مسئولیت مدنی با مسئولیت جزایی[202]آن را تابع قانون محل وقوع حادثه دانسته اند و آن را مقبول تقریباً همه کشورها اعلام داشته اند.[203]

اما در عمل مناسب به نظر نمی رسد که برای مثال اگر دو ایرانی که برای تفریح به خارج از کشور رفته اند و در آن جا به یکدیگر خسارتی وارد آورده اند، مجبور به طرح دعوی درکشور محل وقوع حادثه شوند و یا حکومت قانون خارجی(محل وقوع حادثه) برموضوع مورد حکم واقع گردد. به همین ضرورت در مقابل نظر اول(یعنی حکومت قانون محل وقوع حادثه)، عده ای قانون صالح را قانون مقر دادگاه عنوان کرده اند و در مثال فوق قانون ایران را بر موضوع مسئولیت مدنی به وجود آمده درخارج از کشور مجری می دانند. اینان در استدلال هم با تکیه برقواعد نظم عمومی و مسایل مربوط به حاکمیت و سیاست یک کشور ازقبیل تابعیت، با حمایت از تبعه کشور خود صلاحیت قانون سبب را توجیه کرده اند.[204]

این که کدامیک از قواعدحل تعارض یاد شده موثر در مقام تعیین قانون صلاحیت دارهستند موضوعی نیست که ما در مقام پاسخگویی به آن باشیم چراکه هرکدام از این دو روش (قانون محل وقوع حادثه و قانون مقردادگاه) درجای خود طرفدارنی دارند. بلکه ما در ادامه با توجه به قوانین ونظرات موجود موضوع صلاحیت دادگاه ها را با تکیه برتابعیت و اقامتگاه ایرانی دخیل درحادثه بررسی خواهیم کرد.

مبحث دوم : وقوع حادثه بین ایرانی وخارجی مقیم ایران

این فرض از دعوی مسئولیت مدنی از فروضات شایع مطروحه در محاکم است که بطورمثال ممکن است یک نفرخارجی که در ایران اقامتگاه دارد بدون قصد قبلی دراثر بی احتیاطی خسارتی به یک ایرانی وارد کند. در این رابطه حقوقی مشخصاً عنصرخارجی تابعیت غیرایرانی مقصر است که بایستی وضعیت آن درصلاحیت دادگاه وقانون بررسی شود به همین منظور بایستی دراین ارتباط مقرره ای یافت که اجازه داده باشد قوانین ایران دراین گونه موارد براتباع خارجه نیز حاکم شود.

ماده 5- قانون مدنی در این خصوص چنین مقررداشته است:

« كليه سكنه ايران اعم از اتباع خارجه و داخله مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.»

باتوجه به ماده 5 درصورتی که شخصی خارجی عامل ورود ضرر و زیان بر ساکن ایران باشد شکی نیست که به اعتبار ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی[205] امکان اقامه دعوی علیه خارجی در ایران خواهد بود.

مبحث سوم : وقوع حادثه بین ایرانی وخارجی مقیم خارج

درصورتی که شخص خارجی درایران اقامه دعوی کند. مشکلی از لحاظ صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد داشت. چراکه حق ترافع قضایی و رجوع به محاکم در ایران مانند سایر کشورهای متمدن برای بیگانگان شناخته شده است البته نصی دراین مورد وجود ندارد، ولی از آن جا که وفق ماده 5 قانون مدنی ایران«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله وخارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در موردی که قانون استثنا کرده باشد» و درقوانین ایران بیگانگان از رجوع به محاکم ایرانی منع نشده اند، لذا نمی توان آنان را از این حق محروم کرد. رویه قضایی وعقاید علمای حقوق هم موید این نظر است.[206]

شناسایی حق ترافع برای بیگانگان و جلوگیری از محدودیت اعمال این حق، تا جایی پیش رفته است که هرچند پذیرش موضوع «اخذ تامین از اتباع دولت های خارجی»[207]در حقوق کشورها مرسوم است. اما قانون ایران برای جلوگیری از محدودیت بیگانگان ازحق ترافع قضایی درمواردی که اعسار بیگانه اثبات می شد.[208]و یا درکشور متبوع تبعه خارجی معامله متقابل دراین خصوص صورت پذیرد[209] وی از پرداخت این تامین معاف خواهد بود.[210]

باعنایت به آن چه بیان شد درصلاحیت محاکم ایران تردید نباید کرد وتبعه خارجی با رجوع به اصل صلاحیت محل اقامت خوانده (ایرانی) وفق ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه صلاحیت دار راهنمایی خواهد شد.[211]واصولاً چنین دعوایی در دادگاه محل اقامتگاه خوانده (ایرانی) طرح خواهد شد.

حال اگر در همین فرض خواهان ایرانی علیه خوانده خارجی مقیم خارج طرح دعوی کند با عنایت به ماده 5 قانون مدنی و این که تظلم خواهی از ناحیه یک ایرانی در محاکم قضایی طرح شده بر صلاحیت دادگاه ایرانی و قانون ایران خدشه ای وارد نیست. برای مثال یک گردشگر خارجی برای بازدید از اماکن تاریخی ایران به ایران وارد شده و براثر بی احتیاطی خسارتی به یک ایرانی وارد می آورد برپایه آن چه در مبحث اول گفته شد هم محل وقوع حادثه ایران و هم تبعه ایرانی در موضوع ذی نفع است. پس دادگاه ایرانی صلاحیت رسیدگی به موضوع و قانون ایران حاکم بردعوی خواهد بود. حال سئوال مطرح می شود که چنین دعوایی در صلاحیت محلی کدامیک از محاکم خواهد بود پاسخ در ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است و بافرض که تبعه خارجی علاوه براقامتگاه در ایران محل سکونت موقت و مال غیرمنقول هم نداشته باشد به صراحت قسمت اخیر این ماده «خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوی خواهد کرد».

سوال دیگری که مطرح می گردد این است که به موجب ماده 971 قانون مدنی «دعاوی ازحیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بودکه در آن جا اقامه می شود...» به این ترتیب بر دعوای مطرح بین ایرانی و خارجی مقیم خارج قانون آیین دادرسی مدنی (درمعنی قانون مربوط به اصول محاکمات) اجراخواهد شد و سوال این است که فراخواندن خوانده خارجی مقیم خارج چگونه خواهد بود؟ ماده 71 قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص بیان می دارد:«ابلاغ دادخواست درخارج از كشور به وسيله مأموران كنسولي يا سياسي ايران به عمل مي آيد. مأموران يادشده دادخواست و ضمايم آن را وسيله مأمورين سفارت يا هر وسيله اي كه امكان داشته باشد براي خوانده مي فرستند و مراتب را از طريق وزارت امور خارجه به اطلاع دادگاه مي رسانند. درصورتي كه در كشور محل اقامت خوانده، مأموران كنسولي يا سياسي نباشند اين اقدام را وزارت امورخارجه به طريقي كه مقتضي بداند انجام مي دهد». به این منظور بیان شده است که اگر کشور ایران با کشور دیگر قرارداد تعاون قضایی داشته باشد ابلاغ اوراق و اسناد صادره از مراجع ایران به اتباع کشور متعاهد و برابر مقررات کشور مزبور انجام می شود. در این صورت از طریق وزرات امورخارجه تقاضا نامه ای تسیلم مقامات کشور متعاهد می گردد که باید حاوی مشخصات مقامی که سند را صادر نموده، اسم و سمت طرفین، نشانی مخاطب، نوع سند و موضوع بحث را معیین کرده و به زبان کشور مورد تقاضا و یا به زبان فرانسه (انگلیسی) تنظیم گردیده و ترجمه سندی که ابلاغ می شود نیز پیوست آن باشد.[212]

درخصوص موضوع مطروحه دراین مبحث از واحد مشاوره تلفنی قضایی سوالی طرح که متن سوال وپاسخ ارایه شده به شرح ذیل می باشد:

«سوال: چنان چه کسی درایران دادخواست حقوقی، علیه شخصی که در کشورآلمان می باشد به دادگاه تقدیم نماید، کیفیت رسیدگی به چه ترتیبی خواهدبود؟

پاسخ: چنان چه خوانده دعوی مقیم کشور آلمان بوده و مشمول هیچ یک از موارد مندرج در ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی نباشد. خواهان براساس همین ماده می تواند درمحل اقامت خود طرح دعوی نماید و چنان چه خوانده دارای نشانی مشخص باشد ابلاغ اوراق قضایی به وی از طریق اداره حقوقی قوه قضائیه و وزرات امورخارجه ایران بعمل خواهد آمد».[213]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:19 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0