close

آخرین اخبار از تحریم های آمریکا علیه ایران


اجاره ساعتی انواع خودروهای لوکس بدون ضامن


اجاره ویلای ارزان فقط با 50 تومن


اجاره ویلا

دانلود مقالات , پایان نامه ها - صفحه 6

دانلود مقالات , پایان نامه ها

وقوع حادثه بین دوخارجی در ایران

اگرخوانده دعوی دارای اقامتگاه و یا محل سکونت بوده یا مال غیرمنقول داشته باشد. مطابق ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی اقدام خواهد شد. اما اگرهیچ یک ازشرایط فوق را نداشته باشد. دراین خصوص بیان شده است که در دادگاه های فرانسه تا سال 1948 دعاوی اشخاصی که طرفین آن خارجی بودند را نمی پذیرفتند. لیکن از سال 1948 به بعد تغییر جهتی در رویه قضایی فرانسه به وجود آمد و دیوان عالی کشور فرانسه در اثر تکامل تدریجی افکار وعقاید اصل عدم صلاحیت را مردود دانسته وصلاحیت دادگاه های فرانسه را برای رسیدگی به دعاوی بیگانگان صراحتاً مورد قبول قرارداده است[214]، هرچند در قانون مدنی فرانسه صراحتی در این خصوص وجود ندارد.

حق ترافع به عنوان یکی از حقوق غیرایرانیان درجمهوری اسلامی ایران، مورد پذیرش قرارگرفته است و رویه موجود در محاکم هم در طرح دعوی از ناحیه بیگانگان با مقابله ای روبرو نیست چه این که مواردی چون امکان اخذ تامین از بیگانگان خود مبین شناسایی این حق برای غیرایرانیان درمحاکم ایرانی می باشد.[215]

اما قانون ایران در این خصوص (صلاحیت دادگاه های ایران برای رسیدگی به دعاوی بین بیگانگان) حکم صریحی ندارد. لیکن باتوجه به ماده 5 قانون مدنی که کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله وخارجی را اصولاً مطیع قوانین ایران دانسته است و نیز رویه معمول می توان دادگاه های ایران را برای رسیدگی به این قبیل دعاوی واجد صلاحیت دانست.

به نظر بعضی از اساتید امکان طرح دعوای خارجی علیه خارجی دیگر در ایران درصورتی فراهم است که بتوان براساس ضوابط مقرر در آیین دادرسی مدنی(مثلاً اقامت داشتن خوانده در ایران یا واقع بودن مال غیرمنقول موضوع دعوی در ایران) صلاحیت دادگاه را محرز دانست.[216]

بنابراین هرمرجع قضایی درصورتی می تواند به امری رسیدگی نماید که این امر به موجب قانون درحیطه صلاحیت آن مرجع قرارگرفته باشد در مقابل نیز می توان گفت براساس ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی محاکم ایران در تمام مواردی که مورد مراجعه مدعی حق قرار می گیرند همواره صالح می باشند حتی اگر خوانده، خارجی و مقیم خارج بوده وتعهد نیز درخارج به وجود آمده باشد. چرا که ماده 11 هماهنگ با مقررات اکثر کشورها در مقام گسترش صلاحیت محاکم ملی تنظیم شده است.

با پذیرش صلاحیت محاکم ایران در رسیدگی به دعاوی مطروحه بین خارجیان سوال این خواهد بود که ازبین دادگاه های موجود صلاحیت محلی کدام یک از محاکم در رسیدگی به دعاوی مسئولیت مدنی از این دست مورد تائید است. در پاسخ بایستی گفت در صورتی که خوانده (خارجی) شرایط مصرح درقسمت اول ماده11قانون آیین دادرسی مدنی را داشته باشد یعنی اقامتگاه وی در ایران باشد ویا در ایران سکونت موقت و یا مال غیرمنقول داشته باشد مشکلی درتعیین دادگاه صلاحیت دار محلی نخواهیم داشت. هم چنین است فرضی که بامفقود بودن این شرایط خود خواهان خارجی درایران اقامتگاه داشته باشد که بی تردید و به صراحت قسمت اخیر ماده قانونی فوق الذکر دادگاه محل اقامت خواهان خارجی صلاحیت ورود به ماهیت دعوی را خواهد داشت. تنها مورد تردید فرضی است که خود خواهان در ایران اقامتگاه نداشته باشد و فقط سکونت موقت در ایران داشته و یا در فرضی دیگر در ایران سکونت موقت هم نداشته باشد. به طور مثال یک گردشگر آمریکایی جهت عبور از ایران وارد کشور شده و در این حین در نتیجه عمل همسفر خود که وی نیز گردشگری عبوری است متحمل خسارتی می گردد. حال باید دید دادگاه صلاحیت دار ایرانی کدام دادگاه است. با بررسی مواد قانونی مربوط به صلاحیت محاکم به نظر می رسد تفاوتی بین خواهان خارجی دارای سکونت موقت، دارای مال غیرمنقول و یا فاقد این دو وجود ندارد. و رویه هم در این خصوص نظری ابزار نکرده است و نگارنده با تورق در کتب موجود و در دسترس پاسخ این سئوال را نیافته است ولی شاید بتوان با این استدلال که در روابط بین الملل قانون محل وقوع واقعه خسارت بار برقضیه حاکم است دادگاه محل وقوع خسارت را نیز صالح به رسیدگی دانست. چراکه دادگاه محل وقوع حادثه درخصوص بررسی موضوع میزان خسارت و کلاً امکان مدیریت ادله اثباتی دعوی (چه درتعیین مسئول ضمن بررسی ارکان دعوای مسئولیت مدنی و چه درتعیین میزان خسارات وارده به خواهان) دارای اولویت می باشد. چرا که مطمئناً امکان انجام کارشناسی، معاینه و تحقیقات محلی و ... در دادگاه محل وقوع حادثه که به مکان تحقق خسارت نزدیک تر می باشد بیشتر متصور است تا دادگاهی دیگر که از کانون واقعه از نظر بعد مسافت فاصله دارد.

مبحث پنجم : وقوع حادثه بین دوایرانی درخارج

درمقدمه فصل و نیز مبحث اول بیان شد که هرچند اعمال قواعد حل تعارض بر مبنای قانون دادگاه محل وقوع حادثه امری معمول وپذیرفته شده است اما دولت ها گاه با لحاظ نمودن مسائلی چون نظم عمومی، مسایل مربوط به اقتدار سیاسی و... اقدام به اعمال قانون سبب به جای قانون محل وقوع حادثه می نمایند که در نتیجه آن، قواعد حل تعارض کشور سبب برموضوع اعمال خواهد شد. ما در این مبحث موضوع صلاحیت دادگاه ایران را نه از باب طرح دعوی در محاکم ایرانی بلکه به سبب دخالت عنصر مربوط به حاکمیت ایران یعنی تابعیت مورد بررسی قرار می دهیم. چراکه اعتقاد داریم این موضوع (تابعیت) داخل درصلاحیت قضایی (سیاسی) ایران است تا صلاحیت حقوقی آن و نتیجتاً از آن جا که در هرکشوری صلاحیت قضایی معمولاً جزو مسئله حاکمیت ملی بشمار می رود. دروضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مصلحت سیاسی دولت در درجه اول اهمیت قرار می گیرد و در موضوع تعارض دادگاه ها معمولاً برای اتباع داخلی، به لحاظ تابعیت امتیازاتی قایل می گردند.[217]

ازجمله این موارد فرضی است که دو ایرانی در کشور دیگری به یکدیگر خسارتی وارد می آورند و مشخصاً اجبار متضرر به طرح دعوی در دادگاه محل وقوع حادثه نتیجه ای جز صعوبت احقاق حق تبعه ایرانی نخواهد داشت. و از آن جا که موضوع از حیث دخالت مسئله تابعیت در آن، داخل در صلاحیت قضایی ایران است. تمایل براعمال قواعدحاکم برقانون سبب(ایران) دراین مسئله وجود دارد. ماده 971 قانون مدنی در این خصوص بیان می دارد: «.... مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود» که با توجه به پذیرش عدم امکان طرح یک دعوای در دو دادگاه، این نص نتیجه ای جز افزایش صلاحیت قضایی ایران نخواهد داشت.

این موضوع یعنی اجرای قانون سبب (درمقابل قانون محل وقوع حادثه) که به نوعی افزایش صلاحیت قضایی کشورما است در اسناد بین المللی هم به چشم می خورد برای نمونه به موجب ماده 4 کنوانسیون رم2(سال 2007) قاعده حاکم برمسئولیت های غیرقراردادی، قانون کشوری دانسته شده است که خسارت در آن واقع گردیده است. مع الوصف بند دوم همین ماده اضافه می کند که اگر هم خواهان وهم خوانده دعوای مسئولیت مدنی درکشوری واحد می زیند قانون همان کشور، حاکم بر موضوع است.[218]

نتیجه گیری وپیشنهادات :

در این پایان نامه سعی شده مسائل پیرامون دادگاه صلاحیت دار در خصوص دعاوی مطروحه ناشی از مسئولیت مدنی با تکیه بر موضوع و منشأ این دعاوی که اصولاً اموال هستند مورد بررسی وتحلیل قرار گیرد. بیان گردید که شناسایی و مراجعه به دادگاه صلاحیت دار جدای از سرعت و دقت در احقاق حق متضررین از دعوی مسئولیت مدنی در تحکیم وتقویت آرای صادره دستگاه قضایی موثر خواهد بود چرا که صدور آرای متهافت و رسوخ اختلاف نظرها در آرای صادره از محاکم موجب بی اعتمادی وسستی یک نظام قضایی خواهد بود.

1) آن چنان که در بیان قلمرو مسئولیت مدنی معروض افتاد انتخاب مبنای مسئولیت مدنی (مسئولیت خارج از قرارداد) در برابر مسئولیت قراردادی جدای ازمباحث ماهوی از جمله ارکان اثباتی دعوای مسئولیت مدنی و نیز بار اثبات ادله درامور شکلی نیز واجد آثار است از جمله این موارد تعیین دادگاه صلاحیت دار در رسیدگی به یک دعوا می باشد چرا که وقتی خواهان دعوای خود را بر مبنای ریشه قراردادی اختلاف طرح می نماید قانون گذار با توجه به مسبوق بودن رابطه به توافق و تراضی قبلی این حق را به خواهان می دهد که علاوه بردادگاه محل اقامت خوانده در دادگاه محل وقوع عقد و دادگاه محل انجام تعهد قراردادی طرح دعوی کند(مواد 11، 13قانون آیین دادرسی مدنی و رای وحدت رویه شماره 9-26/3/59). به علاوه به موجب ماده 1010 قانون مدنی طرفین قرارداد برای اجرای تعهدات ناشی از آن قرار داد می توانند اقامتگاه دیگری را بر گزیده و به این ترتیب برای دادگاه دیگری صلاحیت ایجاد نمایند.

تقسیم بندی اموال به منقول و غیرمنقول توسط قانون مدنی جز به خاطر دغدغه صلاحیت و محکمه صلاحیت دار توجیهی نخواهد داشت به همین سبب ما در این پژوهش به پیروی ازقانون مدنی دعاوی مسئولیت مدنی را از این حیث با تکیه بر منقول یا غیرمنقول بودن منشأ و سبب خسارت مورد بررسی قرار دادیم.

2) در دعاوی ناشی از اموال منقول از آن جا که موضوع و منشأ ورود زیان یک مال منقول است در اجرای اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده تردیدی نیست. هرچند به نظر می رسد اجرای این اصل درخصوص دعوای مسئولیت ناشی از مال غیرمنقول نتیجه ای جز صعوبت احقاق حق خواهان و دشواری اجرای هدف اصلی مسئولیت مدنی یعنی جبران خسارت نداشته باشد به همین سبب تصویب مقرره ای در این خصوص و ایجاد صلاحیت برای دادگاه محل اقامت متضرر امری ضروری به نظر می رسد. چه این که در بخش دوم این پایان نامه در مقام بیان نقص اجرای این اصل درخصوص دعوای مسئولیت مدنی ناشی از مال منقول به مصادیقی اشاره شد که قانون گذار طرح دعوا را بنا به مصالحی در دادگاهی غیر از دادگاه محل اقامت خوانده تجویز نموده است.

3) در بعضی مواقع قانون گذار با تجویز راه حل های جایگزین در مطالبه خسارات درصدد تسهیل جبران خسارات برآمده که از آن جمله می توان به گسترش بیمه های اجباری در مورد کالاهای خطر آفرین ازجمله اتومبیل و هواپیما اشاره کرد. موضوعی که هرچند موثر واقع شده و طرح دعاوی دردادگاه ها را کاهش داده است منتهی کافی به مقصود نبوده و ضرورت تصویب مصوبه ای دراین خصوص احساس می گردد.

4) قانون گذار تحت شرایطی و جهت تسهیل اثبات دعوی موجد مسئولیت مدنی دادگاه محل وقوع حادثه زیان بار را صالح به رسیدگی دانسته است و آن شرط وجود وصف جزایی برای فعل ارتکابی است چرا که به تجویز ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب درامور کیفری ضرر و زیان ناشی از جرم دردادگاه صالح به رسیدگی به بزه ارتکابی قابل مطالبه است.

5) درحال حاضر غالب دعاوی مربوط به خسارات ناشی از اموال غیرمنقول است که توجه ویژه به آن را در خصوص تشخیص دادگاه صالح ضروری می نمایاند. در فرضی که مال غیرمنقولی به مال غیرمنقول دیگری آسیبی وارد می نماید در غیرمنقول بودن دعوای حاصله تردید نمی توان کرد چرا که رویه محاکم و خسارت وارده هر دو از جنس غیرمنقول هستند که با این توضیح تفاوتی در ذاتی و یا حکمی بودن مال غیر منقول موضوع دعوی نخواهد بود و در هر دو صورت دادگاه محل وقوع مال صالح به رسیدگی خواهد بود.

6) درمواردی که به مال منقول مانند اتومبیل توسط مال غیرمنقول دیگری مانند ساختمان مسکونی معیوب خسارتی وارد می گردد از آن جا که خود مال غیر منقول مورد نزاع نیست بلکه نزاع در مورد خسارتی است که وارد شده است وخسارات هم مال منقول محسوب می گردد لذا دعوی داخل در دعاوی منقول است و بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده طرح گردد. موضوعی که هرچند بامنطق حقوقی سازگار است اما نتیجه ای جز تحمل بار اضافی بر دوش متضرر نخواهد داشت که پیشنهاد می گردد. در این خصوص با ایجاد وحدت رویه جدای ازختم اختلافات دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به عنوان دادگاه صالح انتخاب گردد. چرا که مدیریت ادله اثباتی از جمله کارشناسی معاینه و تحقیق محلی در دادگاه نزدیک تر به دادگاه محل وقوع حادثه موجه تر به نظر می رسد. نتیجه گیری فوق هرچند در موردی که خسارت توسط یک غیرمنقول حکمی (مانند ماشین آلات کشاورزی) واقع می گردد از باب موافقت با اصل قابل دفاع است اما هم چنان که در دعاوی ناشی از مال منقول بیان شد اجرای اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده نتیجه ای جز مشقت خواهان (متضرر) نخواهد داشت.

7) درمواردی که بر مال غیرمنقولی توسط مال منقول خسارتی وارد می آید به نظر می رسد با توجه به این که نزاع در این خصوص ناشی از خسارت وارده برمال غیر منقول است و با توجه به رای وحدت رویه 31-9/5/63 که بیان می دارد مطالبه وجوه و اجرت المثل در اموال غیر منقول در غیر عقود و قراردادها دعاوی غیر منقول تلقی می گردد می توان نتیجه گرفت که دادگاه صالح در این قسم از دعوای مسئولیت مدنی دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول می باشد.

8) ممکن است که در یک دعوای مسئولیت مدنی عنصر خارجی وجود داشته باشد که موضوع تعارض قوانین در این خصوص مطرح خواهد شد.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:17 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

 اصول روش شناسی

بند اول ـ تعاریف

روش شناسی معادل لغت «متدولوژی» بکار می رود . لغت «متد» از واژه ي یونانی «متدوس» به معنی «روش»است که «متا» به معنای «در طول » و «اودوس» یعنی «راه»، گرفته شده و مفهوم آن در پیش گرفتن راهی برای رسیدن به هدف و مقصودی با نظم و توالی خاص است.[1] اصطلاح روش، هم به خودِ راه اشاره دارد و هم به قواعد و ابزارهای رسیدن به آن. در زبان عربی روش را «منهج»، و روش شناسی را «منهجیه» می نامند. روش در معنای خاص خود به عنوان یک اصطلاح تخصّصی عبارت است از فرایند عقلانی یا غیرعقلانی ذهن برای دستیابی به شناخت و یا توصیف واقعیت. در معنای کلّی تر، روش هرگونه ابزار مناسب برای رسیدن به مقصود می­باشد. روش ممکن است به مجموعه راه هايي که انسان را به کشف مجهولات هدایت می­کند، مجموعه قواعدی که هنگام بررسی و پژوهش به کار می­روند، و مجموعه ابزار و فنونی که آدمی را از مجهولات به معلومات راهبری می­کند، اطلاق شود.[2]

فیلیپس شاله در تعریف روش شناسی می گوید: «فلسفه ي علمی را منطق عملی یا متدلوژی (شناخت روش) نیز مي توان نامید. این فلسفه قسمت مهم منطق است که خود، مطالعه حقیقت و علم قوانین استدلال است. متدلوژی، یعنی مطالعه ي نفسانیات عالم با روش صحیح. متدلوژی علمی است دستوری؛ زیرا برای فکر، قواعدی مقرّر مي دارد و تعیین می­کند که انسان چگونه باید حقایق را در علوم جستجو کند».[3]حتّی «روش شناسی»، «روش تحقیق»، «نظریه»، «مدل»، «مکتب»، «چارچوب نظری» از نبود اجماع در موردشان رنج می­برند.. دعوای اثبات گرایان[4]و مخالفان ایشان درباره­ی اتحاد یا عدم اتحاد روش های علوم تجربی و علوم انسانی به سرانجام مشخصی نرسیده است.[5]

ممکن است مشکلات روش­شناسانه ي علوم انسانی و علوم تجربی به حقوق بین الملل نیز وارد شود، در خود حقوق بین الملل نیز به نوبه ي خود معضلاتی وجود دارد. حقوق بین الملل در چند دهه ی قبل، محل نزاع بود که آیا شایسته ي ملقب شدن به عنوان یک «علم» است یا خیر. اگر امروزه به علم بودن آن می­توانیم تکیه کنیم، باید اعتراف کنیم که حقوق بین الملل، علمی جوان محسوب می­شود.[6]

بند دوم ـ موضوع روش شناسی

روش‏شناسى، شناخت شيوه‏هاى انديشه و راه‏هاى توليد علم و دانش در عرصه هاي معرفت بشرى است . موضوع اين دانش، شناخت روش های حصول علم و معرفت است، و روش در ارتباط مستقيم با عواملى نظير موضوع یک علم ، هدف آن علم و هستى‏شناسى و معرفت‏شناسى‏اى است كه معرفت بر اساس آن شكل مى‏گيرد. معرفت، خصوصاً اگر كاربردى باشد، در روش خود از نظريه‏اى كه مبتنى بر آن است نيز تأثيرپذير مى‏باشد.[7]

بند سوم : انواع روش و روش‏شناسى

برای روش شناسی تقسیم بندی های مختلفی چه از بعد معناشناسی و چه بعد علم شناسی قائل شده اند که دراین پژوهش به مهمترین آنها اشاره می شود:

1-3- روش‏شناسى نوع اول و دوم

روش‏شناسى به عنوان يك علم مى‏تواند به نوبه ي خود موضوع دانش ديگرى قرار گيرد كه آن دانش به مطالعه ي روش‏شناسى‏ها مى‏پردازد، يعنى مى‏توان روش‏شناسى‏هاى مختلف را كه متأثر از ديدگاه‏هاى فلسفى و نگرش‏هاى معرفت شناختى مختلف هستند، موضوع يك روش‏شناسى جديدى قرار داد كه نسبت به روش‏شناسى‏هاى پيشين يك علم درجه دوم به حساب مى‏آيد. اين نوع از روش‏شناسى را مى‏توان روش‏شناسى نوع دوم و روش‏شناسى‏هاى پيشين را كه موضوع آن هستند روش‏شناسى نوع اوّل ناميد.[8]

2-3- روش شناسی در معنای محدود و وسیع درحقوق بین الملل

هرعلم متدولوژیِ خاص خود را دارد اما به این معنا نیست که وجوه اشتراکی بین روش شناسی های علوم انسانی وجود ندارد . درمورد روش شناسی حقوق بین الملل هیچ تعریفی که مورد قبول همگانی باشد وجود ندارد .[9] دراین پژوهش روشهایی که قرار است معرفی شود، از روشهای درون حقوقی که برای تعیین قواعد مختلف حقوق مورد نظر است متمایز است. برای مثال، یک قاضی باید این روشها را برای تعیین قواعدی که می خواهد در یک پرونده خاص اعمال کند به کار گیرد. او باید نخست وجود این قواعد و سپس محتوای آنها رامشخص کند. این روش شناسی(درمعنای محدود) متمایز است از نظریه های حقوق بین الملل، که موضوعش نظام حقوقی بین المللی همراه با مبانی و ساختار آن است(درمعنای وسیع)، لیکن این تمایز و جدایی مطلق نیست. گاهی روشهای مورد استفاده برای تشخیص وجود قواعد، در واقع، گاهی با مفهوم کلی جنبه های بنیادین نظام حقوقی بین المللی رابطه تنگاتنگ دارد . [10]

3-3-کاربردهای اصطلاح روش

وقتی از روش و واژگان مربوط به آن استفاده مي کنیم، باید توجه داشته باشیم که نسبت به کدام سطح از روش سخن می­گوییم. به شکل خلاصه، مي توان گفت واژه ي روش و مشتقّات آن ممکن است در هشت معنا یا سطح به کار رود:[11]

1- روش معرفت : روش به این معنا، ممکن است فلسفی (عقلی)، علمی (تجربی)، شهودی یا نقلی باشد.

2- نوع استدلال: گاهی روش به معنای نوع استدلال به کار مي رود. از این حیث روش مي تواند قیاسی یا استقرایی، لمی یا انی یا غیر آن باشد.

3- روش ها یا فنون گردآوری اطلاعات: برای جمع آوری اطلاعات از چهار روش عمده مي توان بهره برد: روش مشاهده، روش پرسش نامه، روش مصاحبه، و روش کتابخانه­ای. این روش­ها به معنای دقیق کلمه، فن تحقیق هستند نه «روش» تحقیق.[12]

4- روش تحلیل داده ها: پس از گردآوری اطلاعات،

نوبت به تحلیل آنها مي رسد. روش تحلیل داده ها مي تواند «کلاسیک» یا «آماری» باشد. به قول موریس دوورژه، روش کلاسیک از روش های نقد ادبی و نقد تاریخی مشتق شده اند و برای تحلیل درونی اسناد به کار مي روند، در حالی که روش آماری و کمی به علومی مانند اقتصاد و جامعه شناسی و یا تحلیل کمّی متن اختصاص دارد.

5- سطح تحلیل: معمولا در پژوهش­ها و پایان نامه­ها از روش توصیفی ـ تحلیلی و امثال آن نام مي برند. این معنای روش به سطح تحلیل نظر دارد. روش تحقیق به این معنا در نگاه کلی خود به دو روش توصیفی و روش هنجاری تقسیم می­شود. تحقیق هنجاری به ارائه ي بایدها و نبایدها می­پردازد.

6- روش سامان دادن پژوهش: یکی از کاربردهای روش، روش تحقیق به معنای روش سامان دادن پایان نامه، رساله و به طور کلی پژوهش است. دانشجو در درس روش تحقیق می­آموزد که چگونه موضوعی انتخاب و منابع آن را گردآوری کند، و از طریق نقد و بررسی متون مربوطه راه را برای اثبات مدعای خود هموار سازد.

7- نوع نگاه به موضوع: محقق علاوه بر روش های گردآوری و روش تحلیل داده­ها، به معنای دیگری نیز می­تواند از روش پژوهش خود نام ببرد. پژوهشگر به موضوع مورد مطالعه ي خود می­تواند با دید پدیدار شناسانه، ساختارگرایانه یا هرمنوتیکی و امثال آن بنگرد. در این سطح، از روش به عنوان نوع نگاه سخن می­گوییم.

8- روش­شناسی: روش شناسی به عنوان دانشی درجه دوم است که از دیدگاهی بالاتر به روش های تحقیق به عنوان دانشی درجه اول مي پردازد.

در عناوین قبل، به تعریف روش­شناسی و ارتباط آن با دیگر مفاهیم و دانش ها پرداختیم. در بین هشت سطح روش، برای سطح اول و دوم ، اصطلاح انگلیسی method، برای سطح سوم technique، برای سطح چهارم تا هفتم research method، و برای آخرین سطح methodology را به کار مي برند. دراین پژوهش سعی شده تا رشته ی حقوق بین الملل در تمام این حیطه ها بررسی شود اما محور بحث همان سطح هشتم یعنی روش شناسی به عنوان دانش درجه دومی است که از دیدی بالاتر به تحقیق می نگرد.

بندچهارم ـ رابطه روش شناسی با روش تحقیق و پژوهش

درتحقیق، مبدأ و مقصدی وجود دارد . مبدأ عبارت از متن یا موضوعی است که کاری علمی برای آن صورت نگرفته و یا مسئله ای است که هنوز حل نشده است و مقصد آن عبارت از انجام کاری نو بر روی آن متن یا موضوع و یا حل آن مسئله است؛ پس تحقیق به طور کلی دو منزل و دو مرحله اساسی دارد که عبارت است از گردآوری اطلاعات و پردازش آنها .[13] روش شناسی مربوط می­شود به گزینش شیوه ي تحلیل و طرح پژوهش که بنیاد و چارچوب پژوهش را تشکیل می­دهد. بلیکی در این باره توضیح می­دهد:

«روش شناسی عبارت است از بررسی این موضوع که پژوهش را چگونه باید پیش برد و چگونه پیش می­رود.

بنابراین هر چند روش شناسی تعیین کننده ي اصولی است که شاید راهنمای گزینش روش باشند، نباید آن را با

خود روش­ها و فنون پژوهش اشتباه گرفت. در واقع روش شناسان اغلب میان آن دو تمایز قائل می­شوند و بر

گستره ي شکاف میان آن چه اصول جاافتاده­ی روش شناختی و شیوه­های عملی یا اجرایی تاکید می کنند».[14]پس «روش تحقیق» ذیل «روش شناسی» قرار می گیرد و درچهارچوب آن پیش می رود . به بیان دیگرپژوهشگر در پرتو نور روش شناسی، فنون وقواعد مورد نظر تحقیق را انتخاب وبکار می بندد. روش ها وفنون تحقیق باید به روش شناسی آن علم عرضه شوند تا به خطا نروند وپژوهش را به بی راهه نبرند.

روش به معنای چگونگی راه رفتن است ؛ همچنان که در راه رفتن مبدأ و مقصد و منازلی مطرح است در تحقیق نیز چنین است .

بند پنجم ـرابطه ی روش شناسی با هستی شناسی ومعرفت شناسی

اگر قرار است در این پژوهش با روش شناسی حقوق بین الملل به معنای محوری آن یعنی دانش درجه دومی که موضوع آن نحوه کسب علم وآگاهی ما در این رشته است آشنا شویم آشنایی با هستی شناسی و معرفت شناسی به معنای محض آن ضروری است و این طفره رفتن از موضوع اصلی نمی باشد.

برای رسیدن به «روش شناسی» باید از دالان « هستی شناسی» و سپس «معرفت شناسی» گذشت وموضع خود رادرقبال هریک مشخص کرد تابتوان به شناخت "روش" نائل شد.

«هستی­شناسی» و «معرفت­شناسی» و «روش­شناسی» ، با وجود داشتن ارتباط تنگاتنگ، قابل تحویل یا تقلیل به یکدیگر نیستند. امّا رابطه­ی آنها مستقیم است، به این معنا که هستی­شناسی، منطقاً بر شناخت­شناسی و آن هم منطقاً بر روش­شناسی تقدّم دارد. هستی­شناسی مربوط مي شود به ماهیّت دنیای اجتماعی و سیاسی، شناخت­شناسی مربوط می­شود به آن چه می­توانیم درباره­ی دنیای مورد نظر بدانیم.[15] و روش­شناسی مربوط مي شود به این که چگونه می­توانیم آن شناخت را کسب کنیم. البته این ادّعا که ملاحظات هستی­شناختی تقلیل ناپذیر به ملاحظات شناخت شناسانه و بر آنها مقدّمند، به این معنا نیست که آنها ارتباطی با یکدیگر ندارند، بلکه هستی­شناسی ما شناخت­شناسی ما را شکل می­دهد.[16]

1-5- هستی شناسی[17]

در فصول و بندهای بعدی به تفصیل راجع به هستی شناسی حقوق بین الملل بحث خواهد شد اما آشنایی اجمالی با هستی شناسی به عنوان دیباچه ی ورود به هستی شناسی هر علم ضروری است . هستی چیست؟ سرچشمه و منشأ وجودی«وجود» کدام است؟ گوهر بنیادین و پنهان آن چیست و از کجاست؟ این ها مسأله های هستی شناسی هستند . بنابراین می توان در تعریف هستی شناسی گفت : هستی شناسی یا مابعد الطبیعه همان علم به هستی وشناسایی به نحو کلی ، نه به امورجزئی است . [18] هر فیلسوفی پاسخی به این سؤالات داده که تنها برای فهم بهتر به چندنمونه اشاره می کنیم:

ارسطواز اصطلاح «فلسفه اولی» استفاده می کندومی گوید: علم به هستی ازآن جهت که هستی است ؛وآنچه حقیقت بنیادی وجود را شناسایی می کند «تفکرمتافیزیکی» است.

امه فوره فرانسوی : از اصطلاح «مابعد الطبیعه» استفاده می کندوآن را علم به آن چه حتماً است می داند نه آنچه واقعاً هست.

لوئی لاوِل: مابعد الطبیعه عبارت است از مطالعه امور درونی و نفسانی ، در برابرعلم که مطالعه امور محسوس است .

بوسوئه : مابعدالطبیعه، تحقیق درباره واقعیت ها و ماهیّت های غیر مادی است مثل خدا و عقول . [19]

حلّ سایر مسائل انسانی فلسفه به طور مستقیم یا غیرمستقیم، آشکار یا ضمنی، بستگی به پاسخی دارد که به این پرسش های بنیادین داده می شود و در ارتباط تنگاتنگ با نوع رویکردی است که نسبت به این مسأله ی در پیش گرفته می شود.

مسأله ی چون ماهیّت شناسی، پدیده شناسی، ساختار شناسی، شناخت شناسی، انسان شناسی، اخلاق شناسی، شناختِ خیروشرّ ، آزادی واجبار، ضرورت و تصادف و سایر مسائل مهم دیگر فلسفی در ارتباط با موضوع هستی شناسی و وجود شناسی طرح می شوند و پاسخ به آن در گرو پاسخی است که فلسفه به مسأله هستی شناسی می دهد.

بعضی از فیلسوفان جدید با قرار دادن« هستی شناسی» در مقابل آنچه «پدیدار شناسی» خوانده می شود ، هستی شناسی را علم به ذوات معقول یا به اصطلاح کانت، علم به Numenes مراد می کنند ومی گویند شناخت ظواهر یا پدیدارها متعلّق به علوم دیگر است. بدین معنی، هستی شناسی با مابعدالطبیعه به معنی اخصّ مشتبه می شود ؛ ولی معنی متعارف و کلاسیک هستی شناسی (مبحث وجود) شناخت و علم وجودهای جزئی نیست بلکه علم به وجود به نحو کلّی وعام است. یعنی وجودی که در تمام موجودها یافت می شود.

اما سؤال اصلی «هستی شناسی» این است که چگونه می توان به شناختِ «وجود» نائل شد؟ پاسخ این سؤال است که در این پژوهش به کارما می آید.

همیشه در عالم «تغییر» و «حرکت» بوده و اینها ، شناختِ «وجود» رابا مشکل روبه رو کرده است.

درشرح سؤال وموضوع فوق فیلسوفان سخن ها گفته اند که پرداختن به کمی ازآن هم، در این مجال نمی گنجدچرا که هدف این بندتنهاآشنایی با هستی شناسی به طور اجمالی است. برای فهم بهتر به چند نمونه به اختصاربه آرای چند فیلسوف اشاره می کنم هرچند که تلخیص یک فلسفه کاری بس دشوار است.

پارمنیدس نخستین فیلسوفی است که مسأله ی وجود را به طورجدّی مطرح کرده است .او وجود را به صورتی مطرح کرد که آن را با «وحدت وثبات» یکی می گرفت و در نتیجه ی استدلال او،« حرکت و کثرت» انکار میشد. اودر توجیه کَثَرات ،آنها را توهّم می دانست.

افلاطون برای حل تعارض پارامنیدس ، قائل به وجودِ دوعالمِ «ثابت و متغییر» شدو عالم ثابت را «مُـثـُل» نامید و آنچه که پارامندیس توهّمات می خواندیعنی کثرات را «طبیعت»، نامید. ارسطوبرای حل تعارض پارامنیدس و مشکلات فلسفه افلاطون، از تقسیم وجود به «بالقوّه» و «بالفعل» سخن گفت وهِگِل وجود را امری متغیّر، که سَیَلان وتغییردر ذاتش است دانست وآن را«صیرورت»دانست. درمیان فیسوفان اسلامی هم الخصوص ملاصدرا آرای متعددی وجود دارد که دراین مجال نمی گنجد.

نتیجه آنکه هستی شناسی، شاخه ای از فلسفه است که «معرفت شناسی» یا مطالعه انتقادیِ مبانی صدق و کذب، آن را تکمیل می کند. هستی شناسی به مطالعه ی پدیده هایی می پردازد که در عالم واقع وجود دارند اما این وجود همیشه واقعی نیست و ممکن است مجازی نیزباشد؛ نظیر اسطوره ها که زاده تخیّل هستندیا شبیه نقطه و خط در علوم ریاضی که انتزاعی هستند یا مفاهیم انتزاعی دیگر مثل : زیبایی ، عدالت و...

فلسفه های

علم در تاریخ علم، برای تبیین مسئله هستی شناسی ، هرکدام روش خاصی داشتند که شرح آن در این مقال نمی گنجد.برای حسن ختام این بندبه جمله ای از شهید مطهری در اهمیّت هستی شناسی اشاره می کنیم که می گوید: هرجا شما بخواهید چیزی را تعریف کنید ناچارهستید قضیّه تشکیل دهید.یعنی موضوع و محمول ورابطه ای داشته باشید اگر شما تصوّری از هستی نداشته باشید اصلاً نمی توانید قضیّه تشکیل دهید. انسان زمانی می تواندرابطه ی موضوع و محمول را را درک کند که تصوّری از هستی داشته باشد.[20]

2-5- معرفت شناسی[21](بحث شناسایی)

چنانکه گفته شد برای رسیدن به «روش شناسی» باید از دالان « هستی شناسی» و سپس «معرفت شناسی» گذشت وموضع خود رادرقبال هریک مشخص کرد تابتوان به شناخت "روش" نائل شد. در واقع این هستی شناسی ماست که به معرفت شناسی ماجهت می دهدومعرفت شناسی ما است که روش شناسی ما را می سازد. در فصول بعد به تفصیل از «معرفت شناسی حقوق بین الملل» سخن می گوییم اما تا با اصول معرفت شناسی آشنایی کلی نداشته باشیم مطالعه معرفت شناسی حقوق بین الملل اگرنگوییم ناممکن، دشوار خواهد بود.

در چه شرایطی یک شخص به چیزی معرفت دارد؟

در چه شرایطی باور یک شخص به چیزی موجّه است؟

این ها سؤالات اصلی معرفت شناسی هستند. این مبحث در فلسفه به دو طریق مطرح میشود:

1-2-5- کلّ واقعیت را به "ذهنی" و "عینی " تقسیم می کنندواز واقعیت عینی به عنوان بحث "وجود" واز واقعیت ذهنی به عنوان بحث" معرفت (معرفت شناسی) " نام می برند. مثلاً در رشته حقوق بین الملل در بحث «عرف» عنصر ذهنی و عینی داریم که عنصر ذهنی یعنی اعتقاد حقوقی و تحلیل آن در حیطه ی معرفت شناسی حقوق بین الملل است. در این نوع تقسیم بندی، وقتی واقعیت ذهنی می گویند منظور «علم» است. گفتنی است دربحث فلسفه اسلامی خود "وجود" رابه عینی و ذهنی تقسیم می کنندکه "وجود ذهنی" همان بحث شناخت است.

2-2-5- مسائل را به دو بخش ، که یکی مسائل مربوط به" امورواقع" ودیگری مسائل مربوط به "امورشناسائی" تقسیم می کنند. مثلاً بحث ازوجود مادی و غیرمادی بحثی مربوط به "وجود" است و صحبت از تصوّر وتصدیق مربوط به بحث "شناسایی" است. [22] مثلاً در رشته ی حقوق بین الملل وقتی بحث بر سر یک دعوای بین المللی است که یک موضوع مادی دارد مثل مرز یا منافع، این در حیطه ی معرفت شناسی حقوق بین الملل نمی گنجد ولی وقتی بحث بر سر قواعد کلی یا حتی جزئی حقوق بین الملل است نیاز به یک گزاره است و گزاره مشتمل بر تصور و تصدیق است و شناخت آن در حیطه ی امورات ذهنی و مآلاً معرفت شناسی است.

بحث «معرفت شناسی وشناخت» درتاریخ فلسفه یک سیرتکوینی داردودر یونان با هراکلیتوس و پارامنیدس شروع شد؛باارسطو وافلاطون انسجام یافت دردوره قرون وسطی تقریباًتوقفی داشت وسپس در دوره جدید مباحث تازه ای پیداشدکه البته شرح آن دراین پژوهش سودمندوممکن نیست. [23]

3-2-5-تقسیمات کلّی در معرفت شناسی

دربرخورد با مسأله «شناسایی» تقسیمات متفاوتی وجود دارد. البته وقتی وارد معرفت شناسی حقوق بین الملل نیز می شویم همین تقسیم بندی ها به نوعی دیده می شود. درکلّ فیلسوفان رابه سه دسته تقسیم می کنیم:

1- «فیلسوفان جازم» که عقل را مطلقاً قادربه شناخت حقیقت دانسته و عقل راقادر به نفوذ درذات مادّه واشیاء می دانستندکه با این نفوذ قادراست حقیقت اشیاءرا درک کند. این ها فیلسوفان قبل از کانت همچون افلاطون،ارسطوو دکارت هستند. در معرفت شناسی حقوق بین الملل، طرفداران مکتب حقوق ارادی از این دسته محسوب می شوند.

2- عدّه ی دیگری که عقل رامطلقاً قادربه شناخت واقعیت نمی دانند؛ نه اینکه حدودی برای آن قائل باشند؛ اینها شکّاکان هستندکه ازیونان قدیم واز زمان هراکلیتوس وپارامیندس در فلسفه تازمان حال بوده اند ودر هر دوره شکاکیّت به نحوی مطرح بوده است . البته در حقوق بین الملل نحله و مکتبی که کاملاً منطبق با این تقسیم بندی باشد وجود ندارد ولی طرفداران مکتب طبیعی که عقل را برای انشای قواعد حقوقی الکن می دانند به این دسته نزدیک هستند.

3- فیلسوفانی که بینابین هستند یعنی نه عقل را مطلقاً قـادربه شناخت تمام واقعیت می دانند و نه اینکه عقل را مطلقاً ناتوان از شناخت واقعیات می دانند بلکه این ها می گویند:عقل می تواند بشناسد ولی این توانایی حدّی دارد. کانت در فلسفه جدیداز بزرگان این نظریه است و بعد از کانت ، پوزیتیویست ها، نئوکانتی ها، بعضی ازآمپریست ها[24] و بعضی از فیلسوفان تحلیلی هر چه گفته اندحرف هایشان ، شاخ وبرگ حرف های کانت است. در حقوق بین الملل، «مکتب تلفیقی» را می توان زیر مجموعه ی این دسته پنداشت.

3-5- تحلیل رابطه معرفت شناسی و هستی شناسی

فیلسوفان نقّـاد یعنی کانت و پیروان اومعتقدند ما باید اوّل حدّ وتوانایی عقل را مورد بررسی قرار دهیم تا ببینیم چه چیز را می توانیم بشناسیم و آنگاه به سراغ بحث وجود برویم. پس، از نظر کانت، شناختِ خود قوّه ی شناسایی ، یکی ازمسائل درجه اول است. اینکه ابتدا ما بایدخود قوه ی شناسایی را بشناسیم، قبل از کانت توسط دکارت مطرح شد.

در دوره های بعد از کانت خلاف نظراو را مطرح شدو برخی فیلسوفان گفتند بحث شناسایی فرع بر مبحث وجود و هستی شناسی است ؛ زیرا به عقیده ی آنان[25] شناخت ، تابع وجود است . اول بایدحقیقت وجود را بشناسیم و شناخت شناسی فرع بر وجود شناسی است یعنی اول باید نحوه موجودیت موجودات و نحوه عملکرد موجودات را بشناسیم تا بتوانیم قوانین شناسایی را تدوین کنیم. البته این نظریه در اقلیت قرار دارد.[26] امروزه دیدگاه کانت برتری دارد.

بند ششم: بحث شکاکیّـت(scepticism)

اصل یونانی این لغت به معنای «تحقیق وپژوهش درحقیقت» است و«scept» رابه شکّاک ترجمه می کنیم ؛ این کلمه درست سرنوشت کلمه «سوفیست» را پیدا کرده، یعنی غیراز معنای اصلی به کار رفته است. این بحث باب ورود به معرفت شناسی است و یک بحث کلّی است . وقتی پژوهشگر می خواهد وارد بحث معرفت شناسی و شناخت در هر رشته از دانش بشری بشود باید ابتدا این مسئله رابرای ذهن خود حل نماید و این مختص حقوق بین الملل نیست . البته وقتی می گوییم این یک بحث کلّی است یعنی یک «بحث فرعی» اما لازم است.

1-6-کلیّات

البته این بحث مقدّم بربحث معرفت شناسی است وبهتر بودقبل از آن ذکر می شد امّا به دو دلیل بعد از بحث معرفت شناسی یاشناسایی طرح می شود: اول آنکه بحث منطقی ما در ورود به روش شناسی که باید از هستی شناسی و معرفت شناسی می گذشت مخدوش نشود وذهن خواننده را ازموضوع اصلی منحرف نکند. دوم آنکه چون خواننده ی ما از بحث معرفت شناسی اطلاعی نداشت، طرح بحث شکاکیت سودمند وممکن نبود.

بحث شکاکیّت به دو اعتبار مقدّم بر بحث شناخت(یا معرفت شناسی) است:

الف) اعتبارتاریخی: این بحث اولین بارتوسط هراکلیتوس و پارمنیدس مطرح گردیدوسپس توسط سوفسطائیان وبعد ازآن توسط شکّاک ها مطرح شد.

ب ) به اعتبار طرح موضوع : زیرا اول باید دید که آیا می توان یک معرفت یقینی پیداکرد و در صورتی امکان، وارد بحث شناسایی شویم.

2-6-شرح موضوع

البته شرح ما دراین پژوهش بسیار گذرا خواهد بود و شرح آن به تفصیل در این پژوهش ممکن نیست وعلّت طرح آن نیز چنانکه گفته شد تقدّم آن بر معرفت شناسی و به تَبَع آن روش شناسی است . آشنایی هرچند اجمالی با بحث شکاکیّت به برخی سؤالات ما درروش شناسی پاسخ خواهد داد.

1-2-6-اگربخواهیم به نحو جدّی وارد مبحث شناسایی(معرفت شناسی) شویم باید شکاکیّت را به نحوی کنترل کنیم. این که حدودی را مراعات کنیم و بگوئیم عقل تا حدّی توانایی شناخت دارد، شکاکیت نیست؛ ولی اگر بگوییم ذهن انسان اصلاً توانایی شناسایی ندارد، از لحاظ روانی در کردار و رفتار وحتّی ذهن انسان تأثیر می گذارد وتلاش فرد را کور می کند. مثلاً در «مکتب حقوق طبیعی» نیز توانایی های عقلی و شناخت انسان را کاملاً انکار نمی کنند.

2-2-6- شکّ ازامور اضافی و نسبی است. یعنی نه تنها مفهوم شکّ در برابرمفهوم «یقین» معنی می یابد(یعنی شک در مقابل یقین فهمیده می شود) بلکه فرد شکّاک حتماً به چیزی یقین دارد بدون آنکه خود بداند. مثلاً در شکِّ دینی، فرد بدون آنکه خود بفهمد به عقل یقین دارد ولذا درایمان قلبی دچارشک شده است؛ ویادرشکّ دکارتی بدون آنکه آگاه باشد به عقل یقین داردودر ادراک حسی دچار تردید می شود.

3-2-6- از انواع شک می توان به شکّ دینی و شک علمی و تخصصی وشک فلسفی[27] وشک دستوری دکارت و شک نسبی کانت نام برد.

بندهفتم: طبقه بندی مراتب شناسایی ازدیدگاه فیلسوفان مختلف

وجه مشترک این طبقه بندی ها چهارمبحث است؛ یعنی در بحث شناسایی بایدحداقل به چهارسؤال مهم پاسخ داده شود:

سؤال اول: ماهیّت یا حقیقت شناخت چیست؟

سؤال دوم: حد شناسایی چیست؟ آیا علم ما به عمق اشیاء نفوذ می کند؟

سؤال سوم: معیاریا ملاک شناسایی چیست؟

سؤال چهارم: قدرو اعتبار شناسایی تاچه حد به یقین نزدیک است ؟

این چهار مسئله ،عمده ی مسائل مطرح شده دربحث شناسایی میان فیلسوفان می باشد.

1-7-ماهیّت شناخت

درموردسؤال اول فیلسوفان جواب های متعدّد داده اندوآنچه که در ذیل آورده ایم منحصراً تمام پاسخ ها نیست بلکه مهمترین وکلّی ترین پاسخ هاست که به طور خلاصه به آن اشاره می کنیم:

1-شناسایی از قول لالاند فرانسوی[28] : عبارت است از حضور شئ یا مورد یا متعلَّق ادراک در پیشگاه ذهن. بنابراین تعریف متعلَّق ادراک باید چیزی غیر از فاعل ادراک باشد.

2- حضوریافتن در شئ یا اشراف به شئ معلوم؛ یعنی نفوذ کردن ذهن در ذات شئ مدّ نظراست. ممکن است در اینجا صورتی حاصل نشده باشد ولی ذهن می خواهد در واقعیت نفوذ کند و نوعی احاطه به شئ داشته باشد.

3- معنای سوم عبارت از «نوعی بهره بردن از امر معلوم» و امر معلوم را جزء ذات خود کردن؛ یعنی اینکه ما در مراتب شناسایی گاهی وجودمان واقعاً تغییر میکند؛ یعنی هرچه می شناسیم وجودمان غنی تر می شودو صور معقول جزء ذات وجزء وجود ما میشود به طوری که سعه ی وجود ما متناسب با ادراکات ما گسترش می یابد.(این نظر ملاصدرا است)

4- معنای پنجم خودیابی، یافتن خود، به خودآمدن است که به اصطلاح خودمان این نمونه کامل علم حضوری است .

2-7- حدّ شناسایی

ازمهمترین مباحث «حدودشناسایی» موضوعاتی همچون «شکاکیّت» و «لاادری گری»[29] است. که در بندهای بالا اشاراتی شد.در باب حدود شناسایی افلاطون، فیسوفان قرون وسطی و در روزگار اخیر، اسپنسر و کانت آرایی داشته اند؛ درمیان آرای فیلسوفان، معرفت شناسی کانت، درباب حدود شناسایی منحصربه فرد ودر خور توجه است. اومقولات دهگانه ای را برای فاهمه تعریف کرده ومیگویدشناخت آن است که در قالب مقولات فاهمه بگنجد.

3-7- معیار شناسایی

این مسئله مبتنی برنوع «هستی شناسی» است که فیلسوف یاپژوهشگر بدان معتقد است. اصحاب مذهب «اصالتِ معنی » در پاسخ می گویند ما هرگز جز افکار خود را نمی شناسیم و امری ماورای فکر، ناممکن است. در حقوق بین الملل مکتب حقوق طبیعی به این طرز تفکر نزدیک است اما هستی شناسی مبتنی بر مذهبِ «اصالتِ واقع» می گوید قوانین فکر و قوانین وجود یکی است. نتیجه این است که می توان از حالتی از فکر، حالتی از وجود را استنباط کرد. پس باید بر تجربه هایی متکّی شد که بتوانیم به وسیله آنها مفهومی از وجود صورت بندیم که در خورتمام موجودات باشد. در «حقوق بین الملل» مصداق این طرز تفکّر مکتب حقوق ارادی و مکتب پوزیتیویسم و مکتب رئالیسم حقوقی می تواند باشد که در فصول بعد به تفصیل شرح داده خواهد شد.

4-7- اعتبارشناسایی

چنانکه دربالا اشاره شدمسئله ی «شناسایی» در مرحله ی اول با شکاکیّت برخورد کرد و اجمالاً گفتیم که شکاکیت را تا چه حدودی می توان رد و تا چه حدودی قبول نمود و گفته شد که نتیجه شک مطلق این است که به کلی راه شناسایی بسته می شود. بعد از آن دو حوزه ی اصالت عقل و اصالت تجربه، مدعی شناسایی شدندکه بعداً به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.

بندهشتم: منشاء شناخت

غایت و هدف شناخت «یقین» است وما می خواهیم یقین پیداکنیم. دراین بند صحبت از این است که معرفت ما از کجا می آید وچگونه بدست می آیدومنشاء شناخت چیست؟ معمولاً برای شناسایی چهارمنشاء ذکرمی کنند که البته منشاء شناخت راابزارتجربه نیزمی توان گفت وآنهاعبارتنداز:1-تجربه 2- عقل 3-عشق 4- شهود و گاهی حدس هم می گویندکه به عنوان قضایای یقینی مقدمه ی برهان واقع می شوند؛ یعنی همان حدس هایی که مخترعین و مکتشفین دارند. «یقین» درموردمنابع چهارگانه ای که بیان شدبه نحویکسان وجودندارد.

1-8 تجربه[30]

اصالت تجربه اصولاً با سوفسطائیان شروع می شودودر قرون وسطی درشاخه انگلیسی فلسفه در دانشگاه آکسفورد، ویلیام اکامی ، راجربیکن ودیگران طرفداراین فلسفه بودندوبعداً با فرانسیس بیکن و جان لاک به عنوان یک فلسفه انگلیسی رشدو نفوذ پیداکرد. علیرغم اشکالاتی به عنوان یک فلسفه پرنفوذ درآراء فلسفی مطرح است. در «معرفت شناسی حقوق بین الملل» مکتب پوزیتیویسم نمونه ی آشکار این نوع تفکر است. اولین نکته مقدّماتی این است که شناخت به لحاظ محتوی به دوبخش «تصوّر» و «تصدیق» تقسیم می شود.[31] دربخش تصوّرات، درفلسفه ی غرب راسیونالیست ها(عقل گراها) معتقدبه تصوّرات فطری شدند؛ حال یا به نظرافلاطون تمام تصوّرات فطری هستند یا به اصطلاح دکارت بخشی ازآن فطری است؛ ولی آمپریست ها(تجربه گرایان) معتقدند که تصوّرات مطلقاً و بدون استثناء تجربی هستندواشکال از اینجا شروع می شود؛ پیامبر این ایده وفلسفه «جان لاک» است و در واقع آمپریست ها ازآن به بعدهرچه گفته اندحرفهای جان لاک بوده است. خلاصه ی فلسفه ی جان لاک این است که ذهن یک لوح سفیدی است که این تصوّرات از طریق مشاهده در ذهن مرتسم می شونداماجان لاک به هیچ وجه راجع به مکانیزم«ارتسام» صحبت نمی کند. بطور کلی اگراز جان لاک بپرسید«ارتسام» یعنی چه؟ پاسخی برای این سؤال ندارد؛هرچندبعضی فیلسوفان که شبیه جان لاک فکرکرده چیزهایی گفته اندمثل ماتریالیست ها، اماجان لاک با آنهاموافق نیست زیرا اونفس را مجرّد وذهن را روحانی می داند.

2-1-8- اشکالات اصالت تجربه

مشکل اصلی این است که تجربه گرایان نمی گویند«ارتسام» به چه معنی است.چه چیزدر چه چیزودرکجا مرتسم می شود؟درپاسخ این پرسش ها حداکثرجوابی که می دهند این است که آن را به آیینه تشبیه کنند که آن هم به هرحال یک امرجسمانی است واصل اشکال نیز همین است. دراین بخش به پنج ایرادی که به این دیدگاه وارد است می پردازیم.

اشکال اول

جان لاک برای تبیین «اقسام معرفت» به دونوع تصوّر«بسیط» و«مرکّب» قائل بود. درتصوّرات بسیط ذهن رامنفعل ودرتصوّرات مرکّب ذهن را فعّال می دانست؛ اما اینکه چگونه این تصوّرات، مرکّب می شوندوچه کسی آنها را ترکیب میکندتوضیحی نداشت ولی اگریک فیلسوف راسیونالیست (عقل گرا) بگویدماتصوّرات بسیط ومرکب داریم وتصوّرات مرکّب کارذهن و نتیجه فعالیّت ذهن است؛ او برای این سؤال که فعالیت ذهنی یعنی چه؟پاسخی داردکه بطورخلاصه ازاین قراراست:ذهن مادارای قوایی است و عالیترین قوه، عقل است و عقل یک اصولی داردکه این اصول عبارتنداز: اصل اینهمانی،اصل تناقض، اصل علیّت و.. این اصول هستندکه کار می کنند.بزرگان این نحله دکارت،لایب نیتس وکانت هستند.

اشکال دوم

می گویند«جان لاک» در واقع اصالت عقلی غیرملتفتٌ علیه است؛ یعنی جان لاک در واقع اصالت عقلی است و خودش نمی داند.هرکس بگویدما تصورات مرکّبی داریم که ذهن این ترکیبات را ایجاد می کند،این شخص به وجودعقل با اصول و ضوابطی که دارد،به عنوان یک چیز جدا ومستقل از تجربه قائل است و معنی اصالت عقل نیزهمین است.

اشکال سوم

مامفاهیمی در ذهن خود داریم که همه ی آنهارا می توانیم باتوسّل به تجربه تبیین کنیم.بعضی چیزهارامی توان تجربه کردمثلاًوقتی میزو صندلی رامی بینیم آنهارا تجربه می کنیم ولی مفاهیم ارزشی،سیاسی واخلاقی مثل عدالت،آزادی، دموکراسی و.. را چگونه می توان تجربه کرد؟متفکّران اصالت تجربه متوجه این اشکال هستند،جان لاک دراین زمینه کوششهایی کرده ولی کوششهای اوبه هیچ وجه قانع کننده نیست.

اشکال چهارم

ادراکاتی وجود دارندکه همه به اتّفاق، پذیرفته اندکه تجربی نیستند.مثلاً درقسمت استدلال ها،درآنجایی که به اصطلاح ارسطو، قیاسی اقامه می شود، وقتی صغری وکبری باهم ترکیب شوند،نتیجه ای بدست می آیدکه این دیگرکارمستقل عقل است واین جادیگرتجربه دخالتی ندارد.

اشکال پنجم

شناخت های دیگری وجود دارند که به اعتباراینکه منشاء آنها مشاهده نیست نمی توان آنهاراتجربه نامیدوهمچنین عقلی(به معنای استدلالی) نیزنیستند؛ بلکه این ها همان چیزهایی هستندکه اروپائیان واژه intuition رابرای آن بکارمی برند و ما آنرا گاه شهود،گاه حدس، گاه عشق و گاهی اشراق،الهام وکشف می نامیم. برخی بحث وحی راهم در این مقولات داخل می کنند .

3-8- عـقـل

درشناخت عقلی معمولاًحداکثراطمینان حاصل می شود ونمونه ی آن قضایای عقلی ریاضیات است که کاملاً یقینی است و هیچگونه تردیدی درآن پیدانمی شود مگرزمانی که مبانی آن تغییرکندمثل آنچه که در مورد هندسه پیش آمد. [32] البته تجربه گرایان ایراداتی وارد کرده اند که درخور اعتنا نیست.[33]

4-8- دوحوزه ی حدس وعشق

شاید گمان شود این دو حوزه ی شناخت در رشته هایی مثل حقوق بین الملل ویا علوم پایه و .. محلی از اعراب ندارد اما وقتی نیک بنگریم می بینیم در این زمینه ها هم گفته هایی از معصومین دردین اسلام و در ادیان توحیدی دیگر از قول قدّیسان وجود دارد . مثلاً در موضوعات مختلف که امروزه در حقوق بین الملل از آن بحث می شود مثل حقوق بشر ، حقوق زنان و حقوق جنگ و.. اقوال متعدّدی وجود دارد که وجود دو مکتب مهم در حقوق بین الملل ( حقوق بین الملل اسلام و حقوق طبیعی در دوره قرون وسطی ) گواه بر اهمیت این نوع شناخت حتّی در رشته ی حقوق بین الملل است. دردوحوزه ی حدس وعشق گاهی عالیترین مرحله ی «یقین» پیدامی شود؛ مخصوصاًدرمباحث شهودی آنجایی که یقین حاصل می شود، یقین عالی تراز ریاضیات وعالی ترازیقین استدلالی است واین نیزاشکالی دارد وآن این است که غالباً این یقین شهودی، یقین عشقی، یقین حدسی و اشراقی، «شخصی» است؛ وآن طور که خوداعضای این حوزه هم می گویند:غالباً قابل انتقال نیست.

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:15 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

حیطه شناسی مباحث فلسفی در حقوق بین الملل[12]

ارزشهاي اجتماعي، سنتها، هنجارهاي اجتماعي، قواعد اخلاقي، ريشه ها و مباني حقوق هستندو مفهوم نزديك به مباني، منابع است و منابع همان قواعد داراي ضمانت اجرا مي باشد.[15] يك نظام حقوقي كارآمد نظامي حقوقي است كه فاصله بين مباني و منابع آن كم باشد. يعني هر چه قواعد داراي ضمانت اجرا از ارزشهاي اجتماعي و هنجارهاي عميق تر نشات گرفته باشد، كارآمدي آن براي نظام اجتماعي بيشتر خواهد بود ولي هر چه فاصله بين مباني و منابع بيشتر باشد گسست بين اين دو بيشتر خواهد بود و خروجي آن براي نظام حقوقي نامطلوب تر است. نقطه اتّصال ميان مباني و منابع را «اصول» گويند.لازم به ذکر است که اصول کلّی حقوق بین الملل همان اصول کلی حقوق است که از آن جمله می توان به اصل وفای به عهد، اصل جبران خسارت ناروا، اصل احترام به حقوق مکتسبه و... را نام برد. [16] «اصول» ، مابعد «مباني» و ماقبل «منابع» واقع مي شوند لذا هر اصلي كه در يك نظام حقوقي بكار مي رود ريشه در ارزشها و هنجارهاي اجتماعي و اخلاقي دارد. لذا اصول حقوقي ايجاد كننده قواعد حقوقي هستند. جنس «اصول» از جنس «مباني» است و در عين حال ممكن است در «منابع» نيز ذکر شوند.

1-3-موضوعات دروني حقوق
مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از[17]:
1. ماهیت قاعده حقوقی، منشاء قاعده حقوقی، تفاوتهای قاعده حقوقی با مفهوم خط و مشی. مثلا در قانون اساسی ایران تعیین سیاستهای کلّی نظام را از اختیارات رهبر دانسته اند، حال سوال این است که ماهیت این سیاستهای کلّی چیست؟ آیا اینها خط و مشی هستند؟ قاعده حقوقی هستند یاچیز دیگری؟

  1. بحث از خود نظام حقوقی، چگونگی شکل گیری یک نظام حقوقی، عناصر متمایز کننده یک نظام حقوقی مانند نظریه حقوقی محض هانس

کلسن یا رویکرد پوزیتیویستها به حقوق در همین راستا قابل تحلیل است.
3. استدلال حقوقی، منطق حقوقی مانند مساله د ادرسی در دادگاهها.
4. تفسیر حقوقی که جزو مباحث بیرونی حقوق است.
5. بحث حقهای قانونی وحقهای اخلاقی.
6. کارکردهای حقوق،مواردی چون نظم بخشی وتامین قسط و عدل از مباحث کارکردی و درونی حقوق است.
7. مداخله دولت درحیات سیاسی و اجتماعی مردم

2-3- موضوعات بیرونی حقوق[18]:
1. ماهیت تکلیف حقوقی
2. رابط حقوق واقتصاد و توجهی اقتصادی قاعده حقوقی؛
3. بحثهای فمینیستی که بیانگر تاثیر قاعده ی حقوقی است.
در فلسفه حقوق دو مکتب حقوقی وجود دارد[19]:
1. مکتب حقوق طبیعی فطری؛
2. مکتب حقوق تحققی (موضوعه).
مکتب حقوق طبیعی به لحاظ تاریخی مقدّم بر مکتب حقوق موضوعه است و دارای سه شاخه می باشد:
الف: الهی (فطری)، تومس آکویناس.
ب: کیهانی(طبیعی)، هوگو گروسیوس هلندی.
ج: حقوق طبیعی با مفهوم انسانی، امانوئل کانت آلمانی.
از منظر حقوق طبیعی گرایان قواعد حقوقی ریشه در ارزشهای ما قبل حقوقی دارد و محاط در ارزشهای ما قبل حقوقی است و حقوق محصول ارزشهاست و بطور کلی مفاهیم مورد بحث در حقوق طبیعی بیشتر ما قبل حقوقی هستند، در حالیکه در حقوق موضوعه این حقوق است که ارزشها را ایجاد می کند. (حقوق خلق ارزشهاست) مباجث مطرح در حقوق طبیعی به قرار ذیل است:
1.نظریه های حق (فلسفه حق)
2. نظریه های اخلاق(فلسفه اخلاق): الف. نسبی گرایی اخلاقی. ب. اخلاق الهی یا نظریه فرمان الهی. ج. اخلاق فضیلت مدار. د. اخلاق سود مدار یا فایده گرایی. ه. اخلاق حق مدار
3. نظریه های عدالت(فلسفه عدالت) الف: عدالت به معنای انصاف. ب: نظریه عدالت هایک.
حقوق موضوعه: در این مکتب آرای اندیشمندانی همچون جان آستین، هارت، هانس کلسن، همراه با نظریه های دولت(ملی – مدرن)، حکومت قانون و مکاتب پراگماتیسم،رئالیسم، فیمینیسم و.. قابل مطالعه وملاحظه است.
امروزه حوزه های جدیدی از فلسفه حقوق قابل طرح است: حقوق اداری بین المللی و توجه به حوزه اداره سازمان های بین لمللی، اصل قانونی بودن، اصل انتظارات مشروع، اصل ثبات، اصل پاسخگویی، الزام به ارائه دلایل، دادرسی منصفانه و ...

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:13 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

روش شناسی حقوق بین الملل درساحت هستی شناسی و معرفت شناسی-معرفت شناسی حقوق بین الملل

فصل اول

هستی شناسی حقوق بین الملل

بند اول - کلیّات

چنانکه در بخش پیش نیزگفته شد ابتدا باید وجود موضوعی را اثبات کرد وسپس مدّعی معرفت و روش های معرفت شناسی آن شد؛ به بیان دقیق تر برای رفتن به سراغ معرفت شناسی آن علم ابتدا باید از هستی شناسی[22] آن علم گذر کرد[23]. چنانکه برخی «علم کلام» را فاقد وجاهت علم بودن می دانند چرا که استدلالات آن عقلی نیست و مبتنی بر حسن و قبح است؛ به نظر نگارنده همین مشکل در خصوص «روانشناسی» غربی نیز مصداق دارد که انسان را همچون دستگاهی می داند که شرطی می شود و در برابر محرّکی خاص، واکنشی خاص نشان می دهد؛ حال آنکه اگر انسان را «روح» بدانیم هر انسانی حکم خاص خود را دارد و قواعدی که روانشناسان غربی برای تیپ های مختلف شخصیّتی تعریف کرده اند درهم می ریزد.

تفکیک بحث هستی شناسی و معرفت شناسی در رشته ی حقوق بین الملل، بسیار مشکل است چرا که وقتی در بحث «معرفت شناسیِ» حقوق بین الملل، مکاتب فلسفی این علم را تحلیل می کنیم ناگزیر بحث ها به جاهایی کشیده می شود که گویی «هستی شناسی» حقوق بین الملل است. برخی مکاتب تفاسیری از حقوق بین الملل دارندکه گویی آن را نفی یا آن را از معنا تهی می سازد؛ چنانکه رئالیسم ویا بهتر بگوییم برخی از نظریه پردازان آن مکتب، حرف هایشان بیشترسیاسی است تا حقوقی . البته دراین فصل سعی می شود بیشتربحث های کلّی در غالب چند نظر، از مهمترین نظریه پردازان را بیان شود تا از زبان مکاتب؛ تا خلط مبحث با بحث معرفت شناسی پیش نیاید.

به هرحال درمورد رشته ی حقوق بین الملل نیز این شکّ وشبهه وجود دارد. با وقوع جنگها وبحران های منطقه ای وجهانی و به طور کلی تجاوزهای متعدّدی که به مقرّرات حقوق بین الملل وارد گردیده موجب شدتا نسبت به ماهیّت این رشته ی حقوقی به مثابه ی مجموعه ی قواعدلازم الاجرا به دیده ی تردیدبنگرندوحتّی تا بدانجا پیش روندکه این پرسش را مطرح سازند:آیا حقوق بین الملل اساساً یک حقوق واقعی است یا یک سری دستورات ساده ی اخلاقی فاقد ارزش اجرایی؟ پاسخ به این پرسش ، نخست مستلزم بیان نظریاتی است که در نفی حقوق بین الملل ابراز شده وسپس رد استدلالی آنها و اثبات وجود حقوق بین الملل.

بند دوم - اِنکارکنندگان حقوق بین الملل

انکارکنندگان وجودحقوق بین الملل به مکتب های مختلفی بستگی دارند. بررسی درست یانادرست بودن اصول فلسفی ، که بسیاری از دانشمندان را به انکارحقوق بین الملل کشانیده، خارج از قلمروحقوق است. این ایرادات اکثراً ناشی ازیک فرضیّه و استدلال غلط می باشدوآن مقایسه ی جامعه بین المللی با جامعه ی داخلی دولت ها وسنجش ارزش حقوق بین الملل ، درمقایسه آن با حقوق داخلی است.

هابز[24] و اسپینوزا[25] از «فیلسوفانی» بودند که وجود حقوق بین الملل را انکار کردند. از میان «حقوقدانان» پوفندروف[26] وجان آستین[27] از همه معروف ترند؛ جان آستین حقوق بین الملل را حتی شایسته ی نام «حقوق» نمی داند و آن را جزئی از اخلاق یا نزاکت بین المللی قلمداد می کند.[28] هگل هرچندحقوق بین الملل را به منزله ی یک رشته ی حقوقی قبول دارد، ولی آن را تا سطح یک «حقوق عمومی خارجی» تنزّل می دهد؛ وی معتقد است که در صورت بروز اختلاف میان کشورها و عدم حصول توافق بین آنها، جنگ تنها راه حل تلّقی می گردد.[29] در دوره ی معاصرنام «مارتین کاسکه نیمی[30]»استاد دانشگاه هلسینکی برسر زبان ها افتاده؛ برخی می گویند او با نظریاتش آتشی که برموجودیت حقوق بین الملل می افکند چیزی از پرسش های هستی سوز «نیچه» که بر پیکر مدرنیته افکند، کم ندارد . [31]

ایراداتِ رایج را به ترتیب اهمیّت و کلیّت، می توان در قالب مسایل ذیل مطرح کرده و پاسخ گفت:

1-آیا جامعه بین المللی وجود دارد؟

2-آیا در روابط بین المللی قواعد حقوقی حکمفرماست؟

3- مسأله وجود یا عدم دستگاه دادگستری

4- عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

1-2- آیا جامعه ی بین المللی وجود دارد؟

برخی از دانشمندان در انکار حقوق بین الملل ، حمله ی خود را متوجه اساس و زمینه ی حقوق بین الملل می کنند. نظر اکثراین دانشمندان را می توان چنین خلاصه کرد: که حقوق بین الملل باید محصول یک «اجتماع» باشدوهمچنان که حقوق داخلی بدون وجود «اجتماع» معنا ندارد لذا حقوق بین الملل باید مرتبط با اجتماعی از دولت ها باشد. وچون«اجتماع بین المللی» به معنای جامعه ای از دولت ها وجود ندارد بنابراین حقوق بین الملل نیز نمی تواند وجود داشته باشد. این استدلال مبنایش براصلی است که در حقوق روم وجود داشت که «هرجا اجتماع هست حقوق هم هست»[32].

این دانشمندان اینگونه استدلال می کنند که چون شاخص اصلی یک اجتماع «همبستگی» است ولذا چون این «همبستگی» بین دولت ها که همان اشخاص جامعه بین المللی هستند وجود ندارد؛ اجتماعی مرکب از دولت ها وجود نداردو بنابراین حقوق بین الملل که خاص جامعه ی بین الملل است نمی تواند وجود داشته باشد.[33]

1-1-2- پاسخ :

امروز ، نویسندگان حقوقی[34] ، در وجود جامعه ی بین المللی تردیدی به خود راه نمی دهند.امروزه با وجود سازمان های قوی بین المللی شاید استدلال کردن کمی دشوار باشد. اما در پاسخ به آن ایراد اساسی راجع به مقایسه جامعه ی بین المللی با جامعه داخلی، اینگونه استدلال کرده اند که جوامع حقوقی نباید لزوماً شکل خاص و ساختمان مشابه یکدیگرداشته باشند؛ زیرا هرنظم حقوقی، ساختمان وشکل معینی دارد که منطبق با محیط و مقتضیات اجتماعی آن است.[35]

جامعه داخلی اساسش برفرمانبری وتبعیّت افراد از دولت استوار است وبه همین جهت، حقوق داخلی، حقوق فرمانبری[36] است. درحالی که جامعه ی بین المللی اساسش برهمردیفی افرادآن (که دولت های مستقل و متساوی الحقوق هستند) بنا شده وبه همین دلیل هم، حقوق بین الملل، که حقوق معتبردر این جامعه است، حقوقی براساس «همردیفی[37]» می باشد.

اما اینجا نیزممکن است شبهه ای وارد شود وآن اینکه روابط دولت ها(افرادجامعه ی بین المللی ) براساس رقابت یا تضادّ است؛ البته این حرف درستی است.

والتز اینگونه استدلال می کندکه هرچند این رقابت در جامعه ی بین المللی وجود دارد، اما این مانع از تشکیل حقوق بین الملل نیست، چنانکه در بین دوئل کنندگان نیزقواعدی وجود دارد؛ علاوه براین، «رقابت» عنصرمنحصربه فرد حاکم در روابط بین المللی نیست و عوامل دیگری هم وجود داردکه موجب نزدیکی وپیوند خانواده ی بشرمی گردد. والتز در پایان این بحث می گوید: اگر گفته شودبه علّت اختلافی که جامعه ی داخلی با جامعه ی بین المللی دارد، حقوق داخلی هم باحقوق بین المللی تفاوت دارد، صحیح است ولی اگر گفته شودکه به دلیل این اختلاف، حقوق بین الملل وجود ندارد، نتیجه ی غلطی گرفته شده است.

والتز سه نوع قلمرو اجتماعی فرض می کند: نخست اجتماعی که روابط افراد براساس فرمانبری[38] است؛ مثل رابطه ارباب و رعیتی. نوع دوم ، اجتماعی که روابط افراد براساس درجاتی است؛ دراین نوع جامعه روابط افرادبرااساس تشابه وضع واشتراک منافع استوار است و افراد هر کدام به تنهایی، نه از روی فرمانبری از مافوق ، بلکه از روی احساس وظیفه و قرابت و تعاون ، نسبت به جامعه ای که به آن تعلّق دارند، قواعدی را مراعات و اجرا می کنند.در اینجا فرد به جای تبعیّت از ارباب یا فرمانده یادولت (جامعه نوع اول) از جامعه تبعیت می کند.[39]و سوم اجتماعی که روابط آن براساس همردیفی است و آن اجتماع ناهمگونی است که روابط افرادآن اجتماع، برتنازع فردی باشد.درچنین جامعه ای، افراد نسبت به یکدیگرمستقل هستندوقدرتی مافوق خود ندارند؛ در این صورت است که قواعد حقوقی براثراراده ی آزاد ومستقل افراد پذیرفته می شود.در پایان بحث، والتز نتیجه می گیرد که حقوق بین الملل از نوع اخیراست؛ یعنی حقوق هم ردیفی؛ افراد تابع این حقوق دول مغرور و خودخواه و مدعی مساوات حقوقی هستندکه ترجیح می دهندروابط بین خودرا خودشان برطبق اصول قراردادی تنظیم نمایند؛ در صورتی که در جامعه ی داخلی چنین احساسی بین افراد وجود نداردو افراد خود را خواه ناخواه مطیع دولت می دانندو دولت به جای ایشان و برای ایشان، قانون وضع می کند.[40]

2-2- نظرکانت درباب ماهیّت جامعه ی بین المللی

کانت برای تبیین جامعه بین المللی خیلی به ریشه می پردازدو به تحلیل دولت ها و جوامعی که جامعه بین المللی را تشکیل می دهندپرداخته و البته این درست است ؛ چرا که این افراد هستند که جوامع داخلی را می سازندو آن جوامع ملّی ، جامعه ی بین المللی را تشکیل می دهند. البته بحث او یک بحث ایده آلیستی است وآن چرا که باید باشد می گوید؛ امّا به نظربنده می توان صحت نظریاتش را در قرن اخیر به عینه مشاهده کرد. اومی گوید: حقوق بین الملل در عرصه بین المللی و اجرای عدالت در داخل کشوردر بنیادبایکدیگرمرتبط اند.[41] واین جمله در بر تمام نظریاتش در زمینه روابط بین ملل سایه افکنده است..

بحث کانت درباره ی حقوق بین الملل با این اصل کلّی شروع می شود که هدف اصلی حقوق بین الملل، «صلح» است. در شرایط عادی، جنگ یک شرَ ذاتی است که باید ازآن اجتناب کرد. کانت بحث مستقلّی در باره این اصل کلی ارائه نمی کند،[42] به عقیده کانت در نظام بین المللی، نظم فقط هنگامی ایجادمی شود که دولت ها داوطلبانه وآزادانه و نه به حکم اجبارقانونی از جنگ برضد یکدیگردست بکشند. کانت با تکیه براصل ضرورت صلح در روابط بین المللی، نظام حقوق بین الملل را طوری طراحی می کندکه وضعیت صلح برای همیشه تأمین وتضمین شود. کانت دلایلی اقامه می کندتا نشان دهدکه اگر در داخل کشور، حقوق فردی و مشارکت سیاسی مردم در حکومت تضمین شود،دستیابی به صلح در عرصه بین المللی ممکن می گردد. استدلال اصلی او این است که اگرخودمردم برخود حکومت کنند، شهروندان دوطرف نزاع به جدّ مراقبت می کنندکه جنگی رخ ندهدزیرا پیامدآن دامان خودشان را خواهدگرفت.[43] از نظر کانت عنصر دیگر برای حفظ صلح در جامعه بین المللی وجود دارد وآن تفکیک قوا درحکومت لیبرالی است که او بدان معتقد است؛ از نظر اوتفکیک قوا عنصرذاتی دموکراسی است. در دموکراسی همه کاره و فعال ما یشاء وجود نداردتا بتواند رأساً جنگ را شروع کند. از نظرکانت، مفهوم خود رهبری و استقلال که ذاتاً در حکومت جمهوری وجود دارد، اقتضاء می کندکه درباره شروع جنگ تعدد تصمیم گیرندگان وجود داشته باشد؛قانون گذار، خودش کارگزارو مجری قانون نیست. قانون اساسی لیبرالی محدویت سازمانی را برقدرت ازآن جمله قدرت روابط خارجی، اعمال می کندو این کار را از طریق تراز و تعادلی که در درون سیستم تفکیک قوا نهفته و نیز از طریق آزادی بیان و در واقع آزادی از طریق مطبوعات، انجام می دهد.[44] دلیل دیگراینکه صلح در بین کشورهایی که نظام جمهوری دارندپایدارتراست آن است که در رژیم های لیبرال دموکراسی شهروندان اصول و مبانی حق را می آموزندو در نتیجه در نظرآنهاجنگ- دسته کم جنگی که مبتنی برتوجیه لیبرالی نباشد- شرّی است که هر انسان عاقلی آن را درمی یابد.[45]

آخرین دلیلی که کانت به عنوان شالوده ی صلح لازم برای تشکیل جامعه بین المللی ذکر می کند آنست که جوامع دمکرات از صلح، پشتیبانی می کنندزیرا آنها خواستار تجارت آزاد و گشاده دستی در آزادی رفت و آمد بین المللی هستند؛ کانت می گوید وجود منافع متقابل بین مردم است که آنها را برضدخشونت و جنگ متحد می سازد و ایده تجارت آزاد را گسترش می دهد، زیرا به قول او«روح و طبیعت، با جنگ همزیستی ندارد»[46] کانت یک فیلسوف اخلاقی است ودر کل از دلایل غیرانسانی پرهیز می کنددر مورد این علّت اخیر نیز به این نکته واقف بود که این یک توجیه غیر اخلاقی برای صلح است. به هر روی تشکیل موفقیت آمیز اتحادیه اروپا(EU) وحتّی تشکیل سیستم جهانی تجارت تحت مقررات گات(GAAT) و(WTO) نظرات کانت را تأیید می کند.

اتّفاقی نیست که در اتّحادیّه اروپا یکی از شرایط عضویت، وجود دموکراسی است؛ همچنانکه در موافقت نامه بازارآزاد امریکای جنوبی نیزهمین شرط وجود دارد.[47]

وقایع دهه 1950 به بعد پیش بینی کانت در مورد رشد تدریجی همبستگی دولت های لیبرال در سطح بین المللی را اثبات کرد.خلاصه آنکه از نظر کانت بین آزادی در سطح داخلی و رفتار صلح آمیز دولت ها در سطح بین المللی، ربطی وثیق وجود دارد،و دینامیسم علیّت که زیر بنای این ارتباط را تشکیل میدهد، بسیار معتبر و قابل اعتنا است. کسانی که با این سخن مخالفند نمی توانند برای توضیح رابطه بین آزادی در داخل و صلح در عرصه بین المللی یک نظریه جایگزین ارائه کنند. بنابراین رابطه علیت بین آزادی در داخل با رفتار صلح آمیز دولت در سطح بین المللی همانند سایر گزاره های کلّی و عام که در علوم سیاسی ارائه می شود، صحیح و متین است. به هرحال استدلال کانت، تجربی و آزمون پذیراست و نشان می دهد که اگر به خاطر دلایل ابزاری هم باشد(همان حفظ صلح) می توان وجود چیزی به عنوان جامعه ی بین المللی را متصوّر شد.

3-2- آیا در روابط بین المللی «قواعد حقوقی» حکمفرماست؟

ایراد دیگری که انکارکنندگان حقوق بین الملل براین رشته ی حقوقی می گیرنداین است که می گوینددرحقوق بین الملل همانند حقوق داخلی مقام قانونگذارمعینی وجود ندارد بنابراین حقوق بین الملل نمی تواند وجود داشته باشدوبراین ضرب المثل استدلال می کنندکه «قانون نباشدحقوق هم نیست»[48]

1-3-2- پاسخ :

این دسته ازانکارکنندگان حقوق بین الملل قانون را به معنی محدود،که تصمیمات صریح و مدوّن قوّه مقنّنه است، درنظرمی گیرندوچون درجامعه بین الملل، یک مقام قانونگذارمشاهده نمی کنندلذا به این نتیجه می رسندکه در روابط بین المللی قانون وجود ندارد.

مهمترین پاسخی که داده شده آن است که قائلان به ایراد فوق، «حقوق» را با «قانون» اشتباه می کنند؛درحالی که از قدیم گفته شده «حقوق قانون نیست»؛ هرچند قانون صریح ترین وآشکارترین مظهرحقوق است ولی نبایدآن را باخود حقوق اشتباه کرد.قانون با اینکه صریح ترین نحوه ی بیان حقوق است ولی همیشه مظهرکامل حقوق نبوده ومنبع منحصربه فردآن هم نمی باشد؛ موضوع دیگری که نویسندگان حقوقی درباره آن اتّفاق نظردارنداین است که حقوق ممکن است موجود باشد، بدون آنکه قانون الزاماً وجود داشته باشد. لذا جامعه ی بدون قانون ممکن است وجود داشته باشد، ولی جامعه ی بدون حقوق موجود نیست. [49]

از طرف دیگرباید گفت«عرف» مهمترین منبع حقوق بین الملل موجود را تشکیل می دهد. علاوه برعرف قواعددیگری در روابط بین الملل وجود دارد که از نظردقت و کلیت شبیه قوانین داخلی دولت هاست. این ها «قراردادهای شبیه قانون[50]» نامیده می شوندو توسط «دولت ها» بوجود می آیندکه می توان از آن جمله به مقرّرات مربوط به درجات مأمورین سیاسی، رودهای بین المللی(درکنگره وین)، حقوق دریایی( در کنگره پاریس 1856)، زخمیان جنگ(در کنفرانس ژنو1864)و .. نام برد.

علاوه بردولت ها«سازمان های بین المللی» وکنفرانس ها و کمیسیون های صلاحیت دار بین المللی ، با صدورقطعنامه هاو توصیه ها و تصمیمات وآراء قضایی وگزارش های حقوقی و اعلامیه ها و خصوصاً تنظیم کنوانسیون های بین المللی، هرکدام ، به نحوی در تدوین قواعدحقوقی بین الملل، به صورت قانون ، سهم دارند.[51] این قواعدعملاً توسط کلیّه ی دولت ها، حتّی دولت هایی که در تهیّه و تنظیم آن قواعددخالت نداشته اند مراعات گردیده است.

4-2- نظریه ی کانت در باب امکان وجود «قواعد حقوقی» در حقوق بین الملل

کانت، استدلال خود را اینگونه شروع می کند: اولین دلیل وجود دولت،صیانت از حقوق بشراست[52] وچون دلایلی که در اثبات آزادی در سطح داخلی وجود دارد، دلایل جهانی و عمومی است(این دلایل از «اصول مطلق» کانت ناشی می شود) بنابراین همان دلایل نسبت به حقوق ملل- که فرض می شود جهانی است – نیزصدق می کند. فلسفه کانت برویژگی جهانی و کلّی انسان(عقلانی بودن) تأکیدمی کند، وبا نسبی گرایی سازگار نیست. از این رو نمی توان نظر کانت درباره سرشت بشر و اخلاقی بودن اورا پذیرفت و درعین حال عقیده داشت که لیبرال دموکراسی و احترام به انسان ، فقط برای بعضی از جوامع خوب است . اصول مطلق کانت، جهانی و عمومی است و نسبت به هر جامعه مدنی صرف نظر از تاریخ و فرهنگ آن صدق می کند. نظام های لیبرال دموکراسی، ازدولت اقتصادآزاد گرفته تا دولت رفاه، تنهانظام هایی هستندکه آزادی را تضمین می کنندو از این رهگذر به انسان فرصت می دهند که استعدادها و ظرفیت های خود را به طور کامل استفاده و استیفا کند. بنابراین برای اینکه حقوق بین الملل بتواند کاملاً با اصل آزادی فردبرای اجرای برنامه زندگی خود همخوان و منطبق باشد، بایدحکومت را متعهد بداندکه «حقوق بشر» را رعایت کند. حقوق بین الملل بایدبا آزادی و خودرهبری فرد، که نزد کانت ویژگی اصلی انسان است و اورا از سایرموجودات متمایز می سازد،سازگار باشد.[53]

ویژگی نسبی نبودن فلسفه کانت را به آسانی می توان در بحث اخلاق فردی او مشاهده کرد؛ با این همه دلایل دیگری هم وجود دارد که می توانیم وصف جهانی و عمومی بودن اخلاق کانت را به اخلاق سیاسی تسّری دهیم.

لذا نتیجه می گیریم که از نظر کانت زمانی می توان به وجود قواعدی بین ملل، قائل شد که دولت های تشکیل دهنده جامعه ی بین الملل یک قانون اساسی جمهوری ناشی از همان اصول مطلق مورد نظر کانت داشته باشد و دیگرآنکه قواعد حقوق بین الملل باید با حقوق بشر سازگار باشد تا عادلانه باشد. در واقع کانت یک اصلی داردتحت عنوان «اصالت غایات» (kingdom of ends) مطابق این اصل وجه مشترک همه آحاد بشر، صرف نظراز مرزهای ملّی، در همین شایستگی وظرفیت اواست که می تواندعضو جامعه اخلاقی باشدکه در آن با فرد با کرامت و احترام رفتار می شود.[54] حقوق بین الملل بشرمی خواهد همین اندیشه را توجیه و اثبات کند پس وجود قواعد بین المللی امری طبیعی است.[55]

5-2- مسأله ی عدم وجود دستگاه دادگستری بین المللی

دلیل دیگر انکار کنندگان حقوق بین الملل عدم وجود دستگاه قضایی بی طرف، ثابت و مطمئن است و اینگونه استدلال می کنندکه چون مقام صلاحیت دار در رسیدگی به قواعدبین المللی وقضاوت بین دولت ها وجود ندارد، پس حقوق بین الملل هم وجود نداردو در نتیجه، جامعه بین الملل هم،فاقدنظم حقوقی بوده و یا اینکه حدّ اکثر، دارای نظم حقوقی ناقصی است.

1-5-2- پاسخ:

این شبهه از نظر عملی درست و منطقی به نظر می رسد اما از نظر تئوری و فن حقوق، این ایراد صحیح نمی باشد .در اینجا به آرای برخی نویسندگان حقوقی اشاره می کنیم .

پل فوشی[56] می گوید:«... حقوق مقدم برقاضی و سازمان قدرت است. قاضی ایجاد کننده حقوق نبوده بلکه اجرا کننده ی آن است. سازمان قضایی، یک شرط اساسی برای وجود یک حقوق نیست. »[57]

البته حقوق بین الملل صاحب دو نوع سیستم قضایی داوری ودادگستری بین المللی هست ؛ هرچنداین نهادها به تکامل واقعی نرسیده اند. از دیگر دستگاه های قضایی که حقوق بین الملل تا حدّی از آن بهره منداست، به رسمیّت شناخته شدن مسؤلیّت فرد درنقض قواعد بین المللی است که در عهد نامه ورسای مواد 227و228 درموردپیگرد ویلهلم دوم قیصرآلمان و سپس در محکمه نرنبرگ پس از جنگ جهانی دوم مسبوق به سابقه است و در زمان حاضردیوان بین المللی کیفری امیدهایی را در این زمینه به وجود آورده است. اما نکته ی مهم اینکه باید توجه کرد، «قضاوت» همیشه مفهومی را که امروز در حقوق داخلی از آن استنباط می کنیم نداشته و ندارد. مهمترین آن که در حقوق بین الملل امروز برای تابعان آن مهم وتأثیرگذاراست بحث «افکار عمومی» است. در روابط بین الملل قضاوت عامّه ی (دول یا ملل) نسبت به قضاوت فردی دولت ها ارزش بیشتری دارد. نویسندگان انگلوساکسون در اهمیّت و صحّت این نوع قضاوت غلو کرده اند. البته باید گفت با توسعه روز افزون وسایل ارتباط جمعی وتلویزیون های ماهواره ای وبالارفتن سطح آگاهی های جوامع بشری این ایده ها به واقعیّت نزدیک می شود. در پایان باید گفت اولاً ضعف تشکیلات موجود قضایی دلیلی برنبود یا نقص اساسی در حقوق بین الملل نیست وثانیاً باید توجه کرد در حقوق بین الملل در سیستم قضایی به مفهوم سنتی آن رشد قابل ملاحظه ای داشته و ثالثاً بحث قضاوت و سیستم قضایی معنای وسیعی دارد که حقوق بین الملل از وجوه دیگر آن همچون افکار عمومی بهره مند است.

2-5-2- نظر«کانت» در باب عوامل بازدارنده ی حقوق بین الملل

چنانکه گفتیم کانت ریشه صلح در جامعه ی بین المللی را وجود حکومت های دموکرات و لیبرال می داندواثرات وکیفیّات چنین حکومت هایی و اخلاق شهروندان آن را به اختصار توضیح داده شد؛ حال از همین مبحث وارد موضوع فوق می شویم. می گوییم اگرحقوق بین المللِ اخلاقاً مشروع کانت حاصل همبستگی دولت های لیبرال است؛ می توان پرسیدپس جایگاه حقوقی دولت هایی که لیبرال دموکراسی نیستندکجاست؟ اولاً گرچه حکومت های خود کامه، اصولاً یاغی و قانون شکن هستند، اما خارج از قلمرو حقوق ملل نیستند. همانند مجرمان داخلی ، که مأخوذ به رعایت قانون هستند این حکومت ها هم مأخوذ و ملزم به اصول اولیه می باشند، مانند اصول و قواعدی که تجاوز و جرائم جنگی را جرم می داند و ممنوع می کند. حکومتهای قانون شکن از همه حقوقی که عضویت در همبستگی بین المللی دولت ها اعطاء می کند برخوردار نیستند، اما باز هم حقوقی دارند. برای نمونه، اگربه نقض حقوق بشر یا جرائم جنگی متهم شوند، حق دارند که به اتهام آنها در یک دیوان بین المللی بیطرف و مطابق قواعد مسلم بین المللی، رسیدگی شود.[58]

ثانیاً، مطابق تئوری لیبرالی حقوق بین الملل، حقوق بین الملل به دنبال حمایت از «افراد» است. بنابراین هراقدامی در یک دولت خود کامه و استبدادی که حقوق فرد را نقض کند، ولو توسط حکومت های مشروع، ممنوع است. دولت های غیردموکراتیک، فاقد نظام نمایندگی(انتخابات) هستندو دولت، نماینده واقعی مردم نیست، اما این به آن معنا نیست که حقوق خود را یکسره از دست می دهند. نتیجه اینکه، موافقتنامه های بین المللی که دولت غیردموکراتیک امضا می کند و برای دولت تعهداتی را به «نفع افراد»ایجاد می کند، باید محترم شمرده شود، از قبیل کنوانسیون هایی که با انگیزه ملاحظات بشری تنظیم و منعقد می شوندو نیز مانندمعاهدات مرزی. معذلک، موافقتنامه هایی که حاکمان دیکتاتوردر دولت های خودکامه به نفع خودشان منعقد می کنند، نه نسبت به سایرکشورهای عضوِهمبستگی جهانی لازم الاجرا است ونه نسبت به شهروندان دولت خودکامه. با این همه گاهی چنین موافقتنامه هایی نیز محترم ومعتبر شمرده می شود، نه به خاطراصل وفای به عهد بلکه بنابرپاره ای مصلحت های عملی یا به خاطراینکه متضمن حمایت از ستمدیدگان و محرومان است.[59]

حال آیا از نظرکانت جنگ می تواند یک عامل بازدارنده باشد؟ او در شرحی که براصل ششم از اصول مقدماتی طرح صلح پایدارنوشته است، جنگ مشروع یا عادلانه را از اساس رد کرده است. کانت می گوید:«جنگ یک ضرورت تأسف آور و غم انگیز است که در وضعیت اولیه جوامع بشری وجود داشته زیرا در آنجا نتیجه حاصل از درگیری است که- همچون تقدیر الهی – معلوم می کند که حق با کدام طرف است یعنی همان طرف پیروز.» به نظر می رسد کانت در توضیح مسأله جنگ با مشکل مواجه شده زیرا تعیین تکلیف و قضاوت عقلانی درحق بودن شروع جنگ، تا قبل از شروع جنگ ممکن نیست؛ چراکه درروابط بین الملل هیچ دیوانی وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد تصمیمی بگیرد که از حمایت قدرت قانون برخوردار باشد.[60] کانت در واقع به عدالت و حق که در قانون تعریف شده و به دنبال رسیدگی قضائی مشخص می شود، اشاره می کندو می خواهد بگوید چون در عرصه بین المللی، دادگاهی که ازضمانت اجرائی قدرت برخوردارباشد وجود ندارد. لذا قضاوت عقلانی هم درباره عادلانه بودن یک جنگ خاص هم نمی تواند وجود داشته باشد.

سؤال: چگونه می توان بین این مایه از صلح خواهی کانت که در بالا آمدو سیستم حقوق ملل غیر متمرکز که مورد نظر کانت است از یک طرف و از طرف دیگر تفاوت رژیم های سیاسی که علت وقوع جنگ ها هستند سازشی برقرار کرد؟

در موردنکته ی اول باید گفت که استدلال کانت در خصوص ردّ هر گونه جنگ عادلانه، کمی گزاف است، زیرا اگر فقدان یک دادگاه بین المللی با صلاحیت اجباری به این معنا است که هیچگاه نمی توان عادلانه بودن جنگ را تعیین کرد، در این صورت حقوق ملل هم هیچگاه نمی تواند وجود داشته باشدوهیچ دادگاهی هم برای صدور یک حکم قابل اجرا در مورد اختلافات بین ملت ها وجود نخواهد داشت. به نظر می رسد در اینجا نوعی ناسازگاری و تناقض وجود دارد. زیرا در اصلاحیه ای که کانت در باره رساله صلح پایدار تحت عنوان«تضمین صلح پایدار» نوشته است تعریفی از حقوق بین الملل را پذیرفته که در آن هیچ قدرت حاکمیّت دار یا دادگاه یا دستگاه قانون گذاری یا پلیس وخلاصه هیچ حکومت جهانی وجود ندارد.[61]

خلاصه آنکه کانت حکومت متمرکز جهانی برای تضمین حقوق بین الملل را نمی پذیرد که به دشواری های آن اشاره خواهیم کردو سر انجام نظام اجرائی غیر متمرکز در روابط بین الملل را ترجیح می دهد و می پذیرد اما نظام اجرائی غیر متمرکز به این معناست که در عین حال که در همبستگی بین المللی جنگ مطلقاً ممنوع است گاه لازم است یک یاچند دولت عضوهمبستگی بین المللی با هماهنگی یکدیگر عمل کنند واز زور علیه دشمنان همبستگی استفاده نمایند.

6-2- شبهه ی عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

بعضی دیگر از انکار کنندگان «وجود» حقوق بین الملل چنین استدلال کرده اند که شرط حقوقی بودن مقرّرات،آن است که مقامی اجرای آن را تضمین کند تا در صورت نقض آن مقرّرات ، متخلّف رامجازات نمایدو چون در جامعه بین المللی چنین مقامی وجود نداردفاقد ارزش حقوقی بوده ونمی توان براین مجموعه ، نام «حقوق» را نهاد.

1-6-2- پاسخ :

بعضی نویسندگان این ایراد را قبول کرده اند امّا آن را نقیصه نمی دانند؛ آن ها می گویند «ضمانت اجرا» شرط لازم قواعد حقوقی نیست و حقوق بدون ضمانت اجرا ممکن است وجود داشته باشد. به قول این نویسندگان، یک قدرت اجبارکننده اگرپشتیبان قواعد حقوقی باشد اجرای آن را مطمئن تر می سازد، ولی این اجبار به ماهیّت و جوهر آن قواعد ارتباطی ندارد.

پل گوگنهایم[62] از جمله نویسندگان جدید می باشد که از این نظردفاع کرده است. به عقیده وی ، ارزش و اعتبارقواعد حقوقی، بستگی به «اجبار» آن ندارد؛ زیرا قاعده بایدحسّ اعتقادبه اجباری بودن را در افراد برانگیزد، نه اینکه خود قاعده جزء قواعد اجباری باشد. بنابراین، اجرای حق در آخرین مرحله تحلیل، به واقعیت روانی بستگی دارد.وجود یک نظم حقوقی مستقل، ایجاب می کند که رفتار اشخاص موضوع آن، با قواعد کلی آن نظم، منطبق باشد، اما این انطباق کلی نیست و همیشه یک نوع تعارض بین رفتار اشخاص و قواعدحقوقی موجود می باشد. به عقیده گوگنهایم«قاعده حقوقی اگردر معرض نقض استثنایی نباشد مفهوم خود را از دست می دهد»؛ «اختلاف بین بودن و بایستن بوسیله مجازات یا ضمانت اجرا تعدیل می گردد»[63]

تفاوت قوانین حقوقی و طبیعی نیزدر این است که در حقوق، «اجرا» جزء ماهیّت قانون نیست در حالی که در طبیعت اجراء جزء لاینفک قانون است. اجرای قوانین طبیعی به بودن آنها ارتباط دارددر حالی که قواعداجتماعی من جمله قواعد حقوقی، اجرایشان موضوع «بایستن» است و به هیچ وجه محتوم نبوده و قابل تضمین نیست. چنانکه در حقوق داخلی هم، با آنکه دولت اجرای قوانین را تضمین می کند، ولی مکرراً قوانین توسط افراد نقض می گردندو در نتیجه موضوع مجازات پیش می آید.

بسیاری ازنویسندگان که ضمانت اجرا و مجازات را شرط لازم حقوق نمی دانند، بعضی از مقررات حقوق اساسی کشورها را مثال می آورندکه، فاقد ضمانت اجرا و یا مجازات، هستند. مثلاً مقررات مربوط به صلاحیت و روابط سازمان های دولتی که موضوع حقوق اساسی است معمولاً ضمانت اجرا در پی ندارد، زیرا خود این سازمان ها هستند که این قوانین را اجرا می کنندو قدرتی مافوق خود ندارند. بنابراین استدلال، حقوق بین الملل می تواند«موجود» باشد و حدودتکالیف و حقوق دولتها را تعیین کند بدون آنکه لزوماً اجرای مقررات خودرا تضمین کرده و یا متخلّف را مجازات نماید.

2-6-2- نظرکانت در باب «ضمانت اجرا» درحقوق بین الملل

برای اینکه راه حل پیشنهادی کانت درست فهمیده شود باید به خاطر آوریم که وی زمانی این سخنان را می گفت و از صلح به عنوان هدف جامعه بین المللی حرف می زد که روش اصلی و مشروع برای حل وفصل اختلافات بین المللی، جنگ بود و کسی در مورد حق حاکمان برای راه انداختن جنگ تردید نداشت. مخاطب کانت سیاستمداران، علما و سایراشخاص مطلع و چیزفهم بودندکه در فضایی از بی قانونی در عرصه بین المللی به سرمی بردند. کانت این سخنان را برای آنها می نوشت. ایده کانت در مورد حقوق بین المللی که جنگ را غیر قانونی بشمرد، یک ایده انقلابی بود. البته، امروزه که اصل برممنوعیّت جنگ و توسل به زور است و نه جواز آن، ممکن است بسیاری از مباحث کانت و مفروضات اودر نظر ما کهنه یا مفروغ عنه باشد. پیش از کانت، مسأله ایجاد یک قدرت بین المللی برای هابز و رسو نیز مطرح بوده است. هابز، فکر می کرد که همین روابط بین المللی موجود(آنارشی)، نمونه تمام عیار«وضعیت اولیه» در عرصه بین المللی است.

برخی شارحان کانت مشکل «اجرا» در حقوق بین الملل را این گونه شرح کرده اند که همان گونه که تشکیل حکومت مبتنی برقانون اساسی برای حل مشکل همکاری اجتماعی، آزادی و ایجاد نظم در داخل جامعه مدنی لازم است، راه حلّ مشکلات مشابه در عرصه بین المللی نیز تشکیل یک حکومت جهانی است. بعضی نویسندگان هم عقیده دارند که آنچه مورد نظر کانت بوده، مسلماً همان حکومت جهانی است و هرچه کمتراز آن، یا بی فایده است- زیرا مشکل جنگ را به عنوان وضعیت طبیعی در روابط بین المللی حل نمی کند- یابا مباحث خود کانت در رساله«صلح پایدار» و در سایرجاها، ناسازگار خواهدبود.[64]

اما شارحان جدیدترفلسفه کانت می پذیرندکه منظور کانت تشکیل یک حکومت جهانی نبوده و نیست.[65] نه تنها خود کانت صریحاً تشکیل حکومت جهانی را رد کرده [66] بلکه آنچه در اصل سوم از اصول قطعی «رساله صلح پایدار» درباره ی ایجاد «حقوق وطن جهانی» یا قواعد تجارت آزاد و مهمان نوازی و مرافقت جهانی(حقوق خارجیان) می گوید، در صورتی توضیح پذیراست که دربین دولت- ملّت های مستقل اجرا شود و خارج از جهانی مرکّب از دولت های مستقل ، بی معنا است. [67]

پاسخ کانتی به این مسأله آن است که بجای تشکیل حکومت جهانی، بایدهمبستگی بین المللی دولت های مستقل و جدا تشکیل شود، دولت هایی که به شهروندان خود احترام می گذارندو برای اینکه در حلقه یک همکاری سودمند درمقابل هم ملتزم شوند، در موقعیت مناسب می باشند. توزیع بین المللی قدرت که کانت پیشنهاد می کند، با مفهوم حقوق بین الملل مدرن بسیار نزدیک است: دولت ها به موجب حقوق بین الملل ، حقوق و وظائفی دارند، و هر دولت، نماینده موجودات اخلاقی مستقل و خودرهبر(انسان ها) است. اما چون هیچ قدرت جهانی واحدبرای اجرا و اعمال این هنجارها وجود ندارد، لذا اجرای آن ها به صورت غیر متمرکز انجام می شود. کانت از این حیث که دولت ها را ملزم به رعایت حقوق بشرمی داند و آن را پیش شرط پیوستن به همبستگی جهانی می داند، از حقوق بین الملل مدرن جلوتر بوده است.

جدای از شواهد ساختاری که در متن«رساله صلح پایدار» وجود دارد وصرف نظر از مشکلات جدی ناشی از فقدان یک مرجع اجرائی متمرکز در عرصه بین المللی، دلایل دیگری هم برای رجحان ایده تشکیل یک سازمان بین المللی مرکب از دولت های مستقل و تابع حقوق بین الملل، نسبت به ایده حکومت جهانی وجود دارد. کانت از وجود دولت های مستقل در عرصه بین المللی ، دفاع می کند، نه فقط به خاطر اینکه با این شیوه ، پیشنهاداویعنی تشکیل سازمانی از دولت های متحد واقع بینانه تر و عملی تر خواهد بود، بلکه به خاطرآنکه به عقیده او چنین سیستمی از نظر اخلاقی نیز موجه و مشروع است.

3-6-2- علل مخالفت «کانت» با وجود یک حکومت جهانی برای تضمین «اجرا» ی حقوق بین الملل

به عقیده ی وی وجود یک حکومت جهانی، متضمن تهدید بیشتری برای آزادی فردی است. هرچه قدرت سیاسی رقیق تر و ضعیف تر باشد، آزادی بهترو بیشتر تأمین می گردد. کانت می نویسد:

جهانی متشکّل از ملّت های مستقل و جدا عقلاً نسبت به تشکیل یک سلطنت یا تک سالاری جهانی

(monarchy) که همه دولت ها را تحت حکمرانی یک قدرت برتر قرار می دهد، مرجّح و بهتراست.

زیرا قوانین با گسترش حوزه شمول، تأثیرخود را از دست می دهند و پس از اینکه روح خیر و نیکی از بین

رفت، آنگاه استبداد بی رحم به آنارشی تبدیل می شودو وضع بدتر می شود.»[68]

دوم، وجود سیستم بین المللی متشکّل از دولت های مستقل به جای یک دولت جهانی، برای کسانی که در فرهنگ، عادات و رسوم، تاریخ و زبان مشترک اند، فرصت همکاری ایجاد می کند. در این سیستم، امکان رعایت منافع جمعی افرادو نیز مشارکت در تثبیت اصل احترام به خویش که نهایتاً باعث شکوفایی حاکمیت و خود رهبری فرد می گردد، بیشتراست. از نقطه نظرعملی نیز، سیستم غیرمتمرکزبین المللی درگیری ناشی از تفاوت فرهنگی را کاهش می دهد.

کانت باطرح یک استدلال عجیب ازنظرخود دفاع می کند ونظرگاه هابزی[69] را با نوعی از جبر تکاملی ترکیب می کند..[70] می گویدطبیعت، از جنگ به عنوان ابزاری برای اجبارمردم به زندگی در سراسرزمین و ایجاد دولت های جدا از هم که در حالت جنگ(احتمالی)اند، استفاده کرده است. در مقابل این وضع، طبیعت با استفاده از ویژگی هایی که مردم را به لحاظ اختلاف در زبان و دین، تقسیم می کند«موازنه ای از قدرت ها را به وجود آورده که با یکدیگر رقابتی پرشور وجدی دارند.» وجودهمین امر(وجود دولت های مستقل ودرحالی رقابت)خطر یک صلح فریبنده و غلط انداز را که خودکامگی (دولت جهانی) در گورستان آزادی ایجاد می کند، کنترل می نماید.[71]

تجزیه و تحلیل کانت از مسأله نشان می دهد که چگونه در عرصه بین المللی وجودیک مرجع اجرائی غیر متمرکزمانند سازمان ملل می تواند جای نیروی پلیس جهانی را بگیرد و نیزنشان می دهد که بایددر ایجاد مکانیسم های بین المللی برای تضمین اطاعت از آن مرجع اجرائی غیرمتمرکز، دقَت کرد.

بند سوم نظریّه ی جدید «مارتین کاسکه نیمی[72]» درنفی موجودیّت حقوق بین الملل

چنانکه پیش تر گفته شد استاد حقوق بین الملل دانشگاه هلسینکی«مارتین کاسکه نیمی» با نظریاتش آتشی بر موجودیت حقوق بین الملل افکنده که آن را با نظریات هستی سوز «نیچه» برمدرنیسم مقایسه می کنند.[73]

«کاسکه نیمی» در کتاب خود به نام "the Gentle Civilizer of Nations" با عنوان فرعی ظهور و سقوط حقوق بین الملل (چاپ 2001) و نیز در کتاب دیگرش "From Apology to Untipia" (چاپ دوم 2005) از منظری هستی شناسانه به حقوق بین الملل می نگرد ودلایلی را اقامه می کند که پیش تر انکار کنندگان حقوق بین الملل ازآن منظر بدان نپرداخته بودند. چهار ایرادی که پیش تر برشمردیم بیشتر درون حقوقی بود اما نظریه ی «کاسکه نیمی» برون حقوقی و روش شناسانه است و به نظر اینجانب از این بعد منحصر به فرد است.

«کاسکه نیمی» که دلبسته ی ایده آلیسم آلمانی است، از منظر نوعی نیهیلیسم پست مدرن، انتقادی بر حقوق بین الملل وارد می کند. به عقیده ی او بین تئوری حقوق بین الملل و رویّه ی آن در عمل، خلاء بزرگی وجود دارد و حقوق بین الملل مدرن دچار تناقض هایی است که در راه اجرای اصول و قواعد آن موانعی ایجاد کرده وآن را به ساختاری تو خالی تبدیل کرده است. وی می گوید حقوق بین الملل از ابتدا، یک پدیده لیبرالی بوده است و«سیاست قدرت» در آن جایی نداشته است، اما اکنون در عرصه عمل، در چارچوب واقعیات سیاسی عمل می کند. حقوق بین الملل در یک دایره ی باطل گرفتار شده زیرا بین آرمان «شهراخلاقی» و بهانه یا توجیه «واقعیات سیاسی» ، در رفت و آمداست. حقوق بین الملل براساس «رضایت» دولتها بنا شده و درعین حال نسبت به دولت ها الزام آور است. این تعارض«دو جزئی» ، حقوق بین الملل را دچار آسیب کرده است: اگر جزء اول(رضایت دولت ها) را برداریم، حقوق بین الملل به یک سلسله قواعد اخلاقی تبدیل می شود؛ و اگرجزء دوم (الزام آور بو

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:11 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

روش های استنتاج در حقوق بین الملل

این جا وقتی صحبت از استنتاج میکنیم ، استنتاج به معنای کلّی است وویاد آور می شوم که منظور استنتاج منطقی که همان انواع قیاس می باشدنیست . هرچند به قیاس منطقی نیز به عنوان زیر مجموعه ای از این فصل می پردازم . روش استقرایی و استنتاجی لزوماً مقابل هم قرار نمی گیرند. بلکه کاربردآن ها به دوصورت هماهنگ درچهارچوب نظام حقوقی بین الملل متصور است .

روش های استنتاج وروش های تحقیق، یک رابطه عموم و خصوص من وجه دارند چراکه برای به سرانجام رساندن یک پژوهش باید قواعد منطقی وغیرمنطقی استنتاج رارعایت نمود واز سوی دیگربرای فراهم آوردن مواد درست برای استدلالات منطقی باید روش های صحیح تحقیق و باز ماندن از خطاهای ذهنی و مشاهداتی را آموخت . بنده سعی کرده ام در این فصل وقتی به روش های استنتاج می پردازم ، نگاهی هم به روش های پژوهشی صحیح که فلسفه به ما می آموزد داشته باشم و بالعکس که البته امیدوارم به عنوان و تقسیم بندی مربوطه لطمه ای نخورد .

بند دوم جایگاه روش منطقی در تحلیل حقوق بین الملل

ایده یا تفکّر حقوقی که در روش تجربی ازآن سخن به میان آمد به کمک روش منطقی(استدلال منطقی) نیاز جامعه را به سازماندهی و قاعده مندی تأمین می کند. روش منطقیِ حقوق بین الملل همان روش استدلال منطقی است که ماهیّت وشیوه استدلال حقوقی را روشن می کند واز این روش می توان در استنباط صحیح احکام حقوقی وشناخت و تحلیل قواعد حقوق بین الملل استفاده نمود. بنابراین استدلال منطقی که در مرتبه ای بالاتر از تکنیک های حقوقی رسمی جای دارد به عنوان یک روش تحلیلی نام برده می شود.نتایج چنین روشی(روش استدلال منطقی) از طریق روش تجربی، تصدیق یا ثابت می شود؛ یعنی راه رسید به استدلال منطقی، روش تجربی وتوجه به واقعیات اجتماعی است. به بیان دیگر، ابتدا باید واقعیات اجتماعی را در جامعه بین المللی مد نظرقرار دهیم (روش تجربی) و سپس با استفاده از روش منطقی، حکم حقوقی هر قضیه را یافته آن را مورد ارزیابی قرار دهیم. این شیوه استدلال منطقی است که ایده ها یا تصورات مطروحه در روش تجربی را حمایت یا تقویت می کندو با ترتیب دادن «تز» و «آنتی تز»، «سنتزی» را ایجاد می کند. حکم تمثیلی که حقوقدان استخراج می کند باید به اثبات برسدو در صورتی به اثبات می رسدکه نتایج آن با واقعیات اجتماعی هماهنگ باشد. [155] باری به هرحال می توان به لحاظ صورت وسیرتحقیق و تفکر، روش های پژوهش واستنتاج منطقی را در علوم مختلف از جمله حقوق بین الملل به سه نوع قیاسی، استقرایی و علمی تقسیم کرد[156]

1-2 روش قیاسی

برخی براین نظرند نخستین روش تحقیقی که منصّه ی ظهور رسید روش قیاسی[157] بود که آن را به ارسطو و یونانیان نسبت دادند . روش قیاسی عبارت از توضیح پدیده ای جزئی با تکیه بر اندیشه کلّی و جزمی بود . به گزاره ای که اندیشه کلّی را تعبیر می کرد« کبری » و به گزاره ای که پدیده جزئی را بیان می کرد «صغری» و به گزاره ای که اندیشه کلّی را بر پدیده جزئی کل تطبیق می کرد «نتیجه » می گفتند .[158] این روش عبارت از عدم مراجعه به خود پدیده ی طبیعی در کشف علل آن و تبیین علمی آن با تکیه بر اندیشه های جزمی پیشین دانسته شده است . در این زمینه آورده اند: روزی میان دانشمندان برسر تعداد دندان های اسب جدال درگرفت و این جدال روزها به طول انجامید . آنان در این مدت برای یافتن پاسخ تمام کتاب های قدیمی را جستجو کردند. اما پاسخش را نیافتند تا اینکه دانشمند جوانی پیشنهاد کرد برای یافتن پاسخ به دهان اسب نگاهی بیندازند.[159]

2-2 قـیاس درحقوق وحقوق بین الملل

پژوهشگر، وجود قواعد حقوق بین الملل را که از راه تمثیل یا قیاس استنتاج کرده به وسیله ی فرایندی که مبتی براصول و وقایع حقوقی وشیوه های شکلی ایجاد قاعده که مبنای اعتبارقواعد است، تشخیص می دهد. روش استدلال تمثیلی را نباید با تفسیرموسع معاهده یاعرف اشتباه نمود، زیرا قواعدحاصل از استدلال تمثیلی با واسطه قرار دادن قاعده عام حاصل می شود حال آنکه قواعدناشی از تفسیرموسع به طور مستقیم از قواعدقراردادی یا عرفی به دست می آیند. استنتاج تمثیلی یا قیاسی براساس مقررات حقوق بین الملل اصولاً برای هر حقوقدان همان فایده ای را دارد که «فرضیه» برای طبیعی دان.[160] قیاس، ابزار کشف اراده قانونگذاران نیست؛ درواقع وسیله ای است تااندیشه ی حقوقی بتواند حرکت متعادل نظام حقوقی را تأمین کند. این حُسن را نیز داردکه، در عین حال که روزنه ای برای نفوذ عقل و تدبیرو ابداع باز می گذارد، از خودسری و کژروی مفسّرمی کاهدو مرکز تحقیق اورا، احکام موجود در قوانین می سازد. بی گمان، این روش نتیجه ی مطلوب را تضمین نمی کند و مهارت و صداقت محقق و(یا حتّی مفسّر)در درجه ی اعتمادبه آن مؤثراست؛ ولی امکان خطا ،اصل شیوه را بی اعتبار نمی سازد.[161]

2-عدالت ایجاب می کندکه موضوع های مشابه تابع احکام یکسان باشد. اصل برابری مردم درمقابل قانون نیزاز شاخه های همین عدالت صوری است.قیاس، بدین ندای اخلاقی که بی گمان هدف کلّی هرقانونگذاراست، پاسخ می دهدویکسانی حکم را در دو موضوع مشابه تأمین می کند.[162] هماهنگی نظام حقوقی و یکپارچگی احکام موجوددر آن، یکی از اوصاف بارزحقوقی پیشرفته است.در چنین نظامی ، اصول حقوقی پرورش و تکامل می یابدو سایه خود را برسرهمه ی احکام دارد.قیاس بدین هماهنگی کمک می کند. به بیان دیگر، قیاس هم برمفهوم عدالت تکیه داردو هم نظم را حفظ می کند.[163]

برای رسیدن به مقصود، حقوقدان ناچاراست که نظمی را برپایه ی این مبانی رعایت کند:

  • کبرای هرقیاس بایدپذیرفته های حقوقی باشدوهیچ قاعده واصلی را نقض نکند، خواه برگرفته از قانون باشدیا اصول حقوقی و عرف ورویه ی قضایی؛
  • صغرای قیاس به حکم عقل و منطق از مصداق ها و موارداجرای کبراباشد؛
  • هرقیاس او را گامی به نتیجه نزدیک ترسازدوبیراهه نبرد؛
  • قیاس ها چنان ترتیب یابد که به نتیجه ی مطلوب رسد؛

ضرورت وجود این شرایط ،خصوصاً شرط نخست، شباهت کار محقّق در رشته ی حقوق بین الملل بطور اخصّ (حقوق بطور اعم ) را با دانشمندی که در پی بهره گیری از نیروهای طبیعی و مادّی به منظوریافتن راه حلّی خاص است را نشان می دهد. همان گونه که دانشمند، نمی تواند قوانین طبیعی را نادیده بگیردو ناچار است در سایه ی همان قوانین ثابت حرکت کند، محقّق رشته حقوق بین الملل (یا حقوق بطوراعم) نیز ناگزیراست که نظم قوانین و اصول مسلّم رشته حقوق بین الملل را رعایت نماید؛ با این تفاوت که طبع انسان و شرایط عرفی و اخلاقی به او جولانگاه بیشتری می بخشدو می تواندشرایط زمان و مکان را در فهم قواعدنیز مؤثر سازد. منتها،این اختیارنیزمرزی معقول دارد و تا جایی پذیرفته است که مسلّمات را نقض نکند و انسجام نظام حقوقی را درهم نریزد. نتیجه ی دیگری که می توان از این تشبیه گرفت این است که محقق رشته حقوق بین الملل نیز،همانند دانشمند طبیعی ، ممکن است در هماهنگ سازی حقوق و عدالت به نتیجه نرسدوناگزیر شود بارها «مقدّمه ها» را برهم زندو این فرایند را از سربگیردتا به راه حلّی نزدیک تر به این هماهنگی برسد، یا به متنی با چنان صراحت برخوردکند که مأیوس شود.آنچه امتیاز این روش است توجه محقق به نتیجه وآثاراجتماعی و اقتصادی تحقیق (یاتفسیر)و فتوای خودوپیش فرض عادلانه است که در ذهن می پروردوراهنمای فکری خود می سازد .در این شیوه ،اوبسان دانشمند، بی طرف و تسلیم واقعیت خارجی نیست ؛همانند هنرمندبرای هدفی والا می جنگد ودر حرکت های فکری خود از احساس و اعتقاد نیز الهام می گیرد.[164]

بعضی از نویسندگان حقوقی وغیرحقوقی هم بودند که براثربکاربردن نابجای روش قیاس[165] و مقایسه حقوق داخلی با حقوق بیت الملل ، اصل وجود حقوق بین الملل را انکار کرده اند. این روش در بین اکثرانکارکنندگان حقوق بین الملل صرفنظراز اینکه به کدام یک از مکتب ها بستگی دارند، رواج داشته است.با اجرای این روش ، معمولاً حقوق داخلی به علت داشتن مقام قانونگذارو مقام اجرا کننده ومحاکم ثابت و قبلی،نمونه کامل حقوق تصور شده و در مقایسه آن با حقوق بین الملل ، که فاقدتشکیلات مقننه ومجریه و قضاییه است ، نتیجه گرفته می شد، که حقوق بین الملل، حقوق نیست و قواعدرایج در روابط بین الملل ، به نظم اجتماعی دیگری غیرازحقوق ،بستگی دارد

بند سوم -روش استقرایی

آورده اند فرانسیس بیکن اولین کسی بود که روش پژوهش قیاسی را در تبیین علمی پدیده های طبیعی کارا ندانست و پیشنهاد کرد. به جای مراجعه به اندیشه های عقلی و کلّی و جزمی در تبیین علمی پدیده های طبیعی به خود پدیده های طبیعی مراجعه شودو از رهگذر مشاهده ی منظم خود آنها علل پیدایش آن ها کشف گردد. این روش تحقیق را«روش استقرایی »[166] نامیدند. در روش استقرایی پدیده های طبیعی را به طور جداگانه مورد مشاهده و مطالعه می کنند و از رهگذرآن به نتیجه گیری وکشف علّت می پردازند[167]

روش پژوهش استقرایی ، به تنهایی روش کاملی برای کشف علل طبیعی نبود چون مشاهده ی پدیده های طبیعی بدون توجه به یک اندیشه ی کلّی همانند گردآوری مهره ها بدون رشته ای است که آنها را به هم پیوند دهد؛لذا چندان به یک تعمیم یا نظریه منتهی نمی شود .چندان که مشاهدات اولیّه ی داروین درباره ی زندگی حیوانات نتوانست ،به نظریه ای در مورد تکامل انسان بیانجامد.تا این که ملاحظه ی کتاب توماس ماتوس ،ذهن داروین را به این فرضیه کشاند که تنازع بقاء، انتخاب طبیعی انواع مختلف حیوانات است و به موجب آن گونه های غیر اصلح ازبین می روند و گونه های اصلح باقی می مانند .[168]

درباره کارآمدی واعتبارقیاس هیچ گفتگویی نیست، چراکه دخالت فکرمحقّق درآن اندک است و حتی بعضی گمان دارند که ذهن به هیچ معلوم تازه ای نمی رسد و حکم خاص به گونه ای در دو مقدمه ی آن مندرج است که کشف می شود. ولی ،درباره ی استقراء وتمثیل وضع تفاوت می کند؛ ذهن به یافته های جدیدی می رسدکه یقینی نیست و درجه ی احتمال اصابت به واقع، به تناسب موارد، کم وزیاد می شود،پس ، آنان که به اراده ی قانونگذار پای بند هستندو تخلّف از آن را مجاز نمی شمرد، در پذیرش اعتبارآن دو در تردیدند که عطایش را به لقایش بخشندیا این دو وسیله ی زاینده و کارساز را، با همه ی ضعف های آن بپذیرند.

1-3 - استقراء در حقوق بین الملل

درحقوق به طور اعم و در حقوق بین الملل به طور اخص همان قواعد فوق حکم فرماست: نظمی که در امورطبیعی سایه افکنده است در هیچ قانونی دیده نمی شودو قانونگذارانِ به دنبال عدالت، خود را پای بند آن نمی کند. با وجود این، روندمتعارف امور برپایه ی چنین نظمی استوار است. اعتبار استقراء نیز مبتنی برهمین نظم غالب است. روش ترکیبی یا استقرایی شناسایی قواعد حقوق را از طریق «مشاهده» تأثیر آنها در جامعه بین‏المللی ممکن می‏سازد. این روش در صورتی یک قاعده را قاعده حقوق می‏داند که توسط تابعان حقوق بین‏الملل این‏گونه شناخته شده باشد. اینکه آیا واقعیت چنین است، به وسیله رویه، در وسیع‏ترین معنایش، روشن می‏گردد .[169] درحقوق بین الملل ، طرفداران روش استقرائی معتقدند شناخت قواعد حقوقی از طریق مشاهده ی تأثیرات آن قواعدبرجامعه بین المللی ممکن است. طبق این روش، قاعده ای یک قاعده ی حقوقی شمرده می شود که تابعان حقوق بین الملل آن رابه این عنوان شناخته باشندو این شناخت در رویه به معنای وسیع کلمه آشکار شده باشد. بنابراین این روش، نوعی روش تجربی است.[170]چنین فرض می شود که قانونگذاران همیشه هدف معیّنی را دنبال می کنندو برتمام احکام فرعی هماهنگی و نظم، حکومت دارد. پس عقل می تواند، برمبنای غلبه ، از سیر احکام جزیی به حکم کلّی، قواعدی استخراج کندودر موارد مشابه ، به عنوان مصداق های آن به کار برد. بی گمان در استقراء بیش از قیاس منطقی ، حکم عقل اثر داردونتیجه ای که به دست می دهد یقینی نیست و همین امربعضی را نسبت به اعتباراستقراء به تردید انداخته است. هرچنددر شرع نتیجه ای که از این راه بدست می آیدمعتبر می شناسندیا لااقل با احتیاط معتبرمی شناسند ولی در نظام حقوقی و عرفی پذیرفتن آن به غایت دشوار است ومانع از هرگونه پیشرفت در یافتن راه حل های تازه و نومی شود .[171] نظام حقوقی بین‏المللی از هنجارهای بسیاری تشکیل می‏شود که ناشی از اقدامات ارادی است. اراده به خودی خود نمی‏تواند هیچ‏گونه آثار حقوقی پدید آورد؛ بلکه یک هنجار موجود باید به آن اثر حقوقی ببخشد. یک معاهده بین‏المللی، مصوبه یک‏جانبه‏ای که توسط یکی از ارگانهای یک سازمان بین‏المللی - در حوزه صلاحیتش - ایجاد می‏شود، تصمیم یک دیوان که موجد قواعد حقوقی معتبر میان طرفین است، اینها همه اعتبار خود را مدیون یک قاعده حقوقی پیشین و به لحاظ سلسله‏مراتبی برتر هستندمی‏توان ادعا کرد که قواعد پدیدآمده به موجب اعمال حقوقی، به کمک روش استقرایی و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخیص است

2-3 - تحلیل فلسفی استقراء در حقوق بین الملل

در جهان کنونی ، خمیرمایه ی پیشرفت در علوم ، استقراء از راه مشاهده و تجربه و تغییراست و هیچ گاه دروازه ی تجدید و حرکت وپیشرفت به روی آن بسته نمی شود؛ زیرا استقراء تام که به یقین، بدل شود کمتر اتفاق می افتدو استقراء ناقص زمینه ابطال و ارتقاء را در خود می پرورد.

همین وضع سبب می شودکه تردید و انکار درباره ی اعتبار استقراء ناقص آغاز شود، زیرا چگونه ذهن می تواندبه احتمال ناشی از آن اعتماد کندو فرض مخالف را نادیده بگیرد؟ولی ،به این تردید پاسخ داده شده است که گاه ظنّ حاصل از تجربه و مشاهده چنان قوی می شودکه بنای عقل برپذیرش آن است؛ چنان که در رویدادهای عادی زندگی و حتی قضاوت به همین بنا استوار ودر حال حرکت تکیه می کنیم. شوق رسیدن به معلوم تازه و ارتقاء و پیشرفت نیز احتمال شکست و پای خیزی دوباره را آسان می کند. وانگهی ، انسان به تجربه آموخته است که برطبیعت نظمی پایدار جکومت می کندو قانون حاکم برآن دگرگون نمی شود. علت معین پیوسته معلول خاصی را به دنبال داردو طفره و تصادف در این رابطه راه ندارد. پس ، اگر در زمان و مکان و شرایط معین رابطه ی علیّت میان دو حادثه احراز شود، عقل می تواندوجود آن را گسترش دهد و شامل تمام حادثه های همانند سازدو، به عنوان مثال، نتیجه بگیردکه«آتش می سوزاند» و«آب ترکیبی از اکسیژن و هیدروژن است» .[172]

ذهن پژوهشگرباید فقط به مدارک و اسناد معتبر و دلایل عقلی اعتماد کند. یکی از نشانه های تفکّر بدون روش تکیه بر آداب و رسوم ، عادات و سنن شخصی و اجتماعی و بررسی و قبول کردن امور بدون تحقیق و تفحص عقلی و علمی است . پژوهشگر در حیطه کارش نیاز به دلایل عقلی و برهان دارد . هر دلیلی باید بر اساس سند و مدرک باشد . اصالت سند و مدرک نیز به طرق علمی و عقلانی ثابت می شود .

بند چهارم- بُــتــهای ذهــنی

چنان که گفته شد،در استقراء ، ذهن با شناخت ماهیّت وآثارپدیده ها، قانون حاکم برآن ها را تشخیص می دهد. این فرایند، با «پیش فرضی» که محقّق در ذهن پرورده است آغاز می شود؛همانند پیش نویسی که برای تهیّه ی قوانین می شودو زمینه ی مطالعه دقیق وآزمون آن را فراهم می آورد. به همین مناسبت است که در رساله دکتری یا پایان نامه از نویسنده انتظار دارندکه «پیش فرض» خود را بیان کند. هیچ عمل ارادی بی هدف انجام نمی شود. پیش فرض تحقیق در واقع هدف نویسنده و جهت و مسیر حرکت فکر او را معین می سازد. پیش فرض نیزخود به خود و اتّفاقی به ذهن نمی رسد؛ زاده ی مشاهده و تجربه ی اجمالی است که اندیشه ی حرکت وآزمودن حوادث را تلقین می کند: به عنوان مثال، شما آبی را در لیوان دارید به دلیلی تجزیه می کنید و در می یابید که ترکیبی از اکسیژن و هیدروژن است. پس از این آزمون ، تصور ترکیب دو عنصراکسیژن و هیدروژن به ذهن شما می رسدو پس از یکی دوبار تکرار این تصور تقویت می شود و به پدیده ای میانه ی تصوّر و تصدیق تبدیل می شود. همین پدیده است که انگیزه ی تکرارمشاهده ی نخستین وپایه ی پیش فرض است. پیش فرض ذهنی در صورتی به تصدیق می انجامد که آزمایش ها چندان تکرار وبه همان نتیجه منتهی شود که خردمندمتعارف به آن اعتمادکند، هرچند که به یقین منطقی و علم نرسدوجای تحقیق و آزمایش جدیدی را درآن باز بگذارد.[173]

در اینجا به نظریه معروف بیکن (roger bacon ) اشاره می کنیم که دانستن آن خالی از لطف نیست .

او می گوید ذهن ما به طرق مختلف دچار خطا می شود و این خطاها بر اثر عادات و بتـدریج در ذهن متمرکز می شود و پس از مدتی یک نوع قداست پیدا می کنند و به لحاظ تمرکز و رسوخ آنها ، به آن ها بت های ذهنی می گویند. بتهای ذهنی خود خطاهایی هستند که ذهن را فلج کرده واجازه ی دوری کردن از خطاهای دیگر را نمی دهند . این بتهای ذهنی به چهار بخش تقسیم می شوند .[174]

1- بـــتهای قــبیــله ای و طایــفه ای

2 - بــتهای غــا ر

3 - بــتهای بــازاری

4- بـــتهای نــمــایشــی

1-4- بُـتهای قبیله ای و طایفه ای

پژوهش گر باید توجه داشته باشد که این نوع خطاها ناشی از طبیعت نوع بشراست و انسان نوعاً دچار این خطاها می شود و این برمی گردد به عقل و تخیل و احساس ، یعنی، نحوه کارکردعقل و قوای شناسایی . مهمترین خطاها خطاهای حسّی هستند که در شرایط خاص ایجاد می شوند مثلا خطاهای دید با تمرین و به کار بردن ابزار لازم و موقعیت های مناسب و دقت و سنجش در پدیده های حسی می توان از آن دوری کرد.

2-4- بتهای غـار

این امر برمی گردد به طبایع فردی در انسان ، علاوه برخطاهای نوعی . عمده ترین این خطاها خطاهای تربیتی است و نظام های اشتباه تربیتی و یکسری ارزش های قبیله ای که باعث می شوند هر شخصی یک تربیت خاص پیدا کند . حتی آموزگاران هم ممکن است دچار توهّماتی باشند که آنها را انتقال دهند و ذهن انسان را از کودکی انباشته است .

قسمت عمده ی این خطاها بر اثر ارزش های دینی است . وهمچنین ارزش های ملّی در نظام های تربیتی تاثیر داشته است . این مجموعه تربیتی در هنگام رشد و سنین رشد، انسان را راحت نمی گذارند و بر انسان تاثیر دارد. بیکن می گوید با این خطاها باید مبارزه کرد . او معتقد است ما باید با تحقیق و مطالعه این خطاها را کنترل کنیم ویافته هایمان رابازسازی کنیم . این ها مضامینی را به افراد تلقین می کنند که افراد نمی توانند از آنها فاصله بگیرند . بنابر تجربه ،هر انسانی، دین دارد و این اعتقادات دینی الگو هستند. درزمان تربیت، اعتقادات مذهبی ارزش هایی را به ذهن القا می کنند . هردینی محرماتی دارد تمام واجبات و غیره ، انسان را تحت تاثیر قرار می دهند ، عادات فردی ناشی از تربیتند .

1-2-4 - مثال در حقوق بین الملل

درباره مفهوم عدالت و تعریف آن ،سخنان بسیاری گفته شده است که نقل و نقدآن ها با موضوع این گزارش تناسب دارد.ولی ،یادآوری این نکته ضروری است که عدالت موردنظر تنها مفهومی مجرّدوآرمانی نیست؛غایت مطلوب هرحقوقدان وهدف نهایی هرمُصلح و حق طلب است،لیکن ریشه ی اجتماعی داردو پایگاه اصلی آن دراخلاق است: بدین توضیح که عوامل گوناگون مذهبی و نژادی وتاریخی واقتصادی و جغرافیایی در میان هر قوم ، اخلاقی به وجودمی آوردکه رفته رفته پایه ی تمدّن آن قوم یا ملّت راتشکیل می دهد. این آمیزه ی اجتماعی و اعتقادی، هم چهره ی آرمانی داردو هم بی بهره ازویژگی های پدیده ی اجتماعی نیست. نام این اخلاق را در فلسفه ی حقوق «اخلاق والای اجتماعی» نهاده اند[175] نشانی از ترکیب و پویایی آن باشد. معیارتمیزآن را نیزداوری وجدان محسنین وپرهیزکاران جامعه هستند. جوهرعدالت در دامان چنین اخلاقی شکل می گیرد:گاه پاگرفته و منسجم درچهره ی اصول حقوقی ظاهرمی شودوگاهِ دیگردولت را واداربه اطاعت می سازدو در قوانین نفوذ می کند.بخش مهمی از آن نیز، که هنوز توان چیرگی برسازمان های اجتماعی را نیافته ،در وجدان ها باقی می ماندو الهام بخش مفسران قرار می گیرد.پس اگر گفته شودکه«حقوق رسوب تاریخی اخلاق است» نبایدپنداشته شود که این سه ماهیّت باهم پیوند می خورند. اخلاق و عدالت و حقوق چهره های گوناگون یک ماهیّت است که در اشکال و محیط های مختلف نمو پیدامی کندو ویژگی «محیط» را می پذیرد.[176]ذهن حقوقدان در دامان نظام حقوقی و اخلاق جامعه ی خود پرورده شده است و گمشده ی خودرا نیزدر درون همین حصار قهری می جوید؛ منتها، دراین جستجو از آرمان های والا نیز الهام می گیردومی کوشدحصار محیط را بشکندوارتقاء بخشد.[177]

3-4- بُـتهای بازاری

خطاهایی که مستقیماً به انسان تعلیم داده نمی شوند ولی بر اثر روابطی که او دارد به طور اتوماتیک وارد ذهن می شود . این خطاها از خطاهای عامیانه شروع می شود و در مرحله بالاتر حتّی خطاهای علمی و خطا در اصطلاحات علمی هم داریم . فرض کنیم یک محقّق تاریخ از کشور ایران می خواهد در مورد تاریخ روابط ایران و انگلیس تحقیق کند و این پیش فرض ذهنی یا بت ذهنی در پس زمینه ذهن او جای گرفته که انگلیسی ها پیراستعمار هستند یا همه چیز زیر سر انگلیسی هاست ! یا خود انگلیسها آوردند و خودشان بردند ! و... بیکن می گوید : این مفاهیم بتهای بازاری اند که در جامعه برسر زبان ها افتاده اند . مهم نیستند ولی وقتی پای شناخت و پژوهش به میان می آید باید از آنها دوری کرد . حقوقدان نیز،بنابرتربیت و پرورش خودوتخصّص ویژه ای که دارد،پیوسته سایه یک نظام حقوقی رابرسرداردودرتمیزعدالت ازهمان اصول حقوقی الهام می گیرد .همین فرض می تواند برای یک پژوهشگرحقوق بین الملل نیز صادق باشد.

4-4 - بُـتهای نمایشی

یکسری الگوهای فکری است که نظام های فلسفی به ذهن شخص القاء می کنند . ممکن است این نظام ها یک سری الگوهایی داشته باشند که خطا باشند و اگر ذهن به آنها عادت کند نمی تواند خطای آن را ببیند. فرض کنیم یک نفر برای استدلالاتش از منطق ارسطویی استفاده می کند و ناخودآگاه مفهوم جوهر و عرض را که از مبانی این علم است قبول کرده . حال آنکه اگر این دو مفهوم را به چالش بکشیم کل منطق صوری زیر سوال می رود . بگذارید مثالی از حــقوق بیــن الـمـلل بزنم فرض کنیم حقوقدانی قایل به مکتب حقوق طبیعی با گرایش مذهب مسیح باشد و آن را مبنای حقوق بین الملل می داند درمذهب مسیح ، منبع علم الهی ( لوگوس ) تعیین کننده قانون طبیعی است ، حقوق طبیعی عینی و جدا از اراده بشری است . برای تمام افراد ، در تمام اعصار ، و در تمام کشورها معتبر است . دراینجا می بینیم که قبول یک نظام فلسفی که صبغه دینی دارد ناخودآگاه منجر به چه استدلالات و نتایجی می شود .

بگذارید مثالی دیگراز حقوق بین الملل ذکر کنیم مثلاً درتئوری سنتی حقوق بین الملل مشروعیت بین المللی و حاکمیت دولت صرفاً براساس اینکه آیا دولت از نظر سیاسی برجمعیّت مردم کنترل دارد یا نه ،تعیین می شودو نه اینکه آیا دولت نماینده واقعی مردم هم هست یا نه. نظرگاه سنتی حقوق بین الملل ،پارادایم دوگانه ای را درباره ساماندهی افراد بشر به دست می دهد:یکی اجرای عدالت (در سطح داخلی)ودیگری مشروعیت(در سطح بین المللی).عدالت و مشروعیت دراین نظرگاه ،به لحاظ مفهومی از یکدیگرجداهستندزیراسیستم های داخلی برای پیشبرد عدالت تلاش می کنند،لکن نظام های بین المللی صرفاً به دنبال نظم و رعایت آن هستند حقوق بین الملل در این مفهوم(اقتدارواستقلال بی چون وچرای دولت )هنوز توانایی و ظرفیت آن را ندارد که چارچوب هنجاری مناسبی برایر روابط بین الملل در زمان حاضرتعبیه کند.[178].

با توجه به نظریه های سنّتی حقوق بین الملل می بینیم همین عدم اعتقاد به توانایی حقوق بین الملل به هنجارسازی برای روابط بین الملل یک بت ذهنی بود که متفکران خبره ای همچون کانت ریشه این اعتقاد را شناخته (اعتقاد به اصالت اراده ی دولت ها) و برآن شدندکه دنیای لیبرال تر امروز ،نیازمندتئوری لیبرال تری از حقوق بین الملل است.[179] لذا اصالت را به فرد داده و نه دولت و هدف اصلی برپایی دولت و حکومت را آن دانستند که به اجزاء تشکیل دهنده خود یعنی فرد انسانی خدمت کند،از او حمایت کند و برای اوسودمند باشد.[180]

آنها می گویند این بنیان های سنتی،غیر لیبرال و اقتدارگرا هستندو فرمانبری خواهی[181] یا قدرت دولت را به شیوه ای ناموجه تا پایه ای بلند بر می کشند و ستایش می کنند. استفاده از قدرت و اعمال آن باید به لحاظ اخلاقی نیز مشروع باشد.اعمال قدرت هنگامی از لحاظ اخلاقی مشروع است که محصول رضایت سیاسی مردم باشدوحقوق اساسی مردم را که موضوع و مخاطب آن هستند محترم بشمارند. اگر قرارباشدحقوق بین الملل مشروعیت اخلاقی هم داشته باشد،ناگزیرباید دولت ها را ملزم کند که به عنوان پیش شرط وارد شدن به جامعه بین المللی ،حقوق بشر رارعایت نماید. امانوئل کانت نخستین کسی است که از این دیدگاه (نظریه) دفاع کرده و به همین لحاظ آن را «نظریه ی کانتی حقوق بین الملل » می نامیم.

بند پنجم : بُـتها را بشکن

پژوهشگر از ارزش گذاری و پیش داوری اجتناب می کند . اینکه فلان مکتب حقوقی صحیح است یا فلان دین حق است در پژوهش جایی ندارد . اگرکسی برای اثبات عقیده ای مدّعی پژوهش شود کاری اید ﺋولوژیکی انجام داده و دیگر نمی توان او را پژوهشگر خطاب کرد بلکه او کـلام و فـلسفه می گوید. در امر پژوهش تا آنجا که ممکن است نباید اعتقادات شخصی را دخالت داد .

1-5- همه بتها نمی شکنند

عده ای معتقدند که قبل از پژوهش باورهای شخصی را باید تماماً به کناری نهاد . اما این امر به طور مطلق امکان پذیر نیست . چونکه باورهایی در ضمیر هر شخص وجود دارد که او به آنها شناخت آگاهانه ندارد و در بینش و جهت گیری فکری او تاثیر می گذارند . به طور مثال : نوع خاص سنتی که با آن محقق رشد کرده است ، ارزش های اجتماعیش ، محل تحصیلش ، زبانی که با آن سخن میگوید حتی زبان هایی که به غیراز زبان مادریش می شناسد ، در شکل گیری شخصیت او موثرند . لذا پژوهشگر باید در مقدمه تحقیق یا کتابش ، خودش ، دیدگاهش ، ابزار پژوهشش و روشش را معرفی کند تا خواننده بداند با چه کسی و چه بینشی طرف است . مثالی ذکرمی کنم : در رشته فلسفه همه دانشجویان دوره کارشناسی کتاب مرجع و درسی شان تاریخ فلسفه فردریک کاپلستون که مشتمل بر چند جلد است می باشد با اینکه این اثر پژوهش صرف نیست وبیشتر تالیف است برای این توضیح مثال خوبی است این کتاب که تاریخ فلسفه غرب را از یونان باستان تا عصر حاضر بیان می کند مملو است از اشارات آشکار و پنهان به مسیحیت و اصول اعتقادیش ، حال آنکه خیلی از فیلسوفان یونان و روم این تاریخ فلسفه درپیش از مسیح می زیسته اند . یعنی او تاریخ فلسفه را ، تومیستی ، نگاه می کند زیرا او یک کشیش مسیحی بود و این کتاب را برای طلبه های کاتولیکی (کشیشان ) نوشته است و فلسفه توماس آکویناس را (قرن 13میلادی ) فلسفه جاودان و حقیقی می داند البته اینجا عیبی بر کاپلستون نیست اودر ابتدا روش و بینش خود را معرفی کرده و بر خواننده است که این کتاب را بخواند یانه . یک محقق به این امر توجه می کند که این کتاب نه جلدی یکی از ده ها تاریخ فلسفه ای است که به زبان های مختلف نوشته شده و بینش تومیستی – سنتی مطالب را بیان می کند . این کتاب در کشور ما به عنوان بهترین متن درسی برای دانشجویان فلسفه تعیین شده و متن درسی قرار گرفته است . در مقابل آن امیل بریه دیدگاهی غیر مذهبی دارد و تاریخ فلسفه را با نظر دیگری شرح می دهد . او نیز دارای روش و بینش شناخته شده ای است و از این جهت نمی توان بر او خرده گرفت . البته باید در نظر داشته باشیم که بینش و دیدی خاص از تاریخ داشتن بین محققین و متفکرین امری طبیعی است .این دو مورخ فلسفه در کلیات خلاف یکدیگرنمی نویسند بطور مثال هیچکدام عقاید افلاطون را به ارسطو ویا بالعکس نسبت نمی دهند ولی اگر به محتوای این دو کتاب به طور دقیق نظر بیاندازیم متوجه می شویم که هر کدام مهر شخصی و اعتقادی خود رابر اثر خویش زده اند و در انتخاب و تفسیر مطالب ، نظری خاص داشته اند .

پژوهشگر باید به نوع انتخاب مطالب و تفاسیرشان توجه داشته باشد .

بند ششم روش علمی [182]

به این ترتیب بهترین روش تحقیق ترکیبی از قیاس و استقرا دانسته شد و از آن به «روش علمی » تعبیر گردید . کبرا در این روش عبارت از یک اندیشه ی جزمی نیست ؛بلکه عبارت از پیش فرض یا فرضیه ای بود که با جمع آوری و تجزیه و تحلیل داده ها مورد آزمایش قرار می گیرد .[183]

جان دیوئی برای این روش پژوهش الگوی ذیل را پیشنهادکرد که از آن به «روش حل مسئله» نامبردار شده است: 1- شناخت و تعریف مسئله 2- ساختن فرضیه (گمان،پیش فرض،حدس بخردانه) 3-جمع آوری ،تنظیم ، و تجزیه و تحلیل داده ها ؛ 4-تنظیم نتایج؛ 5- تایید،ردّ یا تعدیل فرضیه از راه آزمودن پیامدهای آن در موقعیت خاص

مراد از تجزیه و تحلیل داده ها بحثی است که همه ی ابعاد و اطراف آن ها را فرا بگیردو به همه ی زوایای آنها نفوذ کند تا امور علمی پنهان در آنها را کشف نماید.[184]

فصل دوم

روش پژوهش در حقوق بین الملل

بند اول - دیباچه

دست یابی به هدف های تحقیق میسّر نخواهد بود مگر این که روش شناسی دقیقی به کار برده باشیم .امّا روش شناسی در پروسه تحقیق چه کمکی به ما می کند؟ روش شناسی در پژوهش، مجموعه ای از فرایند ها وقواعد است که درقالب یک نظم سیستماتیک وروش های اجرایی، محقق رادرپاسخ به سؤالات تحقیق هدایت می کند . ویا مجموعه ای به هم پیوسته از قواعد ،اصول وروش های معمول در یک رشته از دانش اطلاق می شود .[185] از پژوهش، تعاریف گوناگونی شده ولی تعریفی را نقل می کنیم که با این پژوهش مناسبت بیشتری داردومنظورما را درپژوهشِ روشمند بیان می کند . پژوهش روشمند عبارت از بررسی ومطالعه منظم ،کنترل شده وآزمایش قضیه های فرضی درباره ی روابط احتمالی بین پدیده ها با «دیدی انتقادی» است . چنین تحقیقی دارای دو شرط می باشد 1- کنترلِ دقیق شرطی که مانع تأثیر عوامل نامربوط ومزاحم می شود 2- توجه به پادایم ها ومبانی فلسفی علم مربوطه . واما مفهوم روش شناسی درتحقیق چیست ؟ روشمند بودن در امر پژوهش یعنی چه ؟ روشمند بودن یعنی نظم دادن به فکر . نظم دادن به فکر ، خود در دو مرحله انجام می شود : [186]

1- فکرکردن در موضوع تحقیق و پژوهش

2- فکر کردن یا تأمّل در تفکر خودمان

روش شناسی در تحقیق به معنای درپیش گرفتن راهی ویا معیّن کردن مراحلی است که برای رسیدن به هدفی ، می باید با نظمی خاص آنها را دنبال کرد ویا به تعبیردیگرمجموعه اسلوب ها وطرقی است که وصول به حقیقت وهدف مورد نظررا ممکن وآسان می سازد « با دیدی انتقادی و فلسفی» که اگر این قید آخر را به کار نبریم با روش تحقیق به معنای محض آن اشتباه خواهد شد . با این رویکرد پژوهش روش مند باید کلیّه ی ابزارو وسایلی که برای جمع آوری اطلاعات وکیفیّت بررسی آنها جهت وصول به یک هدف خاص را داشته باشد که عبارتند از : 1- انتظام 2- عقلانی بودن ودوری از توهّمات وعواطف 3- روح علمی ،بی طرفی ،تسّلط بر خویشتن ، صبر وتواضع 4- واقعیت گرایی .

بند دوم - رابطه روش پژوهش و روش شناسی در حقوق بین الملل

در ابتدای فصل پیش گفته شد روش های استنتاج، به معنای کلّی آن در «روش شناسی» حقوق بین الملل با «روش های پژوهش» در این رشته، رابطه ی تگاتنگ دارد؛ البته این مختصّ تمام رشته های علوم انسانی است؛ پس «روش های پژوهش» نیز بی نیاز از روش شناسی حقوق بین الملل نیستند . چراکه عرصه ی عمل ونمودِ روش شناسی ، همان میدان تحقیق و پژوهش است . آنجا که که تنها به مباحث صرف ذهنی و فلسفی پیرامون روش های کسب علم در این رشته سخن گفتیم در ساحت روش شناسی به معنای خاص گام نهادیم. اکنون می خواهیم در میدان عمل، روش های استنتاجی و غیر استنتاجی را بحث نماییم . پژوهش هایی که در علوم عقلی انجام می شود،به روش قیاسی یعنی از کلی به جزئی است وپژوهش هایی که درعلوم نقلی و تجربی صورت می گیرد، اغلب به روش استقرائی یعنی از جزئی به کلی و گاهی هم به روش تمثیلی یعنی از جزئی به جزئی است. اما ظاهراً حقوق بین الملل یک حالت بینابینی دارد چرا که در عرصه پژوهش هم نیازمندمشاهده وتجربه است وهم نیازمند روشِ استدلال قیاسی که البته در فصول پیش و خصوصاً فصل پیش آفات تجربه وآفات قیاس را ذکر کردم .

بند سوم - مواد پژوهش در حقوق بین الملل

داده های پژوهشی در یک تقسیم بندی کلّی به دو دسته تقسیم می شود: دادهای حسّی و دادهای عقلی. دادهای حسّی نیزخود به دو نوع دادهای حسی مستقیم و داده های حسی غیرمستقیم تقسیم می گردد.در علوم نقلی از دادهای حسی غیر مستقیم و درعلوم تجربی ازداده های حسی مستقیم بهره برداری می شود.

داده های عقلی نیز دو نوع اند: داده های عقل نظری و داده های عقل عملی.درعلوم فلسفه و ریاضی ازداده های عقل نظری ودر علوم اخلاق و کلام و اصول فقه و جز آنهااز داده های عقل عملی استفاده می شود.[187] شاید حقوق بین الملل جزء معدود رشته هایی باشد که از تمام این مواد استفاده می کند. به طورکلی، پژوهش وتحقیق درحقوق بین الملل در سه سطح انجام می شود: «توصیفی»که مطالعه وتبیین حقوق بین الملل وتابعان ،نهادها وروش های آن است؛ «هنجاری» که بحث در درستی ونادرستی،بایستگی ونابایستگی اصول وقواعدحقوق بین الملل است؛ و«فراحقوق بین الملل»که گزاره های حقوق بین الملل را ازنظرمعناشناسی ومنطقی بحث می کند.[188]

بند چهارم پژوهش توصیفی[189] در حقوق بین الملل

ویژگی مشترک این روش آنست که موارد را همانطور که هست ،بدون هرگونه دستکاری استخراج کند. به این نوع از پژوهش به جهت آن که درآن همه ی موارد به طور عمیق و دقیق بررسی نمی شود، «نگرش پروازی» هم گفته اند.[190]

چنانکه گفته شد «پژوهش توصیفی» همان مطالعه وتبیین حقوق بین الملل وتابعان ،نهادها وروش های آن است. مثلاً اگر پژوهشگر بخواهد در مورد اختیارات و کارکرد شورای امنیّت تحقیق کند . یا درمورد نقش، وظایف و اختیارات دیوان بین المللی دادگستری و... . بااین وصف به نظرمی رسد بیشترموضوعات و تحقیقات دانشجویان دوره کارشناسی در سطح توصیفی است .

موضوعات زیربدون قید حصر می تواند دست مایه ی پژوهش توصیفی باشد: سابقه ی تاریخی حقوق بین الملل، شاخه بندی های حقوق بین الملل، منابع حقوق بین الملل، اعضای جامعه ی بین المللی و تابعان حقوق بین الملل، حقوق دریاها و حقوق هوا، نارسایی های سازمان ملل ، روش های مسالمت آمیزاختلافات بین المللی و...

1-4- روش همبستگی

روش همبستگی را می توان زیر مجموعه ی روش توصیفی دانست . در این نوع پژوهش نیز حوزه ی تحقیق ، مواردبسیاری رادر برمی گیرد،امّا محقّق درآن می کوشد،دویاچند دسته از اطلاعات مختلف مربوط به یک گروه یا یک دسته از اطلاعات مربوط به دویا چند گروه مختلف را با هم مقایسه کند؛به این منظور که رابطه ی یک یا چند عامل را با یک یا چند عامل دیگرکشف کندو میزان همبستگی میان آنها را به دست آورد.[191] مثلاً موضوع تحقیقی، پیرامون نقش سازمان های غیر دولتی درشکل گیری واجرای قواعد بین المللی حقوق بشردر این مجموعه قرارمی گیرد . بیشترتحقیقات در سطح کارشناسی ارشد با این روش صورت می گیرد .

2-4- پدیده شناسی

عرصه پژوهش در علوم انسانی ازجمله حقوق بین الملل دو گونه است :یا عالم ذهن است یا عالم خارج از ذهن. به این ترتیب پژوهش راازلحاظ این که آیا موضوع و مسئله ی پژوهش معنای ذهنی است یا پدیده ی عینی به دو نوع می توان تقسیم کرد:معناشناسی و پدیده شناسی.

موضوع این نوع از پژوهش پدیده ی عینی و خارجی است و درآن رابطه ی دو یا چند پدیده ی عینی و خارجی بررسی می شودکه آیاتغییر یکی سبب تغییردیگری می شود(پژوهش علّی)؟ آیا اوصا

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:09 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعریف مدیریت قرارداد

مهم ترین عنصر در شکل دهی و مدیریت هر قراردادی بحث رابطه ی موجود میان طرفین قرارداد است. برقراری ارتباط حرفه ای و سازنده با پیمانکار عامل اصلی در موفقیت قرارداد و دست یابی به اهداف طرفین قرارداد است. هدف مدیریت روابط، حفظ ارتباط های میان طرفین در وضعیت سازنده است، به طوری که فهم دوجانبه بر روابط آنها حاکم باشد و تا جایی که امکان دارد در موقعیت ترافعی یا بروز اختلاف قرار نگیرند. البته این مساله به معنای اظهار عدم مطلوبیت یا اعتراض به عملکرد نامناسب نیست بلکه به این معنا است که مسایل را می توان در یک فضای مشترک و با همکاری یکدیگر مرتفع نمود.[5]

پیش از این که به انواع قراردادهای بالادستی صنعت نفت اشاره کنیم و ریسک های هر یک از آنها را مرور نماییم، لازم است تا هدف خود را از گزینش هر قراردادی مشخص کنیم. به عبارت یگر مدیریت قراردادی ریسک­ها نخست به این مساله باز می­گردد که ما تعریف جامع و کاملی از اهداف و وسایل خود ارایه بدهیم. مدیریت قراردادی، فرآیندی است که به وسیله­ی آن طرفین قادر خواهند بود تا تعهدات قراردادی خود را بشناسند و رویدادها و نیازهای آینده­ی خود را پیش بینی نمایند و در صورت وقوع چنین رویدادهایی، آنها را مدیریت کنند.[6]

قراردادها برای این طراحی می شوند تا به توافق طرفین صورت خارجی دهند به عبارت دیگر مطابق قرارداد، وظایف و ریسک های موجود و قابل پیش بینی را میان یکدیگر توزیع کنند. از آنجایی که در صنعت نفت اغلب مالکین منابع اقدام به انتخاب نوع قرارداد می کنند، احتمال پیچیدگی و بروز ریسک های متعدد بیشتر است. همان طور که می دانیم تفاوت در توزیع ریسک میان طرفین یک قرارداد نفتی می تواند به تغییر نوع قرارداد بینجامد.[7]

استراتژی های قرارادادی اغلب این موارد را در نظر می گیرند: سطح تعامل طرفین، تخصیص ریسک ها، تقسیم تعهدات، وضعیت بازار و مدت زمان اجرای قرارداد.[8] نکته ی اساسی در مدیریت ریسک این مساله است که ریسک ها حالت ایستا ندارند. فی الواقع ریسک ها به مثابه یک فرآیند پویا هستند و باید در تمام مراحل قراردادی مورد توجه قرار بگیرند. به عنوان نمونه شروط قراردادی و نحوه ی بیان آنها بسیار مهم است زیرا می تواند در آینده منجر به بروز اختلاف در تفسیر آنها شود.[9]

قراردادهای نفتی دربرگیرنده ی بسیاری از تعهدات و وظایف هم برای دولت میزبان و هم برای پیمانکاران است. روشن شدن نقش ها و مسئولیت ها به همراه مدیریت ریسک های پروژه و سطح مطلوب نظارت بر اجرای مفاد قرارداد، برای موفقیت قراردادها مورد نیاز است.[10]

مدیریت قراردادی متشکل از پنج عنصر است:

  1. برنامه ریزی و تدارک طرح[11]: نخستین مرحله ی مدیریت قرارداد، برنامه ریزی است. از آنجایی که به وسیله ی برنامه ریزی، استراتژی و اهداف انعقاد قرارداد مشخص می شود، می توان به وسیله ی برنامه ریزی بهینه موفقیت پروژه را تضمین نمود.

در مرحله ی برنامه ریزی باید سایر عناصر مدیریت قراردادی را نیز در نظر بگیریم. به عبارت دیگر یک برنامه ی موفق باید تبیین کننده ی نیازها، نحوه ی انتخاب پیمانکار و زمینه ی تخصصی آن، رایزنی، مذاکره، شرح وظایف طرفین، انتخاب مناسب ترین شکل قرارداد و تهیه پیش نویس قرارداد باشد. همچنین ارزیابی ریسک ها، مدیریت ریسک و انتخاب مناسب ترین روش برای مدیریت ریسک ها نیز باید در این مرحله به دقت مورد بررسی قرار بگیرد.[12] در طرح مورد نظر باید انعطاف پذیری در زمان مذاکره، انعقاد قرارداد و مندرجات آن پیش بینی شود.

افرادی که اقدام به تهیه طرح می کنند باید مساله ی انعطاف پذیری و جامع بودن آن را مورد توجه قرار دهند به طوری که طرفین بالقوه ی قرارداد حین مذاکره این اختیار را داشته باشند که بر اساس شرایط و موقعیت، قرارداد منحصر به فردی را تنظیم کنند. طرحی که فاقد انعطاف پذیری باشد و به صورت یکجانبه تمامی ریسک ها را بدون توجه به توانایی های مدیریت پیمانکار به وی منتقل کند نمی تواند طرح کارآمدی باشد. از سوی دیگر اگر در طرح مورد نظر، به تمامی مسایل و ریسک های پروژه توجه نشود و نحوه ی مدیریت آنها تبیین نگردد، بروز اختلافات و مشکلاتی در انجام عملیات پروژه اجتناب ناپذیر خواهد بود. مثلا اگر در طرح، نحوه ی مدیریت ریسک فورس ماژور(قوه قاهره) پیش بینی نشود و مصادیق آن به درستی تبیین نشود ممکن است میان پیمانکار و کارفرما در رابطه با وقوع حادثه ای اختلاف شود.

  1. انتخاب پیمانکار: در فرآیند برنامه ریزی، پیش بینی شیوه ی انتخاب پیمانکار مهم است. برای کاهش ریسک های یک پروژه، این شیوه باید به گونه ای باشد که ضمن به حداقل رساندن انتخاب سلیقه ای، بهترین پیمانکار یا شرکت نفتی خارجی گزینش شود تا عملیات پروژه در زمان مشخص و با هزینه ی معقول به اتمام برسد. همچنین انتخاب پیمانکار حرفه ای رابطه ی مستقیمی با مدیریت ریسک دارد. بدین ترتیب زمانی که نحوه ی انتخاب پیمانکار شفاف باشد و پیمانکار متناسب با پروژه انتخاب شود ریسک های موجود در طول اجرای پروژه نیز قابلیت مدیریت بیشتری دارد و ای بسا بسیاری از آنها به وقوع نپیوندد.

اکثر کشورها برای انتخاب پیمانکار به منظور انجام پروژه های مختلف مقرراتی را وضع کرده اند و اغلب از روش مناقصه استفاده می کنند. در این زمینه کشورهای نفت خیز نیز به دلیل نیاز به سرمایه گذاری در پروژه های اکتشاف[13] و بهره برداری[14]، کاهش ریسک و به حداقل رساندن پرداخت رشوه و فساد اداری باید ساز و کار مشخصی را برای اجرای مناقصه ها تعریف کنند و بر آن مبنا پیمانکار را انتخاب کنند.

در یک فضای رقابتی که به وسیله ی مناقصه به وجود می آید می توان انتظار داشت که پیمانکار واجد صلاحیت و با تجربه انتخاب شود و پروژه با موفقیت به بهره برداری برسد. در این راستا کشورهای نفت خیز در قوانین خود نحوه ی انتخاب پیمانکار و ویژگی های آن را مشخص کرده اند به عنوان نمونه مطابق ماده 9 «پیش نویس قانون نفت عراق»(2007) «تنها شرکت هایی می توانند از وزارتخانه یا مقام محلی مجوز اکتشاف و بهره برداری اخذ کنند که واجد صلاحیت باشند. معیار صلاحیت به وسیله ی برگزاریمناقصه و ارایه ی پیشنهادها از سوی شرکت ها مشخص می شود. پس از دسته بندی شرکت ها بر مبنای ویژگی هایی چون کیفیت، تناسب طرح پیشنهادی پروژه و منافع اقتصادی آن برای عراق از میان آنها بهترین شرکت انتخاب می شود».

ماده 5 «قانون نفت ایران» مصوب 1353 اظهار می دارد: «...پیشنهاد فقط از اشخاصی که صلاحیت فنی و مالی آنها توسط شرکت ملی نفت ایران احراز و تصدیق گردیده باشد دریافت خواهد شد. پیشنهاد باید بر اساس شرایط پیش بینی شده در قرارداد نمونه ای باشد که توسط شرکت ملی نفت ایران تهیه می شود...».

معمولا دولت میزبان این حق را برای خود محفوظ می دارد که پیشنهادهای ارایه شده را رد کند تا صرف ارایه ی پیشنهاد به منزله ی ایجاد حق برای پیمانکاران نباشد. در ماده 6 قانون نفت ایران مصوب 1353 می خوانیم: «...شرکت ملی نفت ایران حق و اختیار تام و تمام قبول یا رد هر یک یا کلیه ی پیشنهادهای رسیده را دارا می باشد. دادن پیشنهاد هیچ گونه حقی برای پیشنهاددهنده ایجاد نمی کند».

معمولا قوانین مربوط به نحوه ی انتخاب پیمانکار، شرایط و ویژگی هایی را مشخص می کنند و پیمانکاران برای ورود به مناقصه باید دارای آن شرایط باشند. به عنوان نمونه ماده 29 «قانون مواد هیدروکربوری افغانستان» اظهار می دارد: «قرارداد تنها با پیمانکاری منعقد می شود که معروف باشد، وضعیت مالی و حقوقی خوبی داشته باشد و اثبات شود که می تواند سرمایه ی لازم، تجهیزات، وسایل و روش هایی برای اجرای بهتر قرارداد فراهم آورد».

  1. تعیین هزینه ها و فرآیند بودجه ریزی: ایجاد فرآیندی که مقرون به صرفه[15] باشد و هزینه های فراهم کردن خدمات مورد نظر را به خوبی تبیین کند. کارفرما باید به وسیله ی مشاوران و کارشناسان خود هزینه های مورد نیاز برای انجام پروژه ی نفتی را تخمین بزند و فرآیند بازپرداخت هزینه های پیمانکار و حق الزحمه ی آن را مشخص کند.

در قراردادهایی که تامین مالی بر عهده ی کارفرما است نظیر قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی، کارفرما باید شیوه ی پرداخت هزینه های پیمانکار را در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری مشخص کند. همچنین باید متناسب با میزان بودجه و قدرت تامین مالی خود اقدام به اتخاذ یک روش کارآمد برای ساخت پروژه نماید.

در قراردادهایی که ریسک تامین هزینه های اکتشاف و بهره برداری بر عهده ی پیمانکار است نیز این مساله دارای اهمیت است زیرا هزینه های صورت گرفته باید از محل سود حاصل از فروش نفت خام میدان پرداخت شود. از آنجایی که قراردادهای نفتی اغلب بلند مدت است بنابراین نظارت بر صرف هزینه های پیمانکار از درجه ی اهمیت برخوردار است و کارفرما باید ضمن نظارت بر آن از مبالغ و نحوه ی هزینه ها آگاه باشد.

پس از آنکه هزینه های پروژه به صورت تقریبی مشخص و روش تامین مالی پروژه مشخص شد، کارفرما(شرکت ملی نفت) باید با توجه به نیازها و توانایی های خود با پیمانکار بر اساس طرح تهیه شده وارد مذاکره شود و شکل قراردادی را با توافق یکدیگر انتخاب کنند. طرفین باید تلاش کنند تا شکل قراردادی و مفاد آن با اهداف و منافع مشترک طرفین متناسب باشد.

  1. شکل قرارداد[16]: همان طور که می دانیم قراردادهای نفتی نیز باید قواعد عمومی قراردادها و شرایط اساسی صحت را رعایت کنند. [17] از دیگر سو باید از این مساله اطمینان حاصل شود که قرارداد دارای موادی است که پیمانکار را برای انجام تعهدات و ایجاد نتایج مورد نظر پاسخگو می کند.

ساختار یک قرارداد نفتی علی الاصول متشکل از اختصاص موادی به نظارت، مسایل مالی، تخصیص ریسک، نحوه ی انجام عملیات، شرایط فسخ و انفساخ قرارداد، نحوه ی حل و فصل اختلافات، مالکیت نفت خام، اخذ پوشش بیمه ای، نحوه ی پرداخت حق الزحمه و بازپرداخت هزینه های پیمانکار است که این موارد باید به درستی و با شفافیت بالا در قرارداد ذکر شود.

اساسا هدف یک قرارداد ثبت توافق های طرفین آن است تا از کج فهمی، ابهام و بروز اختلاف در رابطه با مفاد آن جلوگیری به عمل آید. همچنین قرارداد، تعهداتی را برای طرفین آن به وجود می آورد[18] که باید ساز و کار الزام به آن تعهدات نیز مورد توجه قرار بگیرد مثلا هر قراردادی باید مشخص کند که تحت چه شرایطی قابل فسخ یا انفساخ است. به عنوان نمونه در صورتی که پیمانکار به تعهدات قراردادی خود عمل نمی کند، کارفرما این حق را داشته باشد که وی را ملزم نماید و در صورت عدم انجام تعهدات، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. لازم به یادآوری است که این الزام و فسخ قرارداد باید به صورت دوجانبه در قرارداد ذکر شود به طوری که اگر کارفرما نیز از انجام تعهدات خود صرف نظر کرد، پیمانکار حق الزام و فسخ را داشته باشد.

در ماده 22 قانون نفت ایران مصوب 1353می خوانیم: «شرکت ملی نفت ایران مکلف است در قراردادهایی که بر طبق این قانون تنظیم می شود، ضمانت اجرایی کافی از برای تعهدات طرف منظور نماید». متاسفانه در قانون نفت مصوب 1366 و قانون اصلاح قانون نفت 1366 مصوب 1390 به این مساله توجهی نشده است.

در این میان نباید از شفافیت[19] حقوق و تعهدات طرفین که در قرارداد منعکس می شود غافل شویم. شخصی که قرارداد را تنظیم می کند باید به مسایل و موضوعات مورد نظر طرفین قرارداد آگاه باشد و مواردی که ممکن است منجر به بروز اختلاف یا عدم توافق شود را پیش بینی نماید.[20]

لازم به یادآوری است که قراردادهای مرتبط با صنعت نفت باید منتشر شوند. تنها زمانی مردم قادر به قضاوت در رابطه با کارآیی و معقولانه بودن قرارداد می شوند که جنبه های تجاری، مالی، زیست محیطی و امثال آن افشا شود. این مساله به خودی خود از ایجاد فساد اقتصادی و پرداخت رشوه های کلان برای انعقاد قراردادها جلوگیری می کند. همچنین نگاه مثبت افکار عمومی نسبت به یک قرارداد می تواند طول عمر قرارداد را افزایش دهد و به نوعی ریسک های ناشی از مداخله های دولت را به حداقل برساند زیرا افکار عمومی کشور میزبان چنین قراردادی را منصفانه می دانند.[21]

پس از تدوین قرارداد، طرفین باید به مساله ی نظارت بر نحوه اجرای قرارداد و عملکرد پیمانکار بپردازند؛ به طوری که دولت میزبان به وسیله ی روش های مندرج در قرارداد از نحوه ی صرف هزینه ها و میزان پیشرفت عملیات آگاهی یابد. همچنین دولت میزبان باید در جریان برنامه کاری و مدیریت پروژه نیز قرار بگیرد این مساله به خودی خود می تواند از بروز برخی از اختلافات جلوگیری کند.

  1. نظارت بر اجرای قرارداد[22]: هدف نظارت بر اجرای قرارداد، اطمینان از این مساله است که قرارداد به طور اطمینان بخشی اجرا می گردد و وظایف طرفین قرارداد به درستی انجام خواهد شد. باید به یاد داشته باشیم که نظارت کارآمد بر اجرای قرارداد بسیاری از ریسک ها، اختلافات و ادعاها را کاهش می دهد یا مرتفع می کند. معمولا میزان نظارت بر اجرای قرارداد بستگی به پیچیدگی و ریسک های پروژه دارد[23] مثلا قرارداد بازسازی یک باب آپارتمان به دلیل عدم پیچیدگی نیازمند نظارت دقیق کارفرما نیست و لزومی ندارد که برای نظارت بر اعمال پیمانکار و اجرای قرارداد، مشاورینی استخدام شود یا نماینده ای را از جانب خود به منظور نظارت تعیین کند. در مقابل اگر پروژه ای نظیر پروژه اکتشاف و بهره برداری پیچیده باشد و نیاز به تخصص در زمینه های مختلف مثل مالی، اقتصادی، فنی و حقوقی احساس شود باید از ابزارهای گوناگون نظارتی استفاده کرد.

در پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی مساله ی نظارت و بازرسی بسیار مهم است و کارفرما باید در قرارداد منعقده این حق را برای خود محفوظ نگاه دارد. مثلا کارفرما باید این حق را داشته باشد که در فواصل زمانی گوناگون، نحوه ی هزینه ها و مخارج را به وسیله ی حسابرسان خود مورد بررسی قرار دهد یا از طریق کمیته ی مدیریت مشترک در تصمیم گیری ها مشارکت کند.

به نظر می رسد که مساله ی نظارت و بازرسی در کاهش ریسک ها و اختلافات نقش تعیین کننده ای دارد و طرفین می توانند به کمک آن بسیاری از ریسک ها را مدیریت کنند.

در نهایت مهم ترین مسایلی که باید در طرح مدیریت قرارداد گنجانده شود به شرح زیر است:

  • روش توسعه، مذاکره، تصویب و نظارت بر عملکرد، انتظارات و مشوق ها باید ذکر شود. همچنین نقش ها و مسئولیت های عناصر سازمانی(مدیریت پروژه، مدیریت مالی و...) که نقش مستقیمی در پروژه دارند، مشخص شود.
  • نقاط آسیب پذیر قرارداد یا ریسک های عملکرد قرارداد که به صورت ذاتی است مشخص شود و موادی برای تبیین و مدیریت آنها در نظر گرفته شود.
  • فراهم کردن یک استراتژی برای بازرسی و مشخص کردن ریسک ها و مسئولیت های ناشی از آن.
  • ایجاد ساختاری برای مدیریت تغییرات احتمالی، افزایش هزینه ها و تخطی از جدول زمانبندی.
  • پیش بینی یک استراتژی حل و فصل اختلاف که طی آن زمان و هزینه های اختلافات به حداقل ممکن کاهش یابد.[24]

گفتار دوم- مدیریت ریسک

مدیریت ریسک، فرآیندی نظام مند، متشکل از مشخص کردن، تحلیل و پاسخ به ریسک های یک پروژه است که به وسیله ی آن احتمال وقوع ریسک یا تاثیر ریسک بر یک پروژه را کاهش می دهیم.[25] به عبارت دیگر به وسیله ی مدیریت ریسک، احتمال وقوع یا نتایج رویدادای مثبت را افزایش و احتمال یا نتایج رویدادهای مغایر با پروژه را به حداقل کاهش می دهیم.

فی الواقع مدیریت ریسک بخش مرکزی مدیریت استراتژیک هر پروژه یا سازمانی است. استراتژی پروژه یک برنامه ریزی ماهرانه برای مدیریت پروژه است و مدیریت ریسک فرآیندی است که طی آن هم ریسک ها و هم هزینه های یک پروژه به حداقل ممکن کاهش می یابد. به عبارت دیگر مدیریت ریسک یک فرآیند پیوسته می باشد که تماما از استراتژی پروژه پیروی و آن استراتژی را عملیاتی می نماید. بر اساس مدیریت ریسک باید تمام ریسک های فعالیت های پروژه را مشخص کنیم و اقداماتی را جهت مدیریت آنها انجام دهیم.[26]

مراحل تحلیل و مدیریت ریسک در یک پروژه را می توان در این موارد خلاصه نمود:

  • طرحی برای مدیریت ریسک[27]: رویکرد و طرح خود را برای مدیریت ریسک فعالیت های پروژه مشخص کنیم.
  • شناسایی ریسک های موجود در یک پروژه: مطابق این فرآیند ریسک هایی که ممکن است بر پروژه تاثیر بگذارد و ویژگی های آن را تعریف می کنیم.
  • تحلیل کیفی ریسک ها[28]: در این فرآیند تلاش می کنیم تا تحلیلی کیفی(چگونگی بروز) از تاثیر ریسک های یک پروژه ارایه دهیم.
  • تجزیه و تحلیل کمّی ریسک ها[29]: اندازه گیری احتمال و نتایج ریسک های یک پروژه به صورت کمّی و ارزیابی تاثیر آنها بر عملیات پروژه. لازم به یادآوری است که یک فرمول ریاضی یا عینی که بتواند برای شناسایی و تعیین کمیت ریسک های یک قرارداد استفاده شود، وجود ندارد. به عبارت دیگر تعیین ریسک ها امری ذهنی است.[30] مدیر پروژه می تواند از تحلیل کمی و کیفی ریسک ها یا یکی از آنها استفاده نماید؛ انتخاب هر یک از این روش ها به زمان و بودجه ی پروژه بستگی دارد.
  • نظارت و کنترل ریسک ها[31]: کنترل ریسک های موجود در پروژه، مشخص کردن ریسک های جدید، اجرای طرح های کاهنده ی ریسک ها و ارزیابی تاثیرات آنها در طول چرخه ی پروژه در این مرحله صورت می گیرد. ریسک ها ممکن است واقع شوند یا اصلا به وقوع نپیوندند. ریسک هایی که واقع می شوند باید مورد ارزیابی قرار گیرند. کنترل ریسک ممکن است تاثیر یا احتمال وقوع ریسک های شناسایی شده را کاهش دهد. در این مرحله ریسک های یک پروژه را دوباره مورد ارزیابی قرار می هند از این راه ریسک های جدید و مهم را به طور کامل تحت کنترل در می آورند و ریسک هایی را که واقع نمی شوند را در طرح پاسخگویی به ریسک حذف می کنند.[32]

پس از انجام فرآیندهای مذکور، طرحی برای پاسخگویی به ریسک های یک پروژه، تعریف می شود که به آن، طرح پاسخگویی به ریسک[33] می گویند. فی الواقع برون داد مدیریت ریسک باید دارای سه ویژگی مهم باشد تا بتوانیم پس از آنالیز ریسک های پروژه که در واقع نهاده ها یا درون داد مدیریت ریسک است با ضریب اطمینان بالاتری ریسک ها را کنترل کنیم. «استراتژی کارآمد»، «فرآیندها و پروژه های کارآ» و «عملیات کارآمد» سه ویژگی مهم طرح مدیریت ریسک باید باشد.[34] به واسطه ی این طرح، گزینه ها و فعالیت هایی برای افزایش فرصت ها و کاهش تهدیدهای پروژه مد نظر قرار می گیرد[35] و یکی از راهکارهای زیر بسته به شرایط انتخاب می شود:

  1. اجتناب از ریسک[36]: در صورت انتخاب این گزینه، فعالیت دارای ریسک را انجام نمی دهیم یا به طریق دیگری انجام می دهیم. در این صورت خطر در مرحله ی طراحی پروژه حذف می شود. اگرچه تیم پروژه نمی تواند تمام رویدادهای واجد ریسک را حذف نماید اما می توان از برخی فعالیت ها اجتناب ورزید.[37]

برخی از رویدادهای موجد ریسک که خیلی زود در پروژه ظاهر می شوند را می توان به وسیله ی روشن نمودن الزامات و مقررات، افزایش اطلاعات، ارتقای ارتباطات یا ارجاع به کارشناس حل نمود. همچنین برای اجتناب از فعالیت های پر ریسک می توان با افزودن به منابع مالی یا زمان، پذیرش رویکرد متعارف به جای نوآوری یا سپردن کارها به پیمانکاران زبده و آشنا، فعالیت های پر ریسک را تحت کنترل درآورد.[38]

  1. کاهش ریسک[39]: کاهش ریسک یکی از راهکارهای شایع مدیریت ریسک های یک پروژه است. به وسیله ی این راهکار، اقداماتی را برای کاهش احتمال یا کاهش تاثیرات ریسک های یک پروژه صورت می دهیم. البته با توجه به ویژگی های ریسک می توان هر دو رویکرد(کاهش وقوع و تاثیرات ریسک) را مورد استفاده قرار داد. با اتخاذ این راهکار، مدیر پروژه، ریسک را حذف نمی کند بلکه احتمال وقوع آن و یا تاثیرات وقوع آن را به حداقل ممکن کاهش می دهد.[40]
  2. انتقال ریسک[41]: به وسیله ی راهکار انتقال ریسک، نتایج وقوع ریسک یا مسئولیت ناشی از آن را به شخص دیگری منتقل می کنیم. این روش به ندرت برای حذف ریسک های یک پروژه مورد استفاده قرار می گیرد. ریسک ها ممکن است به اشخاص مختلف درون یا خارج از پروژه منتقل شود مانند بیمه گر، پیمانکار دست دوم، شرکا و...[42]

اصول بنیانی انتقال و تخصیص ریسک عبارت است از: ریسک­ها باید به طرفی منتقل شود که بر قسمتی از فرآیند پروژه که ایجادکننده­ی ریسک است، کنترل و نظارت مستقیم دارد. زمانی که هیچ یک از طرفین قرارداد نظارت مستقیمی بر منبع موجد ریسک ندارد، ریسک باید به طرفی منتقل شود که توانایی بیشتری برای مقابله با وقایع و ضررهای احتمالی وارده دارد.[43]

  • اخذ پوشش بیمه­ای: برخی از پژوهشگران، بیمه ی ریسک[44] را از انتقال ریسک تفکیک می کنند بدین ترتیب روش دیگری برای مدیریت ریسک وجود دارد که عبارت است از اخذ پوشش بیمه ای.[45] اما به نظر می رسد که اخذ پوشش بیمه ای نیز مصداقی از انتقال ریسک است زیرا ریسک های موجود در پروژه را مطابق شرایطی به بیمه گر انتقال می دهیم.

بیمه از این جهت که منجر به انتقال ریسک از بیمه گذار به بیمه گر می شود می تواند نقش مهمی را در مدیریت ریسک بازی کند. بسیاری از ریسک های پروژه مانند مسئولیت ناشی از مرگ یا آسیب کارگران، خسارت به اشخاص ثالث و اموال آنها، ورود خسارت به اموال مربوط به عملیات، حوادثی نظیر آتش سوزی، انفجار و...، قصور در طراحی یا نظارت قراردادی ضعیف، قابلیت بیمه کردن را دارد زیرا احتمال وقوع و تاثیرات آنها در زمان انعقاد قرارداد بیمه قابل محاسبه است و می توان حق بیمه متناسب را مشخص نمود. با وجود این، بسیاری از پژوهشگران بر این باورند که بیمه کردن نیازی به قابلیت اندازه گیری احتمال وقوع و اثرات آن ندارد و می توان حادثه ای را بیمه کرد که در رابطه با احتمال وقوع آن اطلاع چندانی نداریم.[46]

بسیاری از ریسک های مرتبط با تاسیسات را می توان با اخذ پوشش بیمه ای به بیمه گر منتقل کرد. اما باید خاطر نشان کرد که بیمه جانشین مدیریت ریسکِ موثر نیست. بیمه تنها در رابطه با ریسک های قابل اندازه گیری یا شناخته شده می تواند استفاده شود. بیمه نمی تواند در مورد عدم قطعیت کاری انجام دهد و نمی تواند مانع از وقوع حادثه و ورود ضرر شود.[47] در قراردادهای نفتی اغلب پیمانکار را ملزم می کنند تا برای عملیات پروژه اقدام به اخذ پوشش بیمه ای کند.

مطابق ماده 35.6 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق»[48]: «پیمانکار موظف است مطابق قوانین کردستان عراق و در صورت صلاحدید کمیته ی مدیریت اقدام به اخذ پوشش بیمه ای نماید. بیمه ی مورد نظر باید چنین مواردی را پوشش دهد:

الف) خسارت به اموال مورد استفاده در عملیات نفتی یا اتلاف آنها؛

ب) آسیب به پرسنل، ورود خسارت به اشخاص ثالث و ریسک های آلودگی که ناشی از عملیات نفتی خواهد بود».

مطابق ماده 22.02 «نمونه قرارداد خدماتی فیلیپین»[49]: «برنامه ی پیمانکار جهت اخذ پوشش بیمه ای شامل:

الف) ایراد خسارت به تجهیزات مربوط به حفاری و اموال مرتبط با عملیات نفتی که در مالکیت پیمانکار اصلی است؛

ب) خسارات وارده به تجهیزات یا تاسیسات مربوط به تولید، نگه داری و انتقال...؛

ج) ورود خسارت به تاسیسات و تجهیزات تولید نفت خام و گاز و لوله های انتقال آنها؛

د) مسئولیت در برابر اشخاص ثالث؛

ه) مسئولیت در برابر آلودگی های ناشی از حفاری و عملیات مربوط به تولید و هزینه های مربوط به پاکسازی آنها...».

در قراردادهای عملیات مشترک، شریک عامل موظف به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک است. حق بیمه ی قابل پرداخت بر اساس سهم مشارکت[50] شرکا محاسبه می شود.[51] ماده 7.2 «پیش نویس نمونه قرارداد عملیات مشترک نفتی[52] استرالیا»(2009) شریک عامل را موظف می کند تا مطابق قانون و صلاحدید کمیته عملیات اقدام به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک نماید و مشارکت کنندگان در قرارداد عملیات مشترک باید بر اساس سهم خود حق بیمه را بپردازند.

در مقابل برای برخی از ریسک ها نمی توان پوشش بیمه ای اخذ کرد زیرا بازار بیمه ای به دلایل زیر برای آنها وجود ندارد:

  1. اطلاعات مخفی[53]: بیمه گران نمی توانند به درستی میان گروه دارای ریسک های بالا و گروه دارای ریسک های پایین تفاوت قائل شوند و بنابراین تمایل دارند در این موارد یک حق بیمه ی یکسان دریافت کنند. در این صورت ممکن است گروه های دارای ریسک پایین به دلیل حق بیمه ی بالا تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشند. در مقابل گروه های دارای ریسک بالا به دلیل این که اطلاعات بیشتری نسبت به بیمه گران از وضعیت خود دارند اقدام به اخذ پوشش بیمه ای می کنند در نتیجه میزان وقوع ریسک ها و پرداخت خسارت از سوی بیمه گر افزایش می یابد. در این صورت ممکن است بیمه گر برای دفعات بعدی از بیمه کردن چنین ریسک ها و گروه هایی صرف نظر کند.
  2. کژی های اخلاقی[54]: بیمه گذار می تواند بیمه گر را در مورد حوادثی که می توانست از وقوع آنها یا ورود ضرر جلوگیری کند، فریب دهد. زمانی که بیمه گذار بی مبالات است بیمه گر وی را مجازات می کند و حق بیمه های بالایی را مطالبه می کند، بدین ترتیب با افزایش حق بیمه ممکن است بیمه گذار تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشد و در این صورت ریسک بدون پوشش بیمه باقی می ماند.
  3. ریسک های سیاسی: سلب مالکیت، قابلیت تسعیر ارز، نقض یکجانبه ی قرارداد و لغو مجوز از جمله ریسک هایی هستند که هنوز بازار بیمه ی پر رونقی برای آنها وجود ندارد.[55]

در رابطه با ریسک های سیاسی و اقتصادی که قابلیت اخذ پوشش بیمه ای را ندارند، نیز باید خاطر نشان کرد که با وجود تصویب قوانینی مرتبط با پرداخت غرامت از سوی کشورهای در حال توسعه و تصویب معاهده هایی چون منشور انرژی یا معاهدات حمایت سرمایه گذاری دوجانبه، همچنان ابهام هایی به ویژه در رابطه با سلب مالکیت و عدم پرداخت غرامت کامل وجود دارد.

به همین منظور برخی از «آژانس های اعتبار صادراتی»[56] اقدام به ارایه ی پوشش بیمه ای برای حفاظت از سرمایه گذاران خارجی در برابر ریسک های سیاسی می کنند. همچنین «آژانس چندجانبه ی تضمین سرمایه گذاری»[57](میگا) نیز از سرمایه گذاران خارجی با ارایه ی بیمه حمایت می کند. این آژانس زیر مجموعه ی بانک جهانی است و تفاوت آن با موسسات بیمه در این است که میگا اقدام به ارایه ی بیمه هایی می کند که بازاری برای آنها وجود ندارد. به عنوان نمونه در صورتی که در کشوری قابلیت انتقال ارز یا تبدیل آن غیر ممکن شود میگا این امکان را به وجود می آورد. همچنین ریسک سلب مالکیت غیر مشروع نیز به وسیله ی میگا قابلیت بیمه شدن را دارد.[58]

  1. پذیرش و نگهداری ریسک[59]: به ریسک هایی که پس از استفاده از تکنیک های مذکور همچنان باقی می مانند، ریسک های باقیمانده[60] می گویند. ریسک های کوچک و نه چندان مهم نیز در این مقوله قرار می گیرند. تیم پروژه اغلب از تکنیک پذیرش و نگهداری آنها استفاده می کند. این تکنیک نشان می دهد که تیم پروژه تصمیم به تغییر طرح پروژه ندارد یا ناتوان از اجرای استراتژی مناسب برای پاسخگویی به ریسک است، بنابراین هزینه و زمان اضافی قبل از عملیات پروژه به صورت احتمالی در نظر می گیرد. لازم به یادآوری است که ریسک های غیر قابل بیمه شدن نیز باید در این مرحله مد نظر قرار بگیرد و برای آنها بودجه ای در نظر گرفته شود.[61]

پذیرش و نگهداری ریسک را می توان به دو بخش تقسیم نمود:

  • پذیرش منفعل[62]: بدین ترتیب ریسک پروژه پذیرفته می شود بدون آن که هیچ عملی برای رفع، حل یا مدیریت ریسک در نظر گرفته شود. تنها عملی که در پذیرش منفعل صورت می گیرد مستند سازی و تصدیق ریسک است که به وسیله ی آن، سازمان یا شرکت پروژه حاضر به تحمل نتایج و تاثیرات ریسک است.
  • پذیرش فعال[63]: ریسک را به مانند پذیرش منفعل، قبول می کند با این تفاوت که مستلزم توسعه ی طرح های احتمالی است و در برخی موارد عقب نشینی از طرح ها است. طرح های احتمالی مرتبط با ریسک ها زمانی به اجرا در می آید که رویدادهای واجد ریسک اتفاق بیفتند. این طرح ها می تواند شامل دستورالعمل های مفصلی شود مبنی بر این که چطور ریسک ها را مدیریت نماییم تا ریسک های واقع شده نیز مشمول آن گردند یا بودجه ی احتمالی و اضافی را برای پروژه در نظر بگیریم.[64]

طرح های عقب نشینی[65] برای مدیریت ریسک های پذیرفته شده به کار می رود و در صورتی که طرح های احتمالی ناکارآمد باشند از آنها استفاده می شود. طرح های عقب نشینی برای اطمینان از این که تمام پروژه با شکست مواجه نخواهد شد به کار می رود.

طرح پاسخگویی به ریسک اغلب در توافق های قراردادی طرفین پروژه نیز مورد توجه قرار می گیرد؛ به عنوان نمونه مسئولیت هر یک از طرفین در مقابل ریسک های مختلف پروژه، اخذ پوشش بیمه ای برای آنها یا سایر خدماتی که برای کاهش یا اجتناب از ریسک یک پروژه نیاز است را در قرارداد ذکر می نمایند. همچنین نتایج طرح پاسخگویی به ریسک باید در طرح پروژه تاثیر بگذارد تا اطمینان حاصل کنیم که فعالیت ها و تعهدات ناشی از قرارداد به اجرا در می آیند و پروژه به پیشرفت خود ادامه می دهد.

استفاده از تکنیک های تحلیل و مدیریت ریسک نه تنها موجب حفظ پروژه می شود بلکه حقوق طرفین پروژه مثل سازمان ها و مصرف کنندگان را نیز مورد حمایت قرار می دهد. مزایای اصلی مدیریت ریسک عبارت است از:

  • افزایش فهم پروژه که به واسطه ی آن به طرح های مطمئن تری برای انجام پروژه دست می یابیم.
  • افزایش تحلیل و فهم ریسک های یک پروژه و میزان تاثیرگذاری آنها منجر به کاهش ریسک ها و تخصیص ریسک ها به اشخاصی که توانایی بیشتری برای مدیریت آن دارند، می شود.
  • تجزیه و تحلیل ریسک های یک پروژه منجر به استفاده از مناسب ترین شکل قرارداد می شود. فی المثل کشوری که نیازمند سرمایه گذاری برای اکتشاف و بهره برداری نفت است و پتانسیل داخلی برای اجرای عملیات مرتبط با آن را ندارد می تواند جهت کاهش ریسک ها، از شکل قراردادهای امتیازی مدرن یا مشارکت در تولید استفاده نماید.
  • دیدگاه مستقل به ریسک های پروژه می تواند به توجیه تصمیم گیری ها کمک نماید و به کارآمدی و مطلوبیت بیشتر مدیریت ریسک منجر شود.
  • شناسایی ریسک های یک پروژه اجازه ی ارزیابی احتمالاتی که بازتاب دهنده ی ریسک ها هستند را می دهد و تمایل به پذیرش پروژه هایی که از نظر مالی دچار مشکل می باشند، کاهش می یابد.
  • تسهیل پذیرش ریسک ها به صورت معقولانه که منجر به افزایش منافع ناشی از ریسک پذیری می شود.
  • تفکیک قائل شدن میان « اقبال خوب» و «مدیریت خوب» و «بد شانسی» و «مدیریت بد».[66]

در نهایت باید بگوییم که مدیریت ریسک فرآیندی است که در طول پروژه وجود دارد به طوری که به وسیله آن ریسک های یک پروژه شناسایی می شود و سپس با توجه به اهمیت آنها و ابزارهای در دسترس برای مدیریت ریسک ها اقدام به تهیه طرحی برای شناسایی و مدیریت ریسک ها می کنند. با توجه به این که پروژه های بالادستی صنعت نفت واجد ریسک های متعددی هستند باید بسته به شرایط یک راهکار کارآمد(اجتناب، کاهش، انتقال و پذیرش) برای مدیریت ریسک ها انتخاب شود. پس از اینکه استراتژی مناسبی برای انجام عملیات پروژه انتخاب که در آن مسایل مهمی چون انتخاب پیمانکار، تامین مالی، نحوه نظارت بر پروژه و... به درستی پیش بینی شد، به خودی خود از بروز برخی از ریسک ها پیشگیری می شود(اجتناب). اما باید اذعان کنیم که برخی از ریسک های پروژه های بالادستی صنعت نفت ذاتی است و نمی توان آنها را مرتفع نمود به همین دلیل یا باید احتمال وقوع چنین ریسک هایی را به حداقل رساند(کاهش) یا آنها را به طرفی که توانایی مدیریت بیشتری دارد منتقل کرد(راهکار انتقال ریسک). همچنین برخی از ریسک ها ممکن است تاثیر قابل ملاحظه ای بر پروژه نداشته باشند یا طرفین توانایی مدیریت آنها را به شکل دیگر نداشته باشند، به همین دلایل طرفین با پذیرش آنها ممکن است بودجه ای را برای جبران آسیب های احتمالی یا تاخیر در ساخت پروژه در نظر بگیرند(پذیرش).

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:07 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

روش های متفاوت مدیریت ریسک

طرح مدیریت ریسک باید مناسب با شدت ریسک، هزینه های آن، مدت زمان برای موفقیت طرح، اطمینان بخشی آن، قابلیت جلب توافق طرفین و اجرای آن توسط یک فرد مسئولیت پذیر باشد.[67]

روش های متنوعی برای تعیین و مدیریت ریسک ها مورد استفاده قرار می گیرد در ادامه به چند نمونه از این روش ها اشاره می کنیم:

روش «طوفان ذهنی»[68] یکی از روش های کلاسیک مدیریت ریسک در پروژه ها است. این روش می تواند جهت شناسایی ریسک ها، تحلیل کمی و کیفی آنها و در نهایت پاسخ به ریسک ها به کار رود. مطابق این روش، افراد نظرات و راه حل های خود را برای مقابله با ریسک های موجود در پروژه ارایه می دهند با این قید که نظرات آنها مورد انتقاد دیگران قرار نخواهد گرفت. پس از دریافت نظرات با بررسی آنها طرح پاسخگویی به ریسک ها تهیه می شود.[69]

روش «دلفی»[70] یکی دیگر از روش های مدیریت ریسک می باشد. این روش نخستین بار به وسیله ی شرکت «راند» در سال 1960 ابداع گردید. مطابق این روش، پرسش ها به صورت بی انتها طراحی می شوند و کارشناسان تمام حالات مختلف وقوع ریسک های پروژه را مشخص می کنند بدین ترتیب مدیر پروژه می تواند طرحی برای پاسخگویی به ریسک ها در نظر بگیرد.

روش «چک لیست» از دیگر روش های تعیین ریسک های پروژه است. بر حسب تجربه مدیریت سایر پروژه ها، مدیر پروژه به درجه ای از ثبات در تحلیل ریسک ها رسیده است. بنابراین چک لیست شامل گروهی از سوالات یا اظهارات بر پایه ی پروژه های قبلی می باشد. معمولا در چک لیست، ریسک های هر قسمت را ذیل یک عنوان کلی دسته بندی می نمایند مثلا ریسک های مربوط به پیمانکاران، ریسک های جنبی و....[71]

روش «مونت کارلو»[72] در بسیاری از پروژه ها، متولیان پروژه تمایل دارند تا ریسک های موجود در آن را در بدترین حالت ممکن در نظر بگیرند. تکنیک مونت کارلو یکی از تکنیک های کل گرا در میان تکنیک های مدیریت ریسک است زیرا در این تکنیک هزینه ی کل پروژه و کلیه ی ریسک های پروژه تبیین می شوند، بدین ترتیب این تکنیک بازتاب دهنده ی ریسک های پروژه به وسیله ی محاسبه ی این احتمال است که پروژه با هزینه و اهداف مشخص به مرحله ی نهایی خواهد رسید.[73]

تکنیک های دیگر مدیریت ریسک اغلب یک برآورد قطعی برای زمان و هزینه های فعالیت های یک پروژه ارایه می دهند اما به وسیله ی روش مونت کارلو زمان و هزینه ی فعالیت ها در حالت های مختلف پروژه محاسبه می شود و از این نظر نسبت به سایر تکنیک ها برتری دارد.[74]

روش مونت کارلو، زمانی کاربرد دارد که مدیران پروژه در صدد احراز موفقیت آمیز بودن پروژه در یک مدت زمان مشخص و با منابع مالی معین هستند. همچنین مدیران پروژه روش مونت کارلو را برای تعیین سرمایه ی لازم جهت افزایش احتمال تکمیل یک پروژه به کار می برند.[75]

روش های مذکور می توانند در پروژه های مختلف مورد استفاده قرار بگیرند. می توانیم به کمک این روش ها ریسک های متعدد پروژه ها را مشخص کنیم اما به منظور مدیریت ریسک ها باید از متخصصان رشته های مختلف کمک بگیریم و از روش های حقوقی و ابزارهایی که یک حقوقدان در اختیار دارد نیز استفاده کنیم. حقوقدان می تواند با کمک به طرفین پروژه، شکل قراردادی مناسب را پیشنهاد دهد و با درج ضمانت اجراها و راهکارهای حل و فصل اختلافات، ریسک های پروژه را مدیریت کند. همچنین حقوقدان می تواند به شفاف شدن قرارداد و کاهش ابهام ها کمک نماید و در انتخاب قواعد مناسب، آنها را راهنمایی کند. بدین منظور در فصل بعد قراردادهایی که ممکن است در پروژه های نفتی مورد استفاده قرار بگیرد را از دیدگاه مدیریت ریسک طبقه بندی می کنیم. هدف ما از طبقه بندی قراردادهای بالادستی صنعت نفت این است که طرفین پروژه با توجه به شرایط و ریسک های پروژه، قرارداد مناسب را انتخاب کنند تا پروژه به نحو موفقیت آمیزی به اتمام برسد.

مبحث دوم- تعریف ریسک

ریسک به مفهوم احتمال تغییر مثبت یا منفی در میزان منافع پیش بینی شده ی یک پروژه است که ممکن است به وسیله ی وقوع رویداد(غیر ارادی) یا یک تصمیم(ارادی) ایجاد شود. به این دلیل از احتمال سخن به میان می آید که قطعیت یا اطمینانی نسبت به تغییر در شرایط وجود ندارد؛ این در حالی است که اگر از وقوع رویداد یا حادثه ای مطمئن باشیم کلیه ی تغییرات را لحاظ می کنیم و اجازه ی اثرگذاری ریسک را نمی دهیم.[76]

اگرچه ممکن است برخی از پژوهشگران، واژه های ریسک و عدم قطعیت[77] را به جای یکدیگر به کار برند ولی باید گفت که آنها برابرنهاده نیستند. عدم قطعیت تنها به رویدادهایی اشاره می کند که احتمال وقوع آنها کاملا ناشناخته است. در مقابل، ریسک، به مفهوم افزایش احتمال وقوع حوادث نامعلومی است که ممکن است به صورت مثبت یا منفی بر روی یک پروژه تاثیر بگذارد. بدین ترتیب وقتی از ریسک صحبت می کنیم یعنی درکی از احتمال وقوع یک رویداد داریم این در حالی است که وقتی سخن از عدم قطعیت می رود در واقع احتمال وقوع یک رویداد برای ما کاملا ناشناخته است.[78]

ماهیت هر ریسکی مرکب از سه عنصر اساسی است: رویداد، احتمال وقوع و تاثیر(شدت و ضعف).[79]

مدیران پروژه نخست باید ماهیت حادثه را قبل از دو عنصر دیگر مورد مطالعه قرار دهند زیرا بدون تعریف دقیق رویدادِ واجد ریسک، تعیین احتمال و تاثیر آن بسیار دشوار می گردد. در این صورت می توانیم ریسک ها را به دو گروه شناسایی شده و ناشناخته تقسیم کنیم.

ریسک های شناخته شده، ریسک هایی هستند که تعریف و تحلیل شده اند و می توان برای آنها طرحی جهت پاسخگویی تهیه نمود، اما ریسک های ناشناخته قابلیت مدیریت را ندارند اگرچه مدیران پروژه یک احتمال وقوع عمومی را با توجه به تجربه های کسب شده در پروژه های مشابه قبلی برای ریسک های ناشناخته در نظر می گیرند.[80] [81]

می توان این طور گفت که ریسک های پروژه، رویدادها یا شرایطی غیر قطعی هستند که اگر به وقوع بپیوندد تاثیر مثبت یا منفی بر عملیات پروژه می گذارد.[82] یک ریسک دارای یک سبب است که اگر واقع شود نتایجی را به پروژه تحمیل می نماید به عنوان مثال، اخذ مجوز برای انجام یک عملیات پروژه می تواند سبب یک ریسک باشد. به عبارت دیگر رویداد دارای ریسک ممکن است تاخیر در صدور مجوز باشد در حالی که طرح پروژه مدت زمان کمتری را برای اخذ مجوز در نظر گرفته است. اگر این رویداد غیر قطعی به وقوع بپیوندد برآیند آن افزایش هزینه های پروژه، جدول زمانی انجام عملیات و کاهش کیفیت پروژه خواهد بود.[83]

مدیریت ریسک اغلب تمام ریسک ها را به صورت منفی در نظر می گیرد و ریسک هایی که تاثیر مثبت دارند را در فرآیند مدیریت مورد ارزیابی قرار نمی دهد.[84] برای این که متوجه شویم یک رویداد کاملا دارای ریسک است، مدیران پروژه باید تاثیرات بالقوه ای که از وقوع یا عدم وقوع آن حاصل می شود را در نظر بگیرند. به عنوان نمونه اگرچه ممکن است احتمال وقوع یک رویداد کم باشد ولی نتایج آن(در صورت وقوع) ممکن است فاجعه آمیز باشد. یک شرکت هواپیمایی یا شرکت نفتی خارجی این نوع وضعیت ها را در نظر می گیرد. به عنوان نمونه اگرچه احتمال وقوع سانحه ی هوایی پایین است ولی عواقب آن بسیار سنگین می باشد. در صنعت نفت نیز می توان به فعالیت اکتشاف نفت توسط شرکت های نفتی اشاره کرد که یک فعالیت بسیار پر ریسک است. به طور معمول از هر ده فرآیند اکتشاف نفت نه مورد آن موفقیت آمیز نیست.[85]

ریسک ها از نظر تاثیراتی که ممکن است در یک بازه ی زمانی بگذارند نیز قابل تقسیم هستند: ریسک های بلندمدت[86]، میان مدت[87] و کوتاه مدت[88]. ریسک های بلندمدت می توانند در طول سالیان بر پروژه تاثیر بگذارند. ریسک های بلندمدت بیشتر به استراتژی، تاکتیک و عملیات شرکت نفتی خارجی ارتباط دارد.[89] به عنوان نمونه سرمایه گذاری جهت اکتشاف و بهره برداری[90] از نفت خام موجود در اعماق دریا و بهره برداری از نفت خام میدان به صورت تجاری می تواند یک ریسک بلندمدت محسوب شود؛ زیرا موفقیت یا شکست در این پروژه فورا آشکار نمی شود. ریسک های میان مدت، تاثیرات خود را کمی پس از وقوع رویداد(معمولا یک سال) یا اتخاذ تصمیم می گذارند. به عنوان نمونه افزایش هزینه های عملیات پروژه می تواند در میان مدت منجر به ناتوانی متولیان برای تامین مالی پروژه نفتی شود و در بلندمدت به شکست پروژه بینجامد.[91] ریسک های کوتاه مدت تاثیر خود را بلافاصله پس از وقوع رویداد خواهند گذاشت. مثلا آتش سوزی، فورس ماژور، ریسک هایی هستند که تاثیر و نتایج فوری بر پروژه می گذارند. این ریسک ها، عملیات کارآمد پروژه را تحت تاثیر قرار می دهند و به احتمال زیاد آسان ترین نوع ریسک هایی هستند که می توان مشخص و مدیریت کرد.[92]

با توجه به مطالب مذکور ریسک های موجود در یک پروژه ی نفتی را می توان به پنج گروه تقسیم بندی نمود:

  • ریسک های خارجی و غیر قابل پیش بینی: ریسک هایی هستند که از کنترل اشخاص و مدیران پروژه خارج می باشند. این ریسک ها از وقایع خارجی مثل فعل شخص ثالث، بلایای طبیعی و... ناشی می شوند. از آنجایی که وقوع چنین حوادثی و تاثیر آنها بر پروژه قابل پیش بینی نیست، معمولا در قراردادها، بندی را به تعریف و بیان مصادیق آنها اختصاص می دهند تا از این راه ریسک های ناشی از چنین حوادثی را به حداقل برسانند. زیرا پس از تعریف حادثه و تعیین مصادیق آن ریسک تا حد زیادی تحت کنترل طرفین قرارداد قرار می گیرد.[93]
  • ریسک های خارجی قابل پیش بینی ولی غیر قطعی: این ریسک ها نیز خارج از کنترل اشخاص یا شرکت های موجود در یک پروژه هستند. آنها قابل پیش بینی هستند ولی تاثیر واقعی این ریسک ها بر یک پروژه را نمی توان به طور دقیق تخمین زد. مثلا شرایط نامساعد جوی در حین انجام پروژه قابل پیش بینی است ولی به طور قطع نمی توان تاثیر واقعی آن را بر روی پروژه سنجید.[94]
  • ریسک های داخلی مربوط به فن آوری: این نوع ریسک ها به صورت مستقیم از فن آوری به کار گرفته شده در طراحی، ساخت و اجرای یک پروژه ناشی می شود.
  • ریسک های داخلی و غیر فنی: این دسته از ریسک ها در کنترل اشخاص یا شرکت های موجود در یک پروژه است و معمولا از شکست تیم پروژه در دست یابی به عملکرد قابل انتظار ناشی می شود. به عنوان نمونه تاخیر در ساخت و اجرای پروژه، توقف در جریان نقدینگی پروژه و هزینه های بیش از بودجه ی پروژه ریسک های داخلی هستند و ارتباطی به مسایل فنی ندارند.
  • ریسک های قانونی: ریسک های قانونی می تواند از نحوه ی تنظیم قرارداد یا قوانین مالیاتی و... ناشی شود.[95]

فصل دوم- انواع قراردادهای نفتی از دیدگاه مدیریت ریسک

هر کشوری برای اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی به فراخور نظام حقوقی خود، شرایط اقتصادی و توانایی های فنی اقدام به تنظیم مقررات مرتبط با صنعت نفت و ایجاد چارچوب های قراردادی می کند. علی الاصول قراردادهای نفتی ابزاری برای تخصیص وظایف، تعهدات و ریسک های موجود در حین اجرای عملیات پروژه می باشند هر چند که ممکن است در این راه چندان کارآمد جلوه نکنند. با نگاهی به روابط دولت های میزبان و شرکت های نفتی خارجی متوجه می شویم که هم دولت میزبان و هم شرکت های نفتی خارجی علاقه ی مضاعفی به مالکیت نفت خام و مدیریت پروژه دارند. این مساله به خوبی در سیر تحول قراردادهای نفتی مشهود است.

در کنار این علاقه باید بگوییم که موضوع واحد این قراردادها همانا تاسیس یک رابطه ی قراردادی میان شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان یا شرکت ملی نفت آن کشور است. همان طور که می دانیم انعقاد قرارداد فرصت ارزشمندی را برای شرکت های نفتی خارجی به وجود می آورد تا به وسیله ی آن با دولت میزبان یک رابطه ی حقوقی برقرار کنند و بدین ترتیب از وقوع ریسک هایی که مرتبط با اعمال دولت است مثل تغییر قوانین تا حدود زیادی جلوگیری نمایند.

روش های قراردادی جهت اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی را می توان از نقطه نظرِ دولت میزبان به چهار دسته کلی تقسیم کرد:

  • نخستین روش مربوط به دولت هایی می شود که تمایل دارند تا تمام عملیات اکتشاف و توسعه را خود انجام دهند. در این روش دولت اقدام به سرمایه گذاری می کند و معمولا شرکت ملی نفت، عملیات پروژه را انجام می دهد با این قید که می تواند بخشی از عملیات پروژه را به پیمانکاران دست دوم بسپارد. به طور طبیعی از یک سو، این روش دارای ریسک زیادی است و از سوی دیگر امکان عملی شدن آن بسیار پایین است زیرا عمده ی کشورهای نفت خیز فن آوری های مدرن را در اختیار ندارند وحتی اگر بپذیریم که دولتی تمام عملیات را خود انجام دهد، حداقل نیازمند مشاوره های فنی و تخصصی شرکت های نفتی خارجی است.[96]
  • دومین روش استفاده دولت میزبان از قراردادهای خدماتی محض است. مطابق قراردادهای خدماتی محض دولت میزبان متعهد می شود تا تمام مخارج و هزینه های اکتشاف، توسعه و تولید نفت را بپردازد و در مقابل از خدمات شرکت های نفتی خارجی استفاده کند. بدین ترتیب شرکت های نفتی هیچ حق مالکیتی نسبت به نفت خام میادین نخواهند داشت و تنها در برابر ارایه ی خدمات، مبالغی را بر اساس قرارداد دریافت می نمایند. در این روش شرکت های نفتی نقش مشاور، ناظر یا هماهنگ کننده را بر عهده دارند.[97]
  • روش سوم را می توان متداول ترین روش اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی دانست. مطابق این روش و بر خلاف روش دوم، ریسک های مالی بر عهده ی شرکت های نفتی است و آنها باید ضمن عملیات اکتشاف، توسعه و تولید نفت به سرمایه گذاری و تامین مالی هزینه های پروژه نیز بپردازند. قراردادهای امتیازی(سنتی و مدرن)، مشارکت در تولید و قرارداد خدماتی با ریسک در این دسته قرار می گیرد.[98]
  • روش چهارم استفاده از قراردادهای مشارکتی(مشارکت در سرمایه گذاری و قرارداد عملیات مشترک) است که به وسیله ی آن دولت میزبان تامین بخشی از سرمایه پروژه را متقبل می شود و دو طرف ریسک های مالی پروژه را میان خود تقسیم می کنند. معمولا این روش زمانی از سوی دولت میزبان مورد استفاده قرار می گیرد که دولت میزبان نسبت به میزان نفت خام موجود در میدان(در مقیاس تجاری) اطمینان داشته باشد.[99]

سیر تحول قراردادهای نفتی نشان می دهد که امروزه تاکید بیشتر دولت های میزبان بر ظرفیت های داخلی می باشد؛ به عنوان نمونه ممکن است در قراردادهای نفتی مدرن، شرکت نفتی خارجی موظف شود تا کالاهای داخلی را برای توسعه ی میادین نفتی خریداری نماید مثلا شرکت نفتی صاحب امتیاز در برزیل موظف می شود تا از تامین کنندگان کالاها و خدمات برزیلی استفاده کند. همچنین دولت های میزبان تمایل بیشتری دارند مبنی بر این که نقش عمده ای را در پروژه های نفتی از طریق شرکت های ملی نفت ایفا کنند. از سوی دیگر تعهدات محیط زیستی و حقوق بشری نیز جزیی از قراردادهای نفتی شده اند. در این فصل تلاش می کنیم تا تخصیص و مدیریت ریسک های موجود در یک پروژه نفتی را با توجه به شکل قراردادی که طرفین انتخاب می نمایند، بررسی کنیم.

هدف ما در این فصل، تاکید بر تدوین قراردادهای همسان در صنعت نفت است. به عبارت دیگر شرکت ملی نفت ایران نیز به مانند سایر کشورها باید نمونه های استاندارد قراردادی را به کمک کارشناسان تهیه و تدوین کند. موسسه ها و کارشناسان صاحبنظر با همکاری شرکت ملی نفت اقدام به تهیه نمونه های قراردادی می کنند تا بیشترین مقبولیت و کارآمدی را در صنعت نفت داشته باشد.

مزایای استفاده از نمونه های قراردادی عبارت است از:

  • یک نمونه قراردادی خوب به طرفین این اجازه را می دهد تا با زمان کمتر بر 80 درصد مندرجات قرارداد توافق کنند زیرا این مندرجات استاندارد است و در متن های قراردادی مشابه نیز تکرار شده است. بنابراین طرفین می توانند بر 20 درصد دیگر قرارداد متمرکز شوند.
  • ثبات و درک مناسب از قرارداد به خودی خود از امکان بروز اختلاف می کاهد و بدین ترتیب ریسک مراحل و فرآیندهای حل و فصل اختلافات کاهش پیدا می کند. از سوی دیگر در معرض عموم بودن نمونه های قراردادی منجر به مشخص شدن نقاط قوت و ضعف مندرجات قراردادی می گردد که این مساله می تواند ریسک های قرارداد را کاهش دهد.
  • یک نمونه قراردادی موفق به صنعت نفت این اجازه را می دهد تا بر بخش های دیگر قرارداد متمرکز شود و بدین ترتیب مطلوبیت خود را ارتقا دهد.
  • نمونه های قراردادی، هزینه های قراردادی را کاهش می دهد. به طوری که در بسیاری از پروژه های بالادستی صنعت نفت زمان مذاکرات از دو سال به شش ماه کاهش پیدا کرده است.[100] این در حالی است که برای انعقاد قرارداد بیع متقابل با شرکت ملی نفت در ایران حداقل دو سال زمان صرف می شود.[101]

از آنجایی که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به وسیله ی مذاکرات طرفین قرارداد منعقد می گردد احتمال تغییر مفاد آن با توجه به شرایط وجود دارد. با وجود این، اساس تمام این قراردادها و شروط مندرج در آنها را از منظر مدیریت ریسک می توان در قراردادهای زیر خلاصه نمود:

مبحث نخست- قراردادهای توام با ریسک بیشتر برای پیمانکار

گفتار نخست- موافقتنامه/قراردادهای امتیازی[102][103]

با نگاهی به تاریخ متوجه می شویم، نخستین قراردادهایی که میان دولت های دارنده ی ذخایر نفتی و شرکت های نفتی خارجی منعقد گردید موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز بودند. مطابق این توافق، یک شخص حقیقی یا حقوقی، حق انحصاری اکتشاف نفت در یک کشور را به دست می آورد و در صورت موفقیت در اکتشاف نفت، شرکت نفتی وظیفه ی تولید، بازاریابی، و انتقال آن را به بازارهای هدف داشت. در مقابل این حقوق، شرکت نفتی می بایست بهره ی مالکانه و مالیات به دولت می پرداخت.[104] در آن دوران هدف دولت های میزبان جمع آوری مالیات بود و تمایل چندانی به مداخله در صنعت نفت نداشتند.

موافقتنامه های اعطای امتیاز تا به امروز پابرجا مانده است و مورد استفاده ی برخی از دولت های دارنده ی منابع نفتی قرار می گیرد البته موافقتنامه های اعطای امتیاز کنونی به شکلی متفاوت از موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز استفاده می شود.

اعطای امتیاز بهره برداری از معادن، ابتدا به صورت توافق بود به عبارت دیگر دولت میزبان با متقاضی امتیاز وارد مذاکره می شد و با توافق طرفین امتیاز به شرکت خارجی واگذار می گردید؛ در برخی موارد نیز اعطای امتیاز منوط به تصویب مجالس قانونگذاری بود بنابراین نخستین امتیازهای اعطایی، بیشتر به موافقتنامه شباهت داشتند. با کمرنگ شدن نقش تصدی گری دولت های میزبان و علاقه ی آنها به ایفای نقش حاکمیتی، شرکت های ملی نفت تاسیس شد. بدین ترتیب شرکت های خارجی علاقه مند به دریافت امتیاز اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی باید با شرکت های ملی نفت وارد مذاکره می شدند و با حصول توافق، قرارداد امتیاز را منعقد می کردند. در صورتی که عملیات مرتبط با امتیاز نیازمند اخذ مجوزهایی باشد، قوه ی مجریه مجوزهای لازم را صادر می کند.[105]

موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دارای چنین ویژگی هایی هستند:

  • شرکت نفتی خارجی که امتیاز را دریافت نموده است دارای حق انحصاری اکتشاف، توسعه، استخراج و فروش نفت است بدین ترتیب کلیه ریسک ها و هزینه های پروژه بر عهده ی شرکت نفتی خارجی است.
  • علی الاصول شرکت خارجی تعهدی به فروش نفت در بازار داخل کشور و تامین نیازهای داخلی آن کشور ندارد. به عبارت دیگر شرکت خارجی آزاد است تا نفت استخراجی را به هر بازار دیگری عرضه نماید. با وجود این، ممکن است در قرارداد اعطای امتیاز شرط گردد که شرکت خارجی باید درصدی از نفت استخراجی را به بازار داخلی عرضه کند و یا در اختیار دولت میزبان قرار دهد.[106] در غیر این صورت ممکن است دولت میزبان با ریسک کمبود منابع نفتی در کشور خود روبرو گردد و این امکان وجود دارد که به دلیل فشارهای داخلی دولت میزبان مجبور به اعمال ممنوعیت در صدور نفت خام از سوی شرکت نفتی خارجی شود.
  • مالکیت تمام تجهیزات به کار گرفته شده جهت اکتشاف و استخراج نفت متعلق به شرکت خارجی است مگر این که در موافقتنامه به طریق دیگری توافق شده باشد.[107]
  • تعهدات شرکت خارجی نسبت به دولت میزبان اغلب محدود به پرداخت اجاره ی سالانه و بهره مالکانه[108] می گردد. به عنوان نمونه می توان به موافقتنامه ی اعطای امتیاز میان پادشاهی عربستان سعودی[109] و «استاندارد اویل کالیفرنیا»[110] در سال 1933 اشاره کرد. مطابق این توافق شرکت نفتی استاندارد اویل کالیفرنیا امتیاز اکتشاف نفت در سراسر خاک عربستان سعودی را به دست آورد و در مقابل مکلف گردید، تا وامی به مبلغ پنجاه هزار پوند(برابر با 250000 دلار همان زمان)، مبلغ پنج هزار پوند انگلیس بابت اجاره ی سالیانه و بهره مالکانه چهار شیلینگ به ازای هر تن نفت خام استحصال شده به پادشاهی سعودی پرداخت کند.
  • علی الاصول برای جلوگیری از ریسک تغییر یا فسخ یک جانبه ی موافقتنامه از سوی دولت میزبان، شرط ثبات را در آن قید می کنند که بر اساس آن دولت میزبان حق تغییر یا لغو موافقتنامه را ندارد. به عنوان نمونه در موافقتنامه ی امتیازی دولت کویت و امین اویل[111]، شرطی وجود داشت مبنی بر این که دولت کویت نمی تواند با صلاحدید خود اقدام به تغییر موافقتنامه کند. در سال 1977 دولت کویت با توجه به تاسیس سازمان کشورهای صادرکننده ی نفت(اوپک) و حاکم شدن استانداردهای جدید، در برابر پرداخت غرامت منصفانه، اقدام به ملی کردن امتیاز نمود و بدین ترتیب امتیاز امین اویل غیر معتبر شد. پس از اقدام دولت کویت، امین اویل استدلال کرد که ملی کردن امتیاز، خلاف شرط ثبات مندرج در موافقتنامه است. طرفین مطابق موافقتنامه اختلاف خود را نزد داوری ارایه کردند. هیات داوران با این استدلال که ملی کردنِ امتیاز، ارتباطی به شرط ثبات مندرج در موافقتنامه ندارد با اکثریت آرا به نفع دولت کویت رای داد. به عبارت دیگر داوران با توجه به تغییر نگرش نسبت به ملی کردن اظهار کردند که شرط ثبات دیگر به معنی ممنوعیت ملی کردن نیست بلکه امروزه منظور از شرط ثبات در قراردادها این است که دولت میزبان نباید بدون پرداخت غرامت اقدام به سلب مالکیت اموال شرکت خارجی نماید و ملی کردن دولت کویت به درستی توام با شرط پرداخت غرامت منصفانه بوده است.[112]

به نظر می رسد که موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز ریسک بسیار کمی را به دولت میزبان تحمیل می کند زیرا شرکت نفتی خارجی موظف است تا تمام تجهیزات، هزینه ها و سرمایه های لازم را برای اکتشاف و توسعه ی نفت خام تامین نماید اما در مقابل این مزیت، موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دارای ریسک هایی نیز برای دولت های میزبان هستند:

الف) چنین موافقتنامه هایی اغلب در مقابل اعطای حق انحصاری اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی در سرتاسر سرزمین دولت میزبان به شرکت نفتی خارجی، مبلغ ناچیزی را برای دولت های میزبان در نظر می گرفتند. اغلب در موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز، بهره مالکانه دولت میزبان بر مبنای حجم نفت خامی که استحصال می گردید به صورت ثابت محاسبه می شد(مثلا 1 دلار به ازای هر تن نفت خام) این در حالی است که ارزش نفت خام ممکن بود در بازار بیش از بهره مالکانه باشد؛ بدین ترتیب سود شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان با یکدیگر متجانس نبود و اغلب شرکت های نفتی سود سرشاری را از این راه به دست می آوردند. همچنین به دلیل عدم محاسبه ی ارزش نفت خام و تفاوت منافع طرفین این امکان وجود داشت که شرکت نفتی خارجی تمام نفت موجود در میدان را استحصال نکند.[113] درست است که دولت میزبان هزینه ای را بابت عملیات اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی پرداخت نمی کند اما از آنجایی که منافع دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی در یک راستا قرار ندارد و دولت های میزبان، نظارت چندانی بر عملکرد این شرکت ها ندارند، می توان این طور گفت که ریسک امتیازهای سنتی برای دولت های میزبان نیز بالا است.

ب) موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز از لحاظ طول مدت و وسعت جغرافیایی عملیات، دامنه ی بسیار گسترده ای دارند. به عبارت دیگر یک شرکت نفتی خارجی می تواند امتیاز اکتشاف و توسعه به مدت 40 تا 75 سال را اخذ نماید؛ فی المثل امتیاز 1909 میلادی ایران به شرکت نفتی بریتانیا برای اکتشاف نفت در جنوب، به مدت شصت سال اعتبار داشت یا موافقتنامه ی سنتی اعطای امتیاز میان دولت کویت و شرکت نفتی امین اویل در سال 1948 میلادی، امتیاز اکتشاف را به مدت شصت سال به شرکت نفتی امین اویل اعطا می کرد.[114] همچنین، مطابق ماده 1 «موافقتنامه ی سنتی اعطای امتیاز دولت کویت» در سال 1934 میلادی، شرکت نفتی خارجی امتیاز اکتشاف در سرتاسر سرزمین کویت را به دست آورده بود.

ج) پس از اعطای امتیاز، شرکت نفتی خارجی حق انحصاری اکتشاف را در سرزمین آن کشور به دست می آورد و دولت میزبان نمی تواند به شرکت های علاقه مند دیگر چنین امتیازی اعطا نماید. بنابراین حق حاکمیت دولت های میزبان به شدت محدود می شود و شرکت نفتی خارجی در برابر دریافت چنین حق انحصاری اغلب دست به رفتارهای انحصارگرایانه می زند.

به دلیل وجود ریسک های مذکور و با گذر زمان، موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دچار دگرگونی های بسیاری شدند به طوری که می توان گفت موافقتنامه های سنتی امتیازی به کلی منسوخ و موافقتنامه های امتیازی مدرن جایگزین آنها گشته اند. بنابر موافقتنامه های امتیازی مدرن:

  • دولت های میزبان در مقابل اعطای امتیاز سنتی به شرکت های نفتی خارجی، بهره مالکانه و اجاره ی سالیانه زمین را دریافت می کردند اما در موافقتنامه های مدرن امتیازی، صاحب امتیاز موظف به پرداخت پاداش انعقاد موافقتنامه، بهره مالکانه، مشارکت خاص و اجاره ی زمین یا هزینه ی محافظت از آن هست. مطابق قانون نفت برزیل، صاحب امتیاز موظف است 1 درصد از درآمد ناخالص تولید نفت را در زمینه ی مشارکت خاص سرمایه گذاری کند. مشارکت خاص به مفهوم سرمایه گذاری صاحب امتیاز در زمینه ی تحقیق و توسعه در کشور میزبان است.[115]
  • نسل جدید موافقتنامه های امتیازی بنابر صلاحدید دولت میزبان به یک شرکت خارجی اعطا نمی گردد بلکه دولت میزبان شرایطی را مشخص می کند و از شرکت های متقاضی دریافت امتیاز دعوت به عمل می آورد تا در مناقصه ی واگذاری امتیاز استحصال نفت خام شرکت کنند؛ بدین ترتیب شرکت ها دارای فرصتی برابر هستند و انتخاب آنها بستگی به پتانسیل، مهارت و تجربه ی خود شرکت ها دارد. ماده ی 23 قانون نفت برزیل مصوب 1997 میلادی برگزاری مناقصه برای اعطای امتیاز در زمینه ی اکتشاف، توسعه و تولید نفت خام را در نظر گرفته است به طوری که شرکت دولتی «پتروبراس» این کشور نیز ملزم به حضور در مناقصه شده است. برگزاری مناقصه یکی از رویکردهای مهم برای کاهش ریسک های عملیاتی است زیرا شرکت های پیمانکار بر مبنای صلاحیت، قیمت پیشنهادی، تجربه و سایر عوامل تاثیرگذار انتخاب می شوند. بدین ترتیب با برگزاری مناقصه به میزان زیادی از ریسک های موجود در یک پروژه کاسته می شود.
  • نسل جدید قراردادهای اعطای امتیاز، علاوه بر تامین مالی اهدافی چون رفاه اجتماعی و توسعه ی ملی را نیز دنبال می کنند. فی المثل ماده ی 15 «موافقتنامه ی امتیازی بین اندونزی و پی. تی. استانوک»[116] اظهار می دارد: «شرکت نفتی باید تمام عملیات مرتبط با این موافقتنامه را به نحوی طرح ریزی نماید که در نتیجه اجرای آنها، صنعت نفت کشور اندونزی نیز توسعه یابد. همچنین شرکت نفتی باید از یک سو، رفاه مردم جمهوری اندونزی را در نظر بگیرد و از سوی دیگر با دولت اندونزی جهت ارتقای رشد و توسعه ی ساختارهای اقتصادی-اجتماعی آن از راه تامین کمک های فنی و علمی همکاری نمایند...».
  • بر خلاف موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز، موافقتنامه های امتیازی مدرن محدوده ی مشخصی را برای اکتشاف نفت خام در اختیار شرکت نفتی خارجی قرار می دهند. همچنین نظارت بر عملیات پروژه به صورت مشترک صورت می گیرد و در انحصار شرکت نفتی خارجی نیست. بنابراین ریسک های موجود در نسل اول موافقتنامه های امتیازی چون کنترل بیگانگان بر منابع نفتی دولت میزبان و تسلط بر مناطق زیادی از آن کشور تا حدود زیادی مرتفع گردید.
  • همان طور که در موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز مشاهده کردیم، این موافقتنامه ها اغلب برای مدت زمان طولانی منعقد می شدند. نسل جدید موافقتنامه های امتیازی این مدت را محدود کرده اند. به عنوان نمونه موافقتنامه های امتیازی برزیل علی الاصول برای مدت زمان 36 سال تنظیم می شوند و این مدت زمان به دو فاز تقسیم می گردد: فاز نخست، فاز اکتشاف است که 9 سال را برای آن در نظر گرفته اند و فاز دوم، فاز تولید نفت خام است که پس از تجاری شدن میدان، به مدت 27 سال اعتبار دارد.[117]

نخستین موافقتنامه ی امتیازی ایران در سال 1864 میلادی به یک انگلیسی اعطا گردید. مطابق این امتیاز، در مقابل احداث خط آهن، امتیاز استخراج معادن(از جمله نفت) در حریم چهل مایلی را به این شخص منتقل کرد. این موافقتنامه به دلایلی منتفی شد و در سال 1872 میلادی امتیاز مشابهی به بارون ژولیوس رویتر[118] اعطا گردید. تفاوت این دو امتیاز در آن بود که امتیاز رویتر کل سرزمین ایران را منطقه ی عملیات محسوب کرد. امتیاز رویتر با مخالفت شدید روسیه و برخی از سیاستمداران و علما ملغی شد. در سال 1901 میلادی ویلیام ناکس دارسی امتیاز اکتشاف نفت را به دست آورد. در سال 1908 میلادی نفت کشف و شرکت نفت ایران و انگلیس تاسیس شد و کلیه حقوق و تکالیف امتیاز دارسی به این شرکت انتقال یافت.[119]

این امتیاز تا سال 1951 میلادی با اصلاحاتی در اختیار شرکت نفت ایران و انگلیس بود اما در این سال دو مجلس ایران طرح ملی شدن صنعت نفت را تصویب نمودند. و امتیاز مذکور لغو و دولت ایران اکتشاف و بهره برداری نفت خام را بر عهده گرفت.[120]

پس از تصویب طرح ملی شدن صنعت نفت ایران، مالکیت نفت به دولت ایران تعلق پیدا کرد و با نگاهی به قوانین نفت ایران متوجه می شویم که اعطای امتیاز چه در شکل سنتی و چه در شکل مدرن به کلی ممنوع گردید.[121] به عبارت دیگر مساله ی مالکیت منابع طبیعی از جمله نفت خام برای ایران از اهمیت زیادی برخوردار است به طوری که اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی اظهار می دارد: «انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یا رها شده، معادن،... در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید...». همچنین به دلیل نگاه بدبینانه به شرکت های نفتی خارجی، علاقه ی دولت به مداخله در صنعت نفت و توانایی شرکت های نفتی ایرانی در انجام برخی از پروژه های نفتی، با تصویب هر یک از قوانین نفت، انتخاب شکل قراردادی از سوی شرکت ملی نفت ایران محدودتر می گردید که در ادامه به آنها اشاره خواهیم کرد.

در پایان می توان این طور گفت که موافقتنامه/قرارداد سنتی امتیاز به دلیل عدم توازن در تقسیم سود حاصل از تجاری شدن میدان نفتی، وسعت زیاد منطقه ی عملیات، اختیارات گسترده ی شرکت نفتی خارجی، عدم نظارت دولت های میزبان بر مراحل مختلف عملیات، مدت زمان طولانی امتیاز و اختیار شرکت نفتی خارجی در انجام مراحل مختلف پروژه به میل خود با وجود آن که کلیه ی ریسک های مرتبط با سرمایه گذاری، اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی بر عهده ی شرکت نفتی صاحب امتیاز قرار داشت، منجر به واکنش منفی دولت های میزبان گردید. در نتیجه شکل سنتی موافقتنامه های امتیازی به کلی منسوخ شد.

امروزه نسل جدید قراردادهای امتیازی مورد استفاده ی برخی از کشورها مثل برزیل قرار می گیرد که نسبت به نسل گذشته ی خود دچار دگرگونی های اساسی شده است و اشکالات وارد بر موافقتنامه های امتیازی سنتی را تا حدود زیادی مرتفع نموده است. نسل جدید قراردادهای امتیازی سود دولت های میزبان ناشی از بهره برداری نفت خام را افزایش می دهد و حقوق شرکت های نفتی را محدودتر می سازد؛ ضمن آن که مسئولیت شرکت نفتی در برابر ریسک های سرمایه گذاری، اکتشاف و بهره برداری و مالکیت شرکت بر نفت خام استحصالی همچنان وجود دارد.

همچنین دولت های میزبان با سپردن اعمال تصدی به شرکت های ملی نفت و با توجه به پتانسیل داخلی مثل توانایی سرمایه گذاری، انجام پروژه های توسعه میادین نفتی، بازاریابی و... اشکال دیگر قراردادهای نفتی را مورد استفاده قرار دادند. در ایران پس از ملی شدن صنعت نفت و با تصویب قوانین نفت در سال های مختلف، استفاده از موافقتنامه/قرارداد امتیازی به کلی متروک گردید.

گفتار دوم- موافقتنامه/قراردادهای مشارکت در تولید[122]

قرارداد مشارکت در تولید یک توافق قراردای میان پیمانکار و دولت میزبان است که به وسیله ی آن شرکت نفتی خارجی به عنوان پیمانکار موظف می شود تا تمام هزینه های اکتشاف، توسعه ی یک میدان نفتی[123] و تولید نفت[124] را به همراه تمام ریسک های موجود در حین اجرای عملیات آن میدان متقبل شود و پس از تجاری شدن میدان نفتی، ابتدا کلیه هزینه های پیمانکار از طریق میزان مشخصی از نفت میدان پرداخت می گردد، سپس نفت باقیمانده در میدان با توجه به درصد توافق شده طرفین و قرارداد موجود، میان شرکت ملی نفت و پیمانکار تقسیم می شود. در صورتی که در منطقه ی عملیات نفت خام با حجم تجاری پیدا نشود قرارداد مشارکت در تولید خاتمه می یابد و کلیه هزینه های صورت گرفته از سوی شرکت نفتی خارجی بر عهده ی خودش است.[125] ماده 6.9 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق»[126] نیز به این مساله اشاره می کند.[127]

به عبارت دقیق تر قراردادهای مشارکت در تولید متمرکز بر برون داد عملیات نفتی است که بر اساس توافق طرفین میان آنها تقسیم می شود. این شکل قراردادی نخستین بار در اندونزی به سال 1966 میلادی مورد استفاده قرار گرفت و از نمونه قراردادی که کشاورزان و صاحبان زمین در آن زمان مورد استفاده قرار می دادند[128] الهام گرفته شده است.[129] [130]

دولت نیجریه از جمله دلایل تغییر رویکرد قراردادی از قراردادهای عملیات مشترک به قرارداد مشارکت در تولید را کاهش مداخله ی دولت در بخش صنعت نفت و ریسک های موجود در قراردادهای عملیات مشترک چون التزام به تامین مالی به میزان سهم خود می داند چنان که دولت نیجریه در سال 2005 میلادی بیش از چهار میلیارد و چهارصد میلیون دلار در این بخش سرمایه گذاری کرده است. همچنین عدم تخصص و توانایی شرکت ملی نفت این کشور(به طور سنتی نماینده ی دولت میزبان در انعقاد قرارداد مشارکت در تولید، شرکت ملی نفت است) در مدیریت پروژه های پیچیده ی نفتی و عدم توانایی آن در نظارت بر عملکرد شریک عامل از دیگر دلایل روی آوردن به قراردادهای مشارکت در تولید است.[131]

از جمله ایرادهای قراردادهای امتیازی سنتی محدود نبودن منطقه ی عملیات بود به عبارت دیگر شخص دارنده ی امتیاز اکتشاف و بهره برداری می توانست در تمام سرزمین یک کشور دست به عملیات بزند اما این مساله در قراردادهای مشارکت در تولید تا حدود زیادی مرتفع گردید.

پس از گسترش امواج ملی گرایی در کشورهای دارای منابع طبیعی این کشورها علاقه ی زیادی دارند تا بر حق حاکمیت خود بر منابع طبیعی از جمله نفت خام تاکید کنند بنابراین در قراردادهای مشارکت در تولید نیز تاکید می شود که حاکمیت دولت بر منابع طبیعی همچنان پابرجا خواهد ماند. به عنوان نمونه مطابق ماده 3 قانون جدید نفت لیبریا[132] «تمام مواد هیدروکربروری متعلق و جز مایملک جمهوری لیبریا است که شرکت ملی نفت لیبریا[133] به نمایندگی از دولت به اعمال این حق می پردازد...». همچنین ماده ی 2 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اظهار می دارد: «...دولت محلی کردستان عراق به نمایندگی از مردم کردستان مالک منحصر[134] نفت خام استخراجی در منطقه قراردادی است». همچنین بر خلاف قراردادهای امتیازی سنتی، در قراردادهای مشارکت در تولید، مالکیت اموال و تجهیزات بهره برداری از نفت خام پس از پایان مدت بهره برداری شرکت نفتی خارجی به دولت میزبان منتقل می شود.[135]

تقسیم نفت خام تولیدی پس از کسر هزینه های شرکت نفتی خارجی مطابق قرارداد میان دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی به نسبت سهم آنها تقسیم می شود. سهم نهایی کشور میزبان در اکثر قراردادهای مشارکت در تولید بین 75 تا 90 درصد درآمد نهایی پروژه است؛ به عنوان نمونه میزان سهم دولت های میزبان در کشورهایی نظیر مصر و لیبی بین 81 تا 90 درصد متغیر است و الباقی که بین 10 تا 19 درصد خواهد بود به شرکت نفتی خارجی تعلق می گیرد. لازم به یادآوری است که در قراردادهای مشارکت در تولید، سهم دولت میزبان تنها درصدی از نفت خام استحصالی مطابق قرارداد نیست بلکه دولت میزبان اغلب با طرح مالیات های متنوع، پاداش[136] و حق امتیاز درآمد خود از عملیات نفتی را افزایش می دهد.[137] فی المثل مطابق ماده ی 29 «قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی»[138](1994) پاداشی که باید به SOCAR[139] تعلق بگیرد 300 میلیون دلار است. از این میزان 50 درصد آن پس از گذشت 30 روز از امضای قرارداد باید پرداخت گردد. مطابق ماده 11 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید میان جمهوری گینه استوایی و شرکت نفتی»(2006)، پیمانکار باید به دولت جهت امضای قرارداد پاداش بدهد. همچنین مطابق ماده 11 پیش نویس جدید قانون نفت عراق(2007) «درآمدهای نفتی عبارت است از تمام درآمدهای ناشی از نفت خام و گاز، بهره های مالکانه، پاداش امضای قرارداد و پاداش های تولید نفت خام مطابق قرارداد».

ریسک های موجود در قرارداد مشارکت در تولید به ریسک های موجود در موافقتنامه های اعطای امتیاز شباهت دارد ولی مواردی چون مالکیت مخزن، چگونگی وصول هزینه های صورت گرفته توسط شرکت نفتی پیمانکار و چگونگی تقسیم منافع حاصل از فروش نفت بین دولت میزبان و شرکت نفتی از جمله تفاوت های آنها است.

از آنجایی که در مرحله ی اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی ریسک های متعدد و پر هزینه ای وجود دارد به نظر می رسد قرارداد مشارکت در تولید گزینه ی مطلوبی برای دولت میزبان باشد زیرا پیمانکار موظف به تامین مالی کلیه هزینه ها، انجام عملیات اکتشاف، بهره برداری و تولید در مقیاس تجاری است بنابراین ریسک تولید در مقیاس تجاری نیز به پیمانکار منتقل می شود.[140] استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید به دلیل بلندمدت بودن آن، انگیزه ی بکارگیری فن آوری ها و تجهیزات پیشرفته و مواد اولیه با کیفیت را دوچندان می کند. از سوی دیگر قرارداد مشارکت در تولید به دلیل تقسیم نفت خام موجود در میدان می تواند به ترغیب سرمایه گذاران و شرکت های نفتی خارجی برای سرمایه گذاری در پروژه های اکتشاف و بهره برداری بینجامد.

گفتار سوم- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری(BOT)[141][142]

می توان این طور گفت که واژه ی BOT، به فعالیت های اقتصادی اطلاق می شود که در آنها، شرکت های خصوصی وظیفه ی ساخت و بهره ب

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:05 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

روش های حقوقی مدیریت ریسک

در این بخش تلاش می کنیم تا روش های حقوقی-قراردادی مدیریت ریسک های عمده موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری را توصیف و تبیین کنیم. فصل نخست این بخش را به مدیریت ریسک های بنیادین موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده ایم و در فصل دوم روش های پیشگیری از بروز اختلافات و مشارکت دولت میزبان در فرآیند تصمیم گیری را مورد بررسی قرار می دهیم و روش های حل و فصل اختلافات را نیز با دیدگاه مدیریت ریسک تحلیل می کنیم. لازم به یادآوری است که نباید روش های حقوقی را به این موارد محدود کرد و با توجه به پویایی حقوق و تنوع پروژه های بالادستی در آینده روش های دیگری نیز برای مدیریت ریسک پیشنهاد خواهد شد که بررسی آنها نیازمند پژوهش های دیگر است.

فصل نخست- مدیریت ریسک های بنیادین در قراردادهای نفتی

همان طور که در بخش نخست مشاهده کردیم قراردادهای اکتشاف و بهره برداری توام با ریسک های متعددی هستند و حتی اگر این قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممکن است اختلافات و ریسک هایی به وجود آید. این مساله به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری و طرفین قراردادهای اکتشاف و بهره برداری(دولت میزبان و شرکت های چند ملیتی) بازمی گردد. دولت های میزبان اغلب با وضع مقررات یا با سلسله مداخله هایی، اقدام به نقض قراردادهای نفتی می کنند و از این راه سودآوری پروژه برای شرکت های نفتی چند ملیتی را دچار مشکل می نمایند. در این فصل تلاش می کنیم تا مهم ترین ریسک های قراردادهای اکتشاف و بهره برداری را توضیح دهیم و روش های حقوقی-قراردادی مدیریت آنها را نیز تبیین کنیم.

مبحث نخست- جذب سرمایه

بدون تردید یکی از بزرگ ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، مساله ی تامین مالی پروژه است. تامین مالی پروژه اشکال گوناگونی دارد و روش تامین مالی بسته به ریسک های پروژه و توانایی های پیمانکار انتخاب می شود.

ممکن است این پرسش به میان آید که چرا دولت های دارای منابع هیدروکربوری خود اقدام به تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت نمی کنند؟ پاسخ این است که اکثر دولت ها توانایی سرمایه گذاری گسترده در این بخش را ندارند. همچنین در صورت توانایی مالی دولت ها، عاقلانه نیست که تمام تخم مرغ ها را در یک سبد قرار دهیم زیرا اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی زمان بر است و ریسک های متعددی دارد. به همین دلیل استفاده از روش های متنوع تامین مالی و وجود سرمایه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستی صنعت نفت به نظر می رسد که دولت های میزبان باید شرایط را برای حضور سرمایه گذاران خارجی فراهم نمایند و ریسک تامین مالی را نیز بر عهده ی آنها قرار دهند.

در نگاه نخست تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت ارتباط چندانی با مدیریت ریسک و به طور خاص روش های حقوقی مدیریت ریسک ندارد اما باید خاطر نشان کنیم که انتخاب هر یک از این روش ها می تواند تعهدات متفاوتی را برای شرکت نفتی خارجی یا متولیان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامین مالی شرکتی و اخذ وام به پشتوانه ی ترازنامه ی شرکت، در صورتی که عملیات پروژه با شکست مواجه شود این مساله ریسک های متفاوتی را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور برای طرفین قرارداد تامین مالی خواهد داشت. به همین منظور در این مبحث روش های رایج تامین مالی و ریسک های آنها را توضیح می دهیم و گزینه ی مناسب تامین مالی را پیشنهاد خواهیم کرد.

گفتار نخست- تامین مالی پروژه محور[226]

تامین مالی پروژه محور یکی از مناسب ترین روش های تامین مالی بلندمدت برای صنایع سرمایه بر مثل پروژه های نفت و گاز است. تامین مالی پروژه محور نخستین بار در سال 1930 در ایالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زمانی که برای استخراج و بهره برداری نفت از چاه های ایالت تگزاس، بهره برداران متوجه کمبود منابع مالی شدند. در مقابل این کمبود، بانک های شهر دالاس واقع در ایالت تگزاس این آمادگی را از خود نشان دادند که اعتبارات مالی مورد نیاز برای حفاری چاه های نفت را بر مبنای بازپرداخت از طریق نقدینگی حاصل از فروش نفت خام میدان مذکور پس از موفقیت عملیات حفاری تامین کنند.[227]

باید اشاره نماییم که عبارت تامین مالی پروژه محور تنها به وام هایی که وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گیرنده را ندارند اطلاق نمی شود بلکه تامین مالی پروژه محور می تواند بدون حق مراجعه[228] و یا با حق رجوع محدود[229] به اموال وام گیرنده باشد.[230]

شکل شناخته شده ی تامین مالی پروژه محور، تامین مالی بدون حق مراجعه به اموال و دارایی های متولیان است و تنها بر پتانسیل پروژه اتکا می شود. به عبارت دیگر در این نوع تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان بر جریان نقدینگی پروژه و درآمدهای آن مستقل از اموال متولیان پروژه اتکا می کنند و متولیان از نظر حقوقی تعهدی به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[231] در مقابل در تامین مالی با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئولیت های محدودی برای متولیان پروژه وجود خواهد داشت.

ریسک های یک پروژه و اشتیاق بازارهای مالی برای اعطای وام مشخص می کند که چه میزان وثیقه برای تامین مالی یک پروژه نیاز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر این باور باشند که یک ریسک عمده در طول مرحله ی ساخت پروژه وجود خواهد داشت، این امکان وجود دارد که متولیان پروژه را ملزم کنند تا اموالی را برای دوران به وقوع پیوستن ریسک یا تا زمان اتمام مرحله ی ساخت به عنوان وثیقه معرفی کنند تا وام دهندگان اموال اضافی برای بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ریسک یا اتمام مرحله ی ساخت، وثیقه آزاد می شود و دوباره تامین مالی پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متولیان پروژه اعمال خواهد شد.[232]

وام دهندگان اغلب برای تامین مالی پروژه هایی که با ریسک های زیاد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پایین است، علاقه ای نشان نمی دهند. متولیان پروژه تنها زمانی حاضر به دریافت وام هستند که آنها نرخ بازگشت سرمایه و سود را بالا بدانند. در این مسیر منافع وام دهندگان با منافع متولیان بلندمدت منطبق است و بستگی به موفقیت پروژه دارد. این در حالی است که برخی از متولیان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همین منظور متولیان پروژه اقدام به تشکیل یک شرکت پروژه ای می کنند و هر یک از آنها قسمتی از سرمایه شرکت را تامین می نمایند.

در پروژه هایی که نیازمند سرمایه زیادی است نظیر پروژه های اکتشاف و بهره برداری، بانک های تجاری معمولا به صورت گروهی اقدام به پرداخت وام می کنند؛ بدین ترتیب ریسک عدم بازپرداخت را میان خود تقسیم می کنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با کشورهایی که ریسک بالایی دارند نسبت به سایر کشورها بیشتر است به همین دلیل تامین مالی پروژه محور برای پروژه های بالادستی نفت در این کشورها گران تمام می شود.

تامین مالی پروژه محور این مزیت را برای متولیان پروژه دارد که آنها مسئولیتی برای بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد. استفاده از روش تامین مالی پروژه محور نسبت به سایر روش های تامین مالی دارای مزیت هایی نظیر محو یا محدود کردن حق رجوع به اموال متولیان پروژه، عدم نیاز به ترازنامه ی قوی یا حساب های شرکتی، اجتناب از شرایط محدود کننده که ممکن است مانع از توسعه ی پروژه شود، جذابیت به دلیل اتکا بر درآمدهای آینده ی پروژه، تنوع بخشی سرمایه گذاری ها به منظور کاهش ریسک های سیاسی و کاهش ضرورت به وثیقه گذاشتن اموال هستند.[233]

در کنار مزایای تامین مالی پروژه محور باید اشاره کنیم که استفاده از این روش پیچیدگی ها و ریسک هایی نیز دارد مثلا در تامین مالی پروژه محور هر قسمت از وام زمانی پرداخت می شود که تاییدیه های پیمانکاران، فاکتورهای خرید و... مبنی بر نیاز به منابع مالی ارایه شود. همچنین شرکت پروژه باید برنامه ریزی و زمانبندی دقیقی را برای ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجایی که بازپرداخت وام به وسیله ی جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد به همین دلیل بررسی پروژه و احتمال سوددهی آن باید به دقت انجام شود و هماهنگی های زیاد باید میان طرفین پروژه صورت بگیرد. این مساله می تواند به طولانی شدن فرآیند پرداخت وام بینجامد.

همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری با وجود حفر چاه های اکتشافی و تایید برنامه ی توسعه، ممکن است اطلاعاتی به دست آید که پیش بینی ها را به هم بزند. به همین دلیل است که وام های پروژه ای در این بخش متداول نیستند. این در حالی است که هر چه از بخش بالادستی فاصله می گیریم و به بخش پایین دستی نزدیک می شویم تامین مالی پروژه محور محبوبیت بیشتری پیدا می کند.[234]

به منظور مدیریت ریسک عدم باز پرداخت وام، در تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان معمولا شرکت پروژه را متعهد می کنند تا بدون موافقت آنها اقدام به اصلاح، تجدید نظر یا فسخ قرارداد اصلی ننمایند.[235] همچنین وام دهندگان باید این حق را داشته باشند که پس از اکتشاف نفت خام و بدون آنکه پروژه به سوددهی برسد باید بازپرداخت وام آنها آغاز شود.[236] به عبارت دیگر شرکت پروژه پیش از آنکه سود سهاداران یا موسسان شرکت را به نسبت سهم آنها بپردازد نخست باید به تعهدات وام عمل کند.

به دلیل پیچیدگی تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان باید برای تنظیم قراردادهای پروژه، از حقوقدانان کمک بگیرند. مشاوران حقوقی به وام دهندگان جهت پرداخت وام و تنظیم اسناد آن مشاوره می دهند.همچنین مهندس مشاور نیز برای مطالعه ی طرح و ارایه مشاوره های فنی باید استخدام شود. نکته مهم این است که پرداخت حق الزحمه ی افرادی که به وام دهندگان مشاوره می دهند حتی در صورتی که وام دهندگان با پرداخت وام موافقت نکنند، بر عهده ی متولیان پروژه است.[237]

درج شرط ثبات قراردادی[238] در قرارداد اکتشاف و بهره برداری به میزان زیادی از ریسک های مرتبط با تغییر قوانین و مداخله های دولت میزبان می کاهد و کمک زیادی به تضمین بازپرداخت تامین مالی پروژه محور می کند. به عبارت دیگر به وسیله شرط ثبات قراردادی می توان از وام های دریافتی حفاظت کرد. زمانی که بازپرداخت وام از منافع و درآمدهای پروژه صورت خواهد گرفت، درج شرط ثبات قراردادی به وام دهندگان این اطمینان را می دهد که دولت میزبان تمایلی به ایجاد اختلال در بازپرداخت وام ها ندارد. با کمک این شرط می توان با ضریب اطمینان بالایی گفت که جریان نقدینگی پروژه(مثلا افزایش هزینه ها) تحت تاثیر مداخله های دولت قرار نمی گیرد. وام دهندگان نیز به کمک مشاوران حقوقی و فنی تلاش می کنند تا ثبات قرارداد را در زمان ارزیابی سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار دهند.[239]

گفتار دوم- تامین مالی ساختاریافته[240]

همان طور که در تامین مالی پروژه محور توضیح دادیم، وام دهندگان بر اساس ارزیابی اعتباری که از درآمدهای آینده ی پروژه ایجاد خواهد شد، اقدام به اعطای وام می کنند. بنابراین هر رویدادی که منجر به افزایش مخارج پروژه یا شکست آن شود، می تواند به عنوان یک ریسک در برابر بازپرداخت وام تلقی گردد. به همین منظور، متولیان پروژه تلاش می کنند تا از عدم قطعیت اجتناب کنند و این کار با قراردادهای متعددی که برای انجام عملیات پروژه منعقد می شود، صورت می گیرد. برای وام دهندگان و شرکت مخصوص پروژه ریسک هزینه های ساخت که ممکن است بیش از وام های دریافتی شود از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا افزایش هزینه های ساخت می تواند به افزایش قروض شرکت مخصوص پروژه، عدم توانایی در بازپرداخت وام و ناتوانی در دریافت وام های دیگر بینجامد.[241]

قرارداد ساخت که با پیمانکار منعقد می شود، پیمانکار را متعهد می کند تا بر اساس مبلغ توافق شده در زمان مشخص، عملیات را به اتمام رساند. به منظور اجتناب از ریسک هایی نظیر تاخیر در ساخت پروژه، افزایش هزینه های انجام عملیات و موفقیت آمیز بودن عملیات، شرکت مخصوص پروژه با پیمانکار قرارداد کلید در دست منعقد می کند. البته پذیرش این ریسک ها به وسیله ی پیمانکار متضمن این است که شرکت مخصوص پروژه دستمزد قراردادی قابل توجهی را به پیمانکار اختصاص دهد. همچنین پیمانکار در صورت تاخیر در ساخت پروژه مطابق قرارداد کلید در دست باید به شرکت مخصوص پروژه خسارت دهد؛ در مقابل اگر پیمانکار پروژه را زودتر از موعد تحویل دهد پاداش هایی را مطابق قرارداد دریافت خواهد نمود.[242]

در مواردی که شرکت مخصوص پروژه تاخیر در ساخت یا رویدادهایی که منجر به افزایش هزینه ها را پیش بینی می کند و اموال یا استقراض های اضافی را در نظر می گیرد لزومی ندارد تا به پیمانکار مبلغ بیشتری را پرداخت کند. در این صورت وام دهندگان، متولیان پروژه را ملزم می کنند تا ضمن قرارداد، اموال اضافی برای پوشش ریسک های موجود در حین انجام عملیات ساخت را به تملیک شرکت مخصوص پروژه در آورند. بدین ترتیب تامین مالی ساختاریافته به تامین مالی پروژه محور با رجوع محدود شباهت پیدا می کند.[243]

مهم ترین دلیل ایجاد روش تامین مالی ساختاریافته این است که اغلب سرمایه گذاری هایی که بر اساس این روش انجام شده اند قابلیت اجرایی به وسیله ی روش های رایج را نداشتند. به عبارت دیگر روش تامین مالی ساختاریافته یک روش سفارشی برای اعطای وام است.[244] فی الواقع تامین مالی ساختاریافته گامی است در جهت کمک به متولیان و سرمایه گذاران پروژه تا اطمینان حاصل کنند که ریسک های پروژه به اشخاصی که در پروژه مشارکت دارند و توانایی مدیریت ریسک را دارند تخصیص یابد. این مساله می تواند به کاهش هزینه ی وام بینجامد از این حیث که وام دهندگان حمایت اعتباری از متولیان پروژه کسب می کنند. همچنین تامین مالی ساختاریافته به متنوع شدن منابع دریافت وام کمک می کند.

تصور کنید که هیچ هزینه ی معاملاتی وجود ندارد، مالیاتی از سوی دولت ها وضع نمی شود، کمبود سرمایه وجود نخواهد داشت و اطلاعات کامل که در اختیار همگان است. این موارد ویژگی های یک بازار کامل سرمایه است. با وجود چنین بازاری، استفاده از تامین مالی ساختاریافته به دلیل داشتن هزینه های بالا جذاب نیست. اما در دنیای واقعی، چنین بازار کاملی وجود ندارد بنابراین استفاده از روش تامین مالی ساختاریافته می تواند توجیه اقتصادی داشته باشد.[245]

دریافت وام ها به وسیله ی شرکت مخصوص پروژه که به وسیله ی متولیان پروژه ایجاد می شود، صورت می گیرد. از آنجایی که اخذ وام به وسیله ی یک شخصیت حقوقی مجزا انجام می شود تمام نتایج ناشی از اخذ وام بر عهده ی شرکت مخصوص پروژه خواهد بود. بنابراین وام دهندگان، تامین مالی شرکت پروژه را انجام داده اند و توجه چندانی به موسسان شرکت و متولیان پروژه ندارند. از آنجایی که شرکت مخصوص پروژه دریافت کننده ی وام است و با توجه به این مساله که این شرکت ارزش ویژه و اموال خود را برای مدیریت پروژه دارد که از اموال متولیان و موسسان شرکت پروژه تفکیک شده است بنابراین تا زمان ایجاد جریان نقدینگی، اموال شرکت مخصوص پروژه به عنوان وثیقه ای برای وام دهندگان خواهد بود. با توجه به این ویژگی ها می توان این طور گفت که تامین مالی ساختاریافته تامین مالی خارج از ترازنامه است.[246]

گفتار سوم- تامین مالی شرکتی[247]

در تامین مالی شرکتی، متولیان پروژه تمام اموال و جریان نقدینگی بنگاه اقتصادی خود را جهت تضمین بازپرداخت وام به وثیقه می گذارند. در صورت شکست پروژه، تمام اموال باقی مانده و جریان های نقدینگی به عنوان منبعی برای بازپرداخت وام به خدمت گرفته می شود. به عبارت دیگر تامین مالی شرکتی از دیگر روش های تامین مالی است که در آن وام دهندگان در صورت شکست پروژه حق رجوع به اموال شرکت را دارند. بر خلاف تامین مالی پروژه محور یا با حق رجوع محدود که وام دهندگان بر اساس دارایی ها و جریان نقدینگی پروژه اقدام به پرداخت وام می کنند.[248]

از آنجایی که در تامین مالی شرکتی، وام بر اساس اعتبار شرکت مادر و به پشتوانه ی درآمدهای شرکت پرداخت می شود، نرخ بازپرداخت تسهیلات اعطایی و میزان وثایق دریافتی نسبت به تامین مالی پروژه محور کمتر است زیرا ریسک های کمتری در مورد بازپرداخت وام وجود دارد.[249]

با توجه به تعاریف و ویژگی هایی که برای هر یک از این دو روش تامین مالی بر شمردیم می توان تفاوت های آنها را در این موارد مشاهده نمود:

  • وثیقه های لازم برای تامین مالی پروژه ای، اموال پروژه است این در حالی است که در تامین مالی شرکتی، اموال وام گیرنده به عنوان وثیقه قرار می گیرد.
  • تامین مالی پروژه محور از توان مالی شرکت ها نمی کاهد اما تامین مالی شرکتی، توان مالی و انعطاف پذیری آنها را کاهش می دهد. به عبارت دیگر بدهی ناشی از دریافت وام در ترازنامه ی شرکت ثبت می شود بدین ترتیب قدرت دریافت وام مجدد محدود می گردد ولی در تامین مالی پروژه محور این چنین نیست.[250]
  • متغیرهایی که هنگام تامین مالی شرکتی مورد توجه قرار می گیرد توان مالی شرکت وام گیرنده، سوددهی آن و میزان اقبال مشتریان به این شرکت است اما در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی آینده ای که از پروژه ناشی خواهد شد در نظر گرفته می شود.
  • اهرم اساسی برای وام دهندگان در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی پروژه است اما در تامین مالی شرکتی ترازنامه[251] ی شرکت وام گیرنده حرف اصلی را می زند.[252]

تامین مالی شرکتی برای شرکت های نفتی دارای رتبه ی اعتباری بالا بسیار مطلوب است زیرا ترازنامه ی قوی این شرکت ها می تواند روند دریافت وام را تسهیل کند. همچنین از آنجایی که سرمایه گذاری در بخش اکتشاف و بهره برداری نفت خام از ریسک بالایی برخوردار است به نظر می رسد که استفاده از منابع داخلی شرکت یا استفاده از وام های شرکتی کم هزینه تر از تامین مالی پروژه محور است.

گفتار چهارم- اوراق قرضه[253]

بر مبنای این روش تامین مالی، صادرکننده ی اوراق قرضه متعهد می شود تا به خریدار اوراق قرضه در زمان های مشخصی سود ثابتی را تا زمان سر رسید آن بپردازد. خریداران اوراق قرضه در واقع سرمایه گذاران یک پروژه ی نفتی خواهند بود که برای ترغیب آنها، صادرکننده ی اوراق قرضه باید سود ثابتی را برای مدت زمان معینی به سرمایه گذاران بپردازد بدون آن که سرمایه گذاران در ریسک های پروژه مشارکت کنند.

«یوگن فون بوم-باورک» یکی از اقتصاددانان مطرح مکتب اقتصادی اتریش است که لزوم پرداخت بهره و سود را مد نظر قرار داد. بوم-باورک در جلد دوم کتاب «سرمایه و بهره»، نظریه ی سرمایه بر پایه ی زمان را ارایه کرد. وی در تلاش بود تا نشان دهد نرخ بهره مثبت اجتناب ناپذیر است. بوم-باورک برای اثبات نظریه خود استدلال کرد که درآمدها معمولا در طول زمان افزایش می یابند با وجود این، مردم ترجیح می دهند که از افزایش یک دلاری آینده چشم پوشی کنند و در مقابل اکنون یک دلار دریافت نمایند. همچنین مردم ترجیح می دهند تا کالاها را اکنون مصرف کنند زیرا آینده غیر قطعی است؛ بنابراین برای انصراف مردم از مصرف کنونی باید به آنها پاداشی داده شود که همانا بهره است. بوم-باورک در نهایت استدلال نمود از آنجایی که فرآیندهای تولید غیر مستقیم دارای بهره وری بالایی است، وام گیرنده نه تنها استطاعت پرداخت نرخ های بهره ی مثبت را دارد بلکه باید آن را بپردازد.[254]

تفاوت کلیدی میان اوراق قرضه و وام ها در این است که اوراق قرضه یک سند قابل معامله است و حداقل در نظر قابلیت نقدشوندگی بالایی دارد. اوراق قرضه اغلب به وسیله ی سرمایه گذارانی نظیر صندوق های بازنشستگی و شرکت های بیمه خریداری می شود که به دنبال یک سود بلند مدت و ثابت هستند. اوراق قرضه ممکن است به صورت عمومی به فروش برسد یا تنها به تعداد محدودی از سرمایه گذاران عمده فروخته شود.[255]

با توجه به این که صدور اوراق قرضه نسبت به روش های تامین مالی پروژه محور و شرکتی دارای ریسک های کمتری است بنابراین نرخ های سود پایین تری به آنها تعلق می گیرد. بدین ترتیب شرکت های نفتی می توانند با هزینه ی کمتری اقدام به تامین مالی پروژه های خود نمایند. همچنین سررسید اوراق قرضه معمولا بیش از ده سال است و از این لحاظ نسبت به وام ها مزیت بیشتری دارند.[256]

در مقابل صدور اوراق قرضه مستلزم سنجش اعتبار از سوی موسسات اعتبارسنجی است. همچنین هزینه ی زیاد معاملاتی را به شرکت نفتی تحمیل می کند زیرا دسترسی به بازارهای اورق قرضه نیازمند صرف وقت و هزینه است.[257]

در ایران پس از تصویب «قانون عملیات بانکی بدون ربا»(1362) صدور اوراق قرضه که بخشی از عملیات متعارف بازارهای مالی است با توجیه ربوی بودن ممنوع اعلام شد. اما در سال 1376 با تصویب «قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارت»(1376) انتشار اوراق مشارکت جایگزین اوراق قرضه گردید و شرکت های سهامی و تعاونی مجاز شدند تا برای انجام پروژه های خود اوراق مشارکت منتشر کنند.

دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود(ماده 2 قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارکت). سود اوراق مشارکت به صورت علی الحساب محاسبه می شود و در سر رسید اوراق، سود واقعی محاسبه و مابقی آن به دارنده ی اوراق مشارکت پرداخت می شود. تنها تفاوت اوراق قرضه و مشارکت در پرداخت بهره است و در سایر موارد با یکدیگر مشابهت دارند.

عموما استفاده از اوراق قرضه یا مشارکت برای تامین مالی پروژه های نفتی نیازمند بازارهای مالی توسعه یافته و پروژه های استاندارد است. اما انعطاف پذیری و تنوع استقراض از بانک ها و موسسات مالی، آنها را برای مراحل عملیات و ساخت پروژه های پیچیده، بسیار مناسب می کند.[258]

لازم به یادآوری است که در کشورهای مسلمان عمدتا از انتشار اوراق صکوک به عنوان یکی از انواع ابزارهای تامین مالی استفاده می کنند. استفاده از اوراق صکوک نخستین بار به سال 1983 میلادی باز می گردد. در این سال بانک مرکزی مالزی از اوراق بهادار بدون بهره به اسم گواهی سرمایه گذاری دولتی استفاده نمود. بهره ی این اوراق از پیش مشخص نشده بود و دولت آن را به تشخیص خود و با توجه به ملاحظات کیفی طرح محاسبه می کرد. بدین ترتیب دولت با توجه به شرایط اقتصاد کلان، نرخ تورم و نرخ بازدهی سایر اوراق بهادار اقدام به تعیین نرخ بازدهی این اوراق می کرد و به زعم خود مساله ی پرداخت ربا را مرتفع می نمود.[259]

صکوک[260] شرکتی به اوراقی گفته می شود که شرکت ها برای جبران کمبود نقدینگی خود اقدام به صدور آن می کنند و بخشی از نقدینگی موجود در بازارهای مالی را برای انجام پروژه های خود جذب می نمایند. طرفداران انتشار صکوک بر این باورند که سرمایه گذاری در اوراق قرضه بر مبنای نرخ بهره ی ثابت است که منتشرکننده ی اوراق قرضه باید در مواعد مشخص آنها را پرداخت کند این در حالی است که بهره در صکوک نقش تعیین کننده ندارد. همچنین سرمایه گذاری در صکوک به معنی سرمایه گذاری در دارایی های مشهود است و با بخش حقیقی ارتباط دارد. به عبارت دیگر صکوک مانع از رونق کاذب و معاملات کاغذی می شود.

از آنجایی که بهره در اوراق صکوک به مانند اوراق قرضه نقش کلیدی را بازی نمی کند میزان موفقیت آن و خریداری اوراق صکوک مستلزم ارایه ی مشوق هایی است. همچنین استفاده از اوراق قرضه یا صکوک به منظور تامین مالی پروژه ها مستلزم افشای طرح اکتشاف و بهره برداری، مفاد قراردادها، دستمزدها، هزینه های طرح و... است. این در حالی است که تامین مالی از طریق بانک ها(پروژه محور یا شرکتی) نیازمند در معرض عموم قرار دادن این مسایل نیست و فقط وام دهندگان باید از این مسایل آگاه شوند.

از سوی دیگر، انعطاف پذیری اوراق قرضه یا صکوک در مقایسه با دریافت وام پایین است. زمانی که پروژه به مشکلاتی برمی خورد مذاکره با وام دهندگان اغلب آسان تر از مذاکره با تعداد زیادی از دارندگان اوراق قرضه است. وام دهندگان بر خلاف دارندگان اوراق قرضه نقش فعال تری دارند و به دقت پروژه را مورد بررسی قرار می دهند. همچنین مذاکره با وام دهندگان به صورت محرمانه برگزار می شود این در حالی است که مذاکره با دارندگان اوراق قرضه باید به صورت عمومی باشد.[261]

با توجه به مطالبی که در این مبحث گفتیم سوای انتخاب هر یک از این روش های تامین مالی، دولت میزبان باید تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری را به شرکت های نفتی خارجی منتقل کند تا از این راه ضمن انتقال ریسک های تامین مالی، ملزم نباشد که بخش عمده ای از بودجه های سالانه ی خود را به سرمایه گذاری در پروژه های نفتی اختصاص دهد. یکی از نویسندگان به درستی بیان می کند: «هدف اصلی دولت در به خدمت گرفتن شرکت های نفتی چند ملیتی اطمینان از انتقال ریسک تامین مالی پروژه های نفتی است. دولت میزبان با کاهش ریسک های قانونی و ایجاد تسهیلات برای ورود این شرکت ها به مهارت های مدیریتی و فن آوری های آنها نیز دست پیدا می کند...بدین ترتیب پروژه های اکتشاف و بهره برداری با سرعت بیشتری به پایان می رسد و در صورتی که نفت خام در مقیاس تجاری استخراج شد دولت میزبان مطمئن است که شرکت های نفتی چند ملیتی سرمایه گذاری های لازم را برای استخراج حداکثر نفت خام، انجام خواهند داد زیرا منافع این شرکت ها و بازپرداخت هزینه های آنها نیز به استخراج نفت گره خورده است».[262]

به نظر می رسد که تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت(اکتشاف و بهره برداری) در صورت امکان بهتر است که به وسیله ی دارایی های شرکت نفتی خارجی یا دریافت وام به اعتبار ترازنامه شرکت، تامین مالی شود و در صورتی که پیمانکار توانایی دریافت وام به اعتبار ترازنامه را ندارد از روش تامین مالی پروژه محور استفاده نماید. به منظور تسهیل دریافت وام به صورت پروژه محور، متولیان پروژه باید اطلاعات جامعی را در اختیار وام دهندگان بگذارد، همچنین دولت میزبان باید تا جایی که امکان دارد ریسک های قانونی و اقتصادی را کاهش دهد و متعهد شود که بازپرداخت وام از نفت خام میدان صورت گیرد.

حال که با روش های عمده تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری آشنا شدیم، لازم می دانیم تا در مبحث بعد، ریسک های اقتصادی که ممکن است به سود آوری پروژه لطمه وارد آورد سخن به میان آوریم و نحوه مدیریت آنها را نیز به اختصار توضیح دهیم.

مبحث دوم- مدیریت ریسک های اقتصادی

گفتار نخست- تورم

با توجه به زمان عملیات پروژه، نرخ تورم می تواند یک ریسک یا یک منفعت به شمار آید. در طول زمان ساخت اگر تورم موجب زیادتر شدن هزینه های پروژه گردد، شاهد نتیجه ای جز کسری بودجه و افزایش هزینه های پروژه نخواهیم بود.

در نظر بگیرید که شرکت نفتی برای انجام پروژه اقدام به دریافت وام با نرخ بهره ی شناور می کند. در این صورت با افزایش تورم نرخ بهره ی شناور نیز تغییر خواهد کرد، بدین ترتیب بازپرداخت وام با مشکل مواجه می شود. به عبارت ساده تر زمانی که هزینه های پروژه سریع تر از درآمدهای آن افزایش می یابد شاهد بروز مشکلاتی در زمینه ی بازپرداخت خواهیم بود.

به منظور مدیریت ریسک تورم، شرکت های وام گیرنده می توانند با یک بانک پوشش دهنده ی ریسک قرارداد سوآپ منعقد کنند. از آنجایی که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری افزایش تورم منجر به افزایش هزینه ها می شود شرکت وام گیرنده می تواند در قرارداد سوآپ قید کند که در صورت افزایش تورم، بانک مذکور به این شرکت مبلغی را پرداخت کند و در صورتی که تورم کاهش می یابد، شرکت وام گیرنده اقدام به پرداخت مبلغی به بانک نماید.

قرارداد سوآپ این ویژگی را دارد که می توان آن را به اشکال مختلف تنظیم کرد مثلا اگر افزایش تورم به نفع درآمدهای پروژه و کاهش آن به ضرر پروژه باشد، شرکت پروژه می تواند با انعقاد قرارداد «سوآپِ شاخص قیمت مصرف کننده» تاثیر افزایش یا کاهش تورم بر جریان نقدینگی پروژه تا حدود زیادی تحت کنترل درمی آید. بدین ترتیب پس از توافق بر نرخ تورم پایه در صورتی که تورم از این میزان کمتر شود ارزش اسمی جریان نقدینگی پروژه کاهش می یابد بنابراین برای متعادل شدن آن از سوی بانک پوشش دهنده ی ریسک مبلغی به شرکت نفتی پرداخت می شود. در مقابل زمانی که تورم از تورم پایه مندرج در قرارداد سوآپ بالاتر رود بدین معنا است که ارزش اسمی جریان نقدینگی بیشتر شده است و برای بازگرداندن تعادل به آن شرکت نفتی باید مبلغی را به بانک پوشش دهنده ی ریسک پرداخت کند.[263]

تورم یکی از شاخص های اقتصاد کلان است و به باور پول گرایان[264]، چاپ پول بدون پشتوانه و عدم رعایت انضباط مالی دولت می تواند منجر به افزایش تورم شود. دولت میزبان معمولا باید با اتخاذ سیاست پولی مناسب، جواز ورود و خروج آزادانه ی ارز و اعمال نرخ بهره متناسب با نرخ تورم اقدام به کنترل تورم نماید.

از آنجایی که قرارداد سوآپ به منظور مدیریت ریسک تورم چندان متعارف نیست شرکت های نفتی خارجی اغلب برای مدیریت ریسک افزایش نرخ تورم، با تراضی دولت میزبان اقدام به درج شرط مذاکره مجدد در قرارداد می نمایند و بدین ترتیب قرارداد را انعطاف پذیر می کنند. قراردادهای بالادستی صنعت نفت اغلب به صورت بلندمدت تنظیم می شوند این در حالی است که اوضاع و شرایط کشورها می تواند در طول زمان دچار تغییر و تحول شود. شرط مذاکره مجدد طرفین قرارداد را ملزم می کند تا تمام قرارداد یا بخشی از آن را مورد مذاکره مجدد قرار دهند. در صورتی که در قرارداد، شرط مذاکره مجدد به صورت صریح قید شود، عدم قطعیت و ریسک هایی که در آینده ممکن است به وجود آید به میزان زیادی کاهش می یابد.[265]

شرط مذاکره مجدد عمدتا به دو دلیل در قراردادهای بالادستی صنعت نفت قید می شود: احتمال تغییروضعیت اقتصادی و بلندمدت بودن قراردادها.

بر این اساس طرفین باید این حق را برای خود در نظر بگیرند که در صورت تغییر بنیادین عناصر مربوط به تعادل قراردادی به میز مذاکره بازگردند و در رابطه با کلیت یا بخشی از قرارداد خود اقدام به مذاکره مجدد نمایند. شرط مذاکره مجدد امکان توافق بر مسائلی را فراهم می­کند که طرفین در زمان انعقاد قرارداد نسبت به آنها قطعیت نداشتند و به مرور زمان و با دستیابی به اطلاعات دقیق­تر، طرفین اقدام به مذاکره مجدد می­کنند.[266]

در گذشته شرط ثبات قراردادی به معنای انجماد قانونگذاری بود و دولت میزبان به هیچ وجه نمی توانست قوانین خود را اصلاح کند شرط انجماد[267] قانونگذاری در بسیاری از رسیدگی ها غیر قابل اجرا تلقی می گردید زیرا دولت میزبان نمی تواند با انعقاد قرارداد از حق قانونگذاری مجالس خود استنکاف کند. رفته رفته شرط ثبات قراردادی به منظور عدم بر هم خوردن ثبات قراردادی یا تعادل اقتصادی[268] در نظر گرفته شد بدین ترتیب میان منافع دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی تعادل برقرار گردید. بدین ترتیب دولت میزبان می تواند قوانین خود را تغییر دهد مشروط بر این که تعادل قراردادی را بر هم نزند و در صورت بر هم خوردن آن، دولت میزبان باید خسارات را جبران کند. باید خاطر نشان کرد که شرط تعادل اقتصادی باید ناظر به تاثیرات منفی و بسیار مهم بر پروژه باشد و تاثیرات نه چندان عمده باید مستثنی گردد.[269]

ممکن است شرط ثبات قراردادی و مذاکره مجدد متناقض به نظر برسند زیرا شرط ثبات قراردادی با هدف عدم تغییر درج می­شود اما باید خاطر نشان کنیم که این دو شرط تناقضی ندارند بلکه مکمل یکدیگر هستند. برخی از رویدادها مثل افزایش تورم یا دشواری در اجرای قرارداد وضعیت­هایی غیر قابل اجتناب هستند بنابراین با درج شرط مذاکره مجدد می­توانیم این ریسک­ها را مدیریت کنیم اما شرط ثبات قراردادی به منظور مدیریت ریسک­های غیر تجاری و اقتصادی است. به عبارت دیگر شرط ثبات قراردادی برای جلوگیری از تغییر قوانین و قواعد حاکم بر قرارداد به صورت یکجانبه و تبعیض­آمیز یا به منظور اجتناب از اعمال یکجانبه دولت میزبان است.[270]

گفتار دوم- نرخ بهره

اگر پروژه ای با نرخ بهره ی ثابت تامین مالی شود یا وام های دریافتی با نرخ بهره ی غیر قابل تغییری باشد می توان گفت که ریسک نرخ بهره به وجود نخواهد آمد.

در بسیاری از پروژه ها، وام دهندگان، وام های پرداختی به صورت بلندمدت را با نرخ های بهره ی ثابت اعطا نمی کنند زیرا وام های بلندمدت با نرخ بهره ی ثابت کاملا غیر اقتصادی و نامقدور است. نرخ بهره در تامین مالی پروژه ها اغلب به فواصل معینی تغییر پیدا می کند. به عبارت دیگر نرخ های بهره شناور مورد استفاد قرار می گیرد. در بازارهای مالی جهان مهم ترین نرخ بهره ی شناور، «نرخ بهره بین بانکی لندن»(LIBOR)[271] است که مطابق آن، بانک ها نرخ های بهره برای وام دادن یا قرض گرفتن توسط تمام ارزهای عمده ی دنیا اعلام می کنند.[272]

بهره ی وام دریافتی تا زمان اتمام عملیات پروژه به صورت نقدی پرداخت نمی گردد. در دوران ساخت بهره ی معوقه معمولا به میزان وام دریافت شده اضافه می شود. بنابراین بهره در دوران ساخت بخشی از بودجه ی سرمایه ای پروژه می گردد و اگر نرخ بهره به صورت شناور مقرر گردد می توان گفت که بهره ی معوقه بخشی از افزایش هزینه ی ساخت پروژه است. وام دهندگان عموما اجازه نمی دهند تا هزینه ی عمومی ساخت برای پوشش این ریسک مورد استفاده قرار گیرد.[273]

روش هایی را که اغلب برای مدیریت ریسک ناشی از افزایش نرخ بهره در نظر می گیرند عبارت است از:

  1. قراردادهای سلف[274]: قرارداد سلف واجد معامله ای با یک توافق موخر است. اشخاص شرایط قراردادی از جمله قیمت و روز توافق را تنظیم می کنند و به محض امضای قرارداد، این قرارداد الزام آور می شود. قراردادهای سلف یکی از شایع ترین روش های کاهش ریسک نرخ های بهره ی شناور است. به وسیله ی آن، خریدار ملزم می شود تا در زمان های معین، نرخ های بهره ی توافق شده را بپردازد. از دیگر سو فروشنده متعهد می شود تا نرخ بهره ی ثابتی را بر اساس نرخ بهره ی آینده بپردازد. به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد، خریدار ملزم به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است مشروط بر این که این نرخ ها کمتر از نرخ توافق شده ی قرارداد سلف باشد. در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده بیش از نرخ بهره ی توافق شده باشد، فروشنده موظف به پرداخت تفاوت نرخ ها است. بدین ترتیب ریسک نرخ بهره تا حدود زیادی کاهش می یابد.[275]

قراردادهای سلف بر خلاف قراردادهای آتی قابلیت انتقال به شخص ثالث را ندارند. قرارداد سلف عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین قرارداد نمی تواند به صورت یک جانبه آن را فسخ کند و تنها می توان قراردادهای سلف را با توافق طرفین اقاله نمود. به همین دلیل قراردادهای سلف نسبت به قراردادهای آتی جذابیت کمتری دارند.[276]

  1. قراردادهای آتی[277]: قراردادی است که در آن تمام مواد قراردادی به صورت استاندارد تهیه شده اند به عنوان نمونه تاریخ سررسید و تاریخ تحویل اسناد مورد نظر معین شده است. استاندارد کردن عمدتا به این دلیل صورت می گیرد تا تجارت این اسناد را تسهیل کنند و به آن سرعت بخشند. در بازارهای آتی، یک اتاق پایاپای[278] اقدام به تضمین تعهدات منتج از داد و ستدهای آتی می نماید. این سازمان تجار را ملزم می نماید تا مبلغی را به عنوان وثیقه تا زمان انعقاد قرارداد نزد اتاق بگذارند. بنابراین قراردادهای آتی به دلایل کاهش ریسک برای شرکا و نقدشوندگی بالاتر، از قراردادهای سلف تفکیک می گردند.[279]

پوشش ریسک نرخ بهره شناور تنها زمانی به وسیله قراردادهای آتی قابل کنترل است که در بازار قرارداد مشابهی با نرخ بهره ی پرداخت شده بر اساس وام دریافتی وجود داشته باشد. در صورتی که چنین قرارداد مشابهی وجود نداشته باشد وام گیرنده با ریسک تفاوت میان قرارداد وام اصلی و قرارداد آتی مواجه می شود.[280]

  1. قراردادهای سوآپ: ممکن است هر شرکتی برای انجام پروژه های خود توانایی اندکی برای دریافت وام با بهره کم(اعم از ثابت و متغیر) داشته باشد. مثلا شرکت «الف» قادر به دریافت وام با بهره ثابت و پایین است و شرکت «ب» می تواند وام با بهره شناور دریافت نماید. این در حالی است که دو شرکت مذکور ترجیحات مختلفی نسبت به نحوه پرداخت بهره وام ها دارند. در نظر بگیرید که شرکت الف علاقه مند به پرداخت بهره های شناور است و در مقابل شرکت ب تمایل به پرداخت بهره های ثابت دارد. با کمک قرارداد سوآپ نرخ بهره این دو شرکت می توانند با انعقاد قراردادی، تعهد به پرداخت نرخ های بهره را با یکدیگر معاوضه کنند.

به مثال بالا بازمی گردیم؛ در نظر بگیرید که شرکت الف و ب پس از دریافت وام(مبلغ وام ها باید برابر باشد)، قرارداد سوآپ منعقد می کنند و مطابق آن شرکت ب متعهد می شود که به شرکت الف نرخ بهره ثابت 5 درصد به صورت سالیانه را پرداخت کند؛ در مقابل شرکت الف متعهد به پرداخت بهره وام به نرخ شناور(معمولا LIBOR) شرکت ب می شود. نخستین پرداخت مطابق قرارداد سوآپ سه ماه پس از انعقاد آن است. شرکت ب باید مبلغ x را با توجه به نرخ بهره ثابت وام به شرکت الف بپردازد. شرکت الف نیز باید در سررسید مبلغ y را با توجه به نرخ بهره شناور به شرکت ب پرداخت کند. باید توجه کنیم که هیچ مبلغی میان طرفین رد و بدل نمی شود بلکه شرکتی که مبلغ بیشتری را نسبت به طرف مقابل باید پرداخت کند، به میزان تفاوت میان پرداخت ها به شرکت دیگر می پردازد.[281]

بدین ترتیب مطابق روش سوآپ نرخ بهره، قراردادی میان طرفین منعقد می شود مبنی بر این که یکی از شرکا باید نرخ بهره ی ثابت که به صورت قراردادی مقرر شده است را بپردازد و شریک دیگر در صورتی که نرخ بهره ی واقعی بیش از نرخ بهره ی ثابت قراردادی شد مازاد آن را پرداخت می کند. در تامین مالی پروژه محور، شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ی شناور مطابق قرارداد وام است اما شرکت پروژه به وسیله ی انعقاد قراردادی با یک شرکت دیگر این تعهد را به آن منتقل می نماید و در مقابل شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ثابت وام شرکت می شود. بدین ترتیب اگر نرخ بهره ی شناور در بازار کمتر از نرخ بهره ی ثابت در قرارداد سوآپ باشد شرکت پروژه مازاد تفاضل نرخ بهره ثابت و شناور را می پردازد و در صورتی که نرخ بهره ی شناور بیش از نرخ بهره ی ثابت باشد شرکت طرف قرارداد سوآپ ملزم به پرداخت تفاوت آن به شرکت پروژه است.[282]

قراردادهای سوآپ اغلب به منظور اصلاح شرایط دریافت وام مورد استفاده قرار می گیرد. به طوری که هرشرکت با توجه به مزیت های خود اقدام به دریافت وام با نحوه بازپرداخت مشخص می کند و با انعقاد قرارداد سوآپ ریسک بازپرداخت را به یکدیگر منتقل می نمایند. قراردادهای سوآپ جنبه رسمی ندارند و طرفین با توجه به شرایط خود اقدام به انعقاد آن می کنند.[283]

  1. نرخ های بهره ی اختیاری[284](سقف، کف و مختلط): قراردادهایی هستند که به خریدار اجازه می
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:02 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

تعریف سرمایه گذاری

2-1-1 انواع و شیوه های سرمایه گذاری

انواع سرمايه گذاري خارجي

1-2-1-1 سرمايه گذاري مستقيم خارجي

سرمايه گذاري مستقيم خارجي به گونه رائج آن به شكل سرمايه گذاري در توليد، ساخت كالا و استخراج مواد خام انجام مي شود و كشورها براي پر كردن شكاف بين پس انداز ملي و سرمايه گذاري، دستيابي به دانش فني و زدودن تنگناهاي ارزي از آن استقبال مي كنند.

سازمان تجارت جهاني[2] سرمايه گذاري مستقيم خارجي رابه اين صورت تعريف مي كند: زماني كه يك سرمايه گذار ساكن در يك كشور (كشور مبدأ) دارايي اي را در كشور ديگري كشور ميزبان) به قصد مديريت آن دارايي خريداري مي كند. FDI اتفاق مي افتد. [3]

2-2-1-1 سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي يا سرمايه گذاري غير مستقيم

سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي (FPI) تمام سرمايه گذاري هاي يك شخصيت حقوقي مقيم در يك كشور، در اوراق قرضه يك بنگاه مقيم در كشور ديگر را در بر مي گيرد. اين بنگاه در درجه نخست در پي جمع آوري سرمايه مورد نياز خود است و لازم نيست كه سود قابل توجه و پايداري به سرمايه گذار بر گرداند. همه سرمايه گذاريها در زمينه اوراق مشاركت و سفته نوع غير مستقيم سرمايه گذاري محسوب مي شود.[4]

3-1-1 شيوه هاي سرمايه گذاري خارجي

تقسيم بندي نوع سرمايه گذاري، از جهات گوناگون امكان پذير است. ساده ترين گونه، انتساب به زمينه هاي فعاليت سرمايه گذاري است. مانند سرمايه گذاري توليدي، بازرگاني، اعتباري، صرافي (ارزي) و غيره. اما اصولاً سرمايه گذاري را در دو دسته كلي قرار مي دهند؛ «سرمايه گذاري عمومي» و «سرمايه گذاري خصوصي»

1-3-1-1 سرمايه گذاري عمومي خارجي

به آن نوع سرمايه گذاري، كه توسط دولتها به مفهوم خاص و يا توسط سازمانهاي بين المللي صورت مي گيرد، سرمايه گذاري عمومي گفته مي شود، برخي طرحهاي توسعه و يا فعاليتهاي بازرگاني كه به حيات اقتصادي يك كشور بستگي داده توسط دولت سرمايه گذاري مي شود.

2-3-1-1 سرمايه گذاري خصوصي خارجي

سرمايه خصوصي، يك منبع مهم براي سرمايه گذاري خارجي محسوب مي شود. در كشورهاي صنعتي غربي، سرمايه خصوصي بخش مهمي از سرمايه گذاري هاي صورت گرفته در خارج از كشور را تشكيل مي دهد. در كشورهاي در حال توسعه نيز، نياز فوري به جريان رو به تزايد سرمايه خصوصي وجود دارد. هدف اصلي اشخاص يا شركتهاي خصوصي از سرمايه گذاري در خارج تحصيل سود است. همين عنصر كسب منفعت، سرمايه گذاري خارجي را از ساير موارد تأمين مالي خارجي جدا مي سازد .[5]

4-1-1عوامل تعيين كننده در سرمایه گذاری خارجی

داشتن چارچوب مشخص براي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در كشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهاني شدن، اهميت خود را از دست داده است. ابزار كشورها براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي شامل قوانين و مقرراتي است كه چگونگي ورود سرمایه و رفتار سرمايه گذاران خارجي، معيارهاي عملكرد شركتهاي خارجي وابسته و عملكرد بازارها را مشخص مي كند. بعضي از عوامل گوناگون مؤثر براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي با عنوانهاي سياسي، اقتصادي، جغرافيايي و حمايتي و تشويقي شناخته مي شود. به طور مثال در عوامل اقتصادي مباحثي چون وجود زيرساختهاي اقتصادي گسترده، بازبودن سيستم اقتصادي و ... مورد بررسي قرار مي گيرد و يا در عوامل حمايتي و تشويقي مباحثي چون معافيتهاي مالياتي، تسهيلات زيربنايي و .... مطرح مي گردد .[6]

5-1-1 سرمايه گذاري خارجي ونقش آن در توسعه اقتصادي کشور میزبان

جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصاد کشورها به همدیگر، تبادل و تعامل را برای فعالان این عرصه به ضرورتی غیر قابل گریز بدل کرده است. سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در زندگی اقتصادی کشورها ایفا می کند. منابع هنگفتی در کشور های خارجی سرمایه گذاری می شود که می تواند به دلیل وجود نیروی کار ارزانتر در آن کشورها یا بهره برداری از منابع داخلی آنها باشد.[7] طرحهاي سرمايه گذاري خارجي در کشورهایی نظیر ایران مي تواند ضمن ايجاد فرصتهاي شغلي، باعث افزايش صادرات غير نفتي، تكميل حلقه هاي زنجيره توليد، اكتشاف، بهره برداري ازمنابع و فر آوري، رونق بخشيدن به بازار رقابت، افزايش كيفيت كالاها و خدمات و كاهش قيمتها شود. امروزه تقریباً غیر قابل تصوّر است که بدون کسب مجوز مقامات و مراجع داخلی بتوان در کشوری سرمایه گزاری کرد. کشوری که در آن سرمایه گذاری صورت می گیرد یا کشور میزبان، مبنای حقوقی این سرمایه گذاری را ترسیم می کند. در اصل قوانین داخلی در بیشتر کشورها، به نحوی یکسان در مورد سرمایه گذاری به وسیله اتباع داخلی یا خارجی قابل اعمال است.[8] در عین حال کشورهای سرمایه پذیر ممکن است.محدودیتهایی برای سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از لحاظ حوزه های فعالیّت قایل شوند. برای احتناب از این محدودیتها یکی از رایج ترین ابزارهای فعالیت شرکت های سرمایه گذاری در خارج، تأسیس شرکت فرعی با سرمایه خود در کشور میزبان است. این شرکت تحت پوشش تابعیت محلی سرمایه گذاری می نماید. به این ترتیب شرکت مادر با حفظ اکثریت مطلق سهام شرکت فرعی، نظارت کامل بر فعالیت آن دارد. در عین حال می تواند بخشی از سهام شرکت فرعی را به سرمایه گذاران محلی عرضه کند.[9]

6-1-1 مزايا و مشوقهاي سرمايه گذاري خارجي درکشور ما

طبق قانون تجارت ایران نیز شرکت های خارجی به همین صورت می توانند با ایجاد شرکتهای وابسته و فرعی اقدام به سرمایه گذاری نمایند خصوصاً که از نظر تحصیل تابعیت ایرانی شرکت، تابعیت سهامداران مؤثر نمی باشد. براین اساس در بسیاری موارد شرکت های فرعی با تابعیت ایرانی و صد در صد سرمایه خارجی تشکیل شده است. در ایران برای حمایت از سرمایه گذاری خارجی قانون مصوب 1334 امتیازاتی را به قرار زیر پیش بینی کرده است.[10]

اولاً، این قبیل سرمایه گذاری های خصوصی خارجی مشمول حمایتها و معافیتهای مختلف مالیاتی و گمرکی که برای سرمایه گذاری های مشابه داخلی در قوانین مختلف پیش بینی می شود، خواهند بود.
ثانیاً، اجازه بازگرداندن اصل سرمایه و سود حاصل از سرمایه گذاری طبق همان ارزی که وارد کشور شده است وجود دارد.

ثالثاً، چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند.

با توجه به اعطای این امتیازات، سرمایه گذاری هایی که در چارچوب این قانون صورت می گیرد باید در زمینه امور تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی باشد و تنها رشته ی خدماتی که این قانون صراحتاً اجازه فعالیت در آن را به خارجیان می دهد، حمل و نقل است. به عبارت دیگر بسیاری از بخش های اقتصادی طبق این قانون بر روی سرمایه گذاری خارجی بسته است مگر اینکه سرمایه خارجی طبق قانون تجارت وارد کشور شده و در قالب یک شرکت ایرانی به ثبت برسد. همچنین سرمایه گذار خارجی باید شخص حقیقی بوده یعنی دولت خارجی نباید در سرمایه شرکت سهیم باشد. افزودن بر این سهم اشخاص حقیقی خارجی جز در موارد استثنایی نباید از 49 درصد سرمایه فراتر رود. [11]

پس از گذشت حدود نيم قرن از زمان تصويب اولين قانون سرمايه گذاري خارجي در ايران، در سال 1381 قانون جديدي تحت عنوان «قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» به تصويب رسيد كه جايگزين قانون پيشين «قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي» مصوب 1334 گرديد.

خلاصه اي از مفاد مواد اين قانون عبارتند از:

1: پذيرش سرمايه گذاران خارجي بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جاري كشور مي بايست به منظور عمران و آبادي فعاليت توليدي اعم از صنعتي، معدني، كشاورزي و خدمات صورت پذيرد.

2: سازمان سرمايه گذاري و كمكهاي اقتصادي و فني ايران، تنها نهاد رسمي تشويق سرمايه گذاريهاي خارجي در كشور و رسيدگي به كليه امور مربوط به سرمايه گذاريهاي خارجي مي باشد.

3: اصل سرمايه خارجي و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقي مانده باشد، با دادن پيش آگهي سه ماهه به هيات سرمايه گذاري خارجي بعد از انجام كليه تعهدات و پرداختها كسورات قانوني و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادي و دارايي قابل انتقال به خارج خواهد بود. [12]

7-1-1 معاهدات سرمایه گذاری میان دولتها

سرمایه گذاران خارجی جهت کسب تضمین های بیشتر در بسیاری از موارد در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری منعقد میان دولت ها عمل می کنند و از حمایتهای مقرر در این معاهدات بهره مند می شوند. هدف این معاهدات تشویق سرمایه گذاری و تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه گذاری است. اگر کشور میزبان این معاهده را نقض کند در مقابل دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مجازاتهای بین المللی را پذیرا باشد. در تعدادی از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادی ایران و سایر کشور ها، اموال اتباع و شرکت های هر یک از طرفین متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداکثر حمایت و امنیت که در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین الملل نباشد، برخوردار است. این اموال جز به منظور مصالح عمومی آن هم به شکلی که غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق بوده و به نحو کامل معادل مالی باشد که تملک شده است. [13]

8-1-1 سازو کارهای موجود برای حمایت از سرمایه گذاری

1-8-1-1 سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

به منظور حمایت از سرمایه گذاران خارجی در برابر رویه های حقوقی داخلی، تلاشهایی در زمینه تدوین مقررات بین المللی در خصوص حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری صورت گرفته است که حاصل آن کنوانسیونی بود که در سال 1965 در زمینه حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع سایر دولتها در واشنگتن منعقد شد. این کنواسیون از 23 اکتبر 1978 لازم الاجرا گردید.

این کنواسیون که زیر نظر بانک جهانی اداره می شود نظامی را برای سازش و داوری میان طرفین اختلاف در قراردادهای سرمایه گذاری طراحی کرده است که هدف آن حمایت از سرمایه گذاری در مقابل خطر سلب مالکیت است. سرمایه گذاران و کشور میزبان عضو این کنوانسیون می توانند اختلافات خود را طبق شرایط زیر به مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری که طبق کنواسیون فوق تشکیل شده است ارجاع دهند.[14] اختلاف باید به سرمایه گذاری مربوط باشد هم کشوری که در آن سرمایه گذاری می شود و هم دولتی که سرمایه گذار تبعه آن است، باید طرف کنواسیون مورد بحث باشند. سرمایه گذار و همین طور میزبان باید صلاحیت این مرکز را پذیرفته باشند. البته این مرکز خود به حل و فصل اختلاف نمی پردازد و تنها چار چارچوب حقوقی لازم برای چنین حل و فصلی را ارایه می کند که می تواند در قالب سازش یا داوری باشد.

2-8-1-1 تضمین سرمایه گذاری

برای تضمین جریان سرمایه گذاری خصوصاً در کشور های در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالکیت از یک سو، تأمین منافع سرمایه گذاری و از سوی دیگر بانک جهانی ابتکاری را در قالب آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری[15] به اجرا گذاشته است. این موسسه قانونا طبق کنواسیون در 1985 تشکیل شد و فعالیت خود را از 1988 آغاز کرد.[16]

کنواسیون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غیر تجاری را بیمه می کنند:[17]

انتقال ارز، سلب مالکیت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامی های داخلی در صورت تقاضای کشور میزبان و سرمایه گذار هیأت مدیره آژانس می توانند سایر خطرهای غیر تجاری را تحت پوشش قرار دهند. برای استفاده از این پوشش بیمه لازم است قراردادهایی میان آژانس و سرمایه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمین تعریفی از استفاده کننده ضمانت نامه، پروژه سرمایه گذاری، ماهیت سرمایه گذاری، خطرهای تحت پوشش شرایط ضمانت نامه و سایر توافقات مشخص می شود. میزان حق بیمه بستگی به پوشش مورد تقاضا دارد.

2-1 مفهوم و انواع ریسک در سرمایه گذاری

ریسک در عرصه های مختلف اقتصادی و مالی به معنای ایجاد شرایطی در اقتصاد یک کشور است که موجب زیان دهی شرکت های خارجی یا سرمایه گذاران خارجی در کشور میزبان شود یا اینکه سبب شود آنها بازدهی مورد انتظار را به دست نیاورند. از انواع ریسک در علم اقتصاد می توان به ریسک اقتصادی، ریسک سیاسی، ریسک حقوقی، ریسک تورمی، ریسک سیالیت پولی، ریسک اعتباری، ریسک مالی، ریسک سیستمیک یا ریسک بازاری اشاره کرد که سه نوع اول بیشتر به بحث ما یعنی امر سرمایه گذاری مربوط می شود که در باره هریک توضیحاتی خواهیم داد.

1-2-1 ریسک اقتصادی

1-1-2-1 مفهوم ریسک اقتصادی

ریسک اقتصادی یکی از انواع ریسک هایی است که اقتصاد هر کشوری را تهدید می کند. تمامی انواع ریسک ها از جهت تأثیرگذاری روی میزان جذب سرمایه های خارجی اهمیت دارند. سرمایه گذاران خارجی هنگامی که برای سرمایه گذاری وارد کشور دیگری می شوند در محاسبه هزینه های خود فاکتوری به عنوان ضریب ریسک در نظر می گیرند. این ضریب برای کشورهای مختلف و شرکت های مختلف متفاوت است. اگر ریسک اقتصادی در یک منطقه بالاتر از استاندارد آن شرکت باشد شرکت های سرمایه گذار در ازای دریافت مزایای بیشتر حاضر به فعالیت خواهند بود. اما در صورتی که ریسک اقتصادی کشوری بیشتر از سطح مشخصی باشد حتی در صورت دریافت مزایای بیشتر هم حاضر به حضور در بستر اقتصاد آن کشور نخواهند بود. زیرا زیان ناشی از اجرای پروژه و سرمایه گذاری در کشور بیشتر از مزایایی است که دریافت می کنند.یا اینکه با سرمایه گذاری همان مبلغ و نیروی انسانی در یک منطقه دیگر میتوانند سود بیشتر و مزایای بالاتری به دست آورند.[18] هنگامی ورود یک شرکت یا فرد خارجی برای سرمایه گذاری در ابتدا به میزان ریسک اقتصادی آن کشور توجه می کند. البته همیشه سرمایه گذاری در کشور دیگر درصدی ریسک دارد ولی این درصد کم در محاسبه هزینه های سرمایه گذاری در یک کشور دیگر لحاظ می شود. اگر ریسک اقتصای حضور در یک کشور دیگر زیاد باشد در مورد سرمایه گذاری در آن کشور باید مطالعات بیشتری انجام شود. بنابراین برخی از پژوهشگران تعریف ریسک اقتصادی را این طور عنوان می کند: ریسک اقتصادی خطر تغییر ساختار اقتصادی یک کشور یا نوسان مداوم نرخ برابری ارز و قوانین اقتصادی آن سرزمین است به اندازه ای که نرخ بازگشت سرمایه های خارجی را در آن کشور کمتر کند.

2-1-2-1 عوامل پیدایش ریسک اقتصادی

در خصوص چگونگی ایجاد ریسک اقتصاد جهانی اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. اما شمار زیادی از دست اندرکاران امور اقتصادی ریسک اقتصاد را هم راستا با ریسک سیاسی می دانند و بر این باورند در شرایطی که ریسک سیاسی در کشوری زیاد باشد به تدریج ریسک اقتصادی هم بیشتر می شود. اینان معتقدند ریسک اقتصادی در اثر تغییر زیان آور اهداف سیاست های اقتصادی زیر ساختی (کلیدی) از قبیل سیاست های مالی، سیاست های پولی، سیاست های بین المللی، تغییر و ایجاد ثروت یا تغییر مشخص در مزایای مقایسه ای کشور از جمله تخلیه منابع طبیعی آن کشور، کاهش رشد صنعت و تغییرات دموگرافیک ایجاد می شود .از آنجا که ریسک اقتصادی ارتباط نزدیکی با تغییر سیاست های اقتصادی یا تغییر قوانین دارد بنابراین در اغلب موارد با ریسک سیاسی همپوشانی دارد. طبق آمارهای موجود هر چه ریسک اقتصادی یک کشور بیشتر باشد سرمایه گذاران خارجی تمایل کمتری برای ورود به اقتصاد آن کشور دارند زیرا حضور در آن سرزمین برای آنها سود چندانی ندارد.[19]

2-2-1 ریسك سیاسی

مفهوم و انواع

ریسك سیاسی یعنی این احتمال كه نیروهای سیاسی در یك جامعه معین ممكن است بر سودآوری یا كوشش شركت های چند ملیتی برای رسیدن به اهداف دیگر خویش كارشكنی كنند و بر آنها اثر منفی بگذارند. در هر كشوری كه از دیدگاه سرمایه گذاران مقدار ریسك بالاتر از اندازه قابل قبول باشد، هیچ ترفند مالی برای جلب سرمایه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم كردن شرایط مطلوب و امن برای سرمایه گذاری، از بخشودگی مالیاتی، یا واگذاری زمین برای ایجاد كارخانه و حتی ایجاد مناطق آزاد با اهمیت تر است. در كلی ترین حالت، سرچشمه های ریسك سیاسی عبارتند از: انتخابات: كه ممكن است به انتخاب شدن گروه یا حزبی بینجامد كه با حضور شركت های خارجی در كشور موافق نیست. انقلاب: پیامدش تغییر حاكمیت سیاسی و به احتمال زیاد، دگرگون شدن سیاست ها و جهت گیری های اقتصادی است.كودتای نظامی: گذشته از گسترش احتمالی ناامنی، به تغییر حاكمیت سیاسی و سیاست های اقتصادی نیز می انجامد. [20]

ریسك سیاسی نیز به نوبه خود به دو گروه عمده تقسیم می شود[21]:

1-2-2-1 ریسك سیاسی كلان

كه شامل همه شركت های خارجی می شود. سلب مالكیت از خارجی ها كه می تواند با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت باشد.[22]

- بایكوت اقتصادی مثل بایكوت اقتصادی شركت هایی كه در فلسطین شعبه دارند.

- زمینه های قانونی برای بومی كردن مالكیت. در برخی از كشورها، براساس قوانین جاری مالكیت صددرصد خارجی ها امكان پذیر نیست و حتی در مورادی پیش شرط مالكیت كمتر از ۵۰درصد را ملاك كار قرار می دهند.

- قوانین محدودكننده سرمایه گذاری خارجی در رشته های خاص. برای نمونه، تا مدتی پیش دولت كانادا سرمایه گذاری خارجی در بخش انرژی و دولت آمریكا سرمایه گذاری خارجی در بانك ها را مجاز نمی دانستند.[23]

2-2-2-1 ریسك سیاسی خرد

ریسك سیاسی خرد، ریسكی است كه تنها در بخش هایی از اقتصاد یا در پیوند با شركت های مشخص خارجی وجود دارد. ریسك سیاسی خرد گونه های متفاوت دارد:[24]

- مقررات ویژه برای برخی صنایع؛

- وضع مالیات برگونه های خاص از فعالیت های اقتصادی و تجاری و قوانین مربوط به بومی كردن تولید.

3-2-1 منشأ ریسك سیاسی:[25]

الف) اقدامات دولت در كشور میزبان؛

ب) مناسبات میان دولت ها (دولت میزان و دولت مبدأ)

ج) عوامل خارجی، یعنی عوامل بیرون از حوزه عملكرد دولت های میزبان و مبدأ.

1-3-2-1 اقدامات دولت میزبان

این اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر می شود:

محدودیت های عملیاتی: كارشكنی درمورد مسافرت اتباع خارجی به كشور میزبان. این محدودیت ها می تواند به صورت اقدامات رسمی دولتی درآید مثل ندادن روادید یا به شكل اقدامات خشونت آمیز از سوی عناصر غیردولتی. برای نمونه، حمله به توریست ها در مصر یا سختگیری شدید در صدور روادید.

- كارشكنی در حمل و نقل آزادانه تولیدات كه می تواند به صورت محدودیت های مقداری یا تعرفه های سنگین یا در نهایت، مقررات دست و پا گیر و كاغذ بازی وقت كش و پرهزینه درآید.

- محدودیت های نقل و انتقال ارز.

  • محدودیت های تبعیض گرایانه علیه شركت های خارجی از قبیل:
  • مالیات، تعرفه، محدودیت های مقداری، كنترل قیمت ها، اصرار بر انتقال مالكیت بر بومی ها، محدودیت های عملی كه شكل عمده این محدودیت ها، ضبط اموال خارجی هاست كه از سوی دولت میزبان انجام می گیرد، ضبط اموال با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت و ملی كردن صنایع و دارایی ها.[26]

2-3-2-1 روابط دولت ها

همان گونه که مسلّم است وقتی روابط دولتها با هم به وخامت می گراید زمینه برای رشد و گسترش ریسك سیاسی بیشتر می شود.

3-3-2-1 عوامل خارجی

عواملی كه در حوزه عملكرد دولت ها قرار ندارد ولی موجب بالا رفتن ریسك سیاسی می شود عبارتند از: برخوردهای مذهبی، ناآرامی های اجتماعی، تروریسم و بی ثباتی سیاسی و ناتوانی واقعی یا صوری دولت در حفظ امنیت و اجرا نكردن قوانین.وقتی سیاست های خرد و كلان دولت دستخوش دگرگونی های ناگهانی می شود، فضای زندگی اقتصادی در جهت افزایش ریسك سیاسی متحوّل می شود و این گونه دگرگونی ها در فراری دادن سرمایه و سرمایه گذاران خارجی آثار چشمگیری دارد. نكته اساسی این است كه سرمایه گرچه در همه جا طالب سود است ولی در عین حال، شامه ای بسیار حسّاس و آمادگی رمیدن از خطر دارد و از سود بیشتر ولی نامطمئن و بی ثبات در برابر سود كمتری كه با امنیت همراه باشد، چشم می پوشد. قانون گریزی یا ناتوانی دولت در اجرای قوانین، هم می تواند منشأ ساختاری داشته باشد، هم ناشی از عملكرد ناقص ساختاری باشد كه فی نفسه نقص و ایرادی ندارد.[27] با این همه، واقعیت این است كه مناسبات سرمایه سالارانه در همه سطوح مناسباتی براساس پایبندی بر قانون «قرارداد» است كه میان دو طرف خریدار و فروشنده، سرمایه دار و كارگر، صادركننده و واردكننده اجرا می شود. اگر به اجرای این قانون اساسی و تعیین كننده در یك جامعه سرمایه سالار، اعتماد نباشد یا كم باشد، انگیزه های حقیقی و حقوقی، ضمانت اجرایی نخواهد داشت.[28]

4-2-1 عوامل كاهش ریسك سیاسی[29]

1-4-2-1 عوامل اقتصادی و سیاسی

- ثبات نظام سیاسی و همگونی و همخوانی اجزای گوناگون ساختار سیاسی.

- كوشش برای كاستن از احتمال بروز درگیری و خشونت های داخلی.

- كوشش برای كاستن از احتمال بروز ناامنی های برون مرزی كه می تواند ثبات سیاسی كشور میزبان را به مخاطره اندازد.

- درجه اعتماد به كشور میزبان به عنوان یك سعی در كاستن از احتمال بروز آنها.

- تدوین تضمین های حقوقی كافی در قانون اساسی كشور میزبان در زمینه حفظ منافع غیربومی ها و پایبندی عملی به قوانین بین المللی.[30]

- بهبود كارایی نهادها و سازمان های دولتی، وزارتخانه ها و حكومت های محلی.

- روابط مناسب كارگری و امنیّت و قانونمندی اجتماعی.

2-4-2-1 شرایط اقتصادی كشور میزبان[31]

- میزان جمعیت به عنوان زمینه ای برای تخمین اندازه احتمالی بازار.

- درآمد ملی سرانه و چگونگی توزیع درآمد و ثروت.

- رشد مطلوب اقتصادی كشور میزبان در پنج تا ۱۰ سال گذشته و میزان تورم در سه تا پنج سال گذشته.

- درجه رشد و تكامل بازار سرمایه در كشور میزبان و آسان بودن بهره گیری از آن به وسیله خارجیها.

- احتمال استخدام غیربومی ها و تأمین امنیت اقتصادی و اجتماعی آنان.

- زیرساخت ها، شبكه حمل ونقل و ارتباطات و میزان كارآمدی آنها.

- مناسبات اقتصادی خارجی و بین المللی و سیاست كلی دولت در زمینه سرمایه گذاری خارجی و به طور كلی مناسبات بین المللی.

- رفع محدودیت های موجود انتقال ارز.و موفقیت تبدیل آزادانه و نامحدود پول بومی به پول دیگر كشورها.[32]

- وضع تراز پرداخت های كشور میزبان.

5-2-1 ریسك سیاسی و سرمایه گذاری خارجی در ایران

در سال های اخیر، در كنار و همراه با جهانی كردن اقتصاد و تجارت، بررسی ریسك سیاسی نیز اهمیت روز افزون یافته است. سرمایه گذاران خارجی و همچنین دولت ها در كشورهای میزبان به این بررسی توجه خاص نشان می دهند. برای دولت ها، علت اصلی و اساسی بررسی زمینه های ریسك سیاسی این است كه موفقیت خویش را در جلب سرمایه خارجی، تضمین و درصورت امكان با هزینه كمتری شركت های فراملیتی را به سرمایه گذاری در كشور خود تشویق كنند.[33] علت توجه شركت های سرمایه گذار به بررسی ریسك سیاسی نیز روشن است: سرمایه گذاران می كوشند با اطمینان خاطر بیشتری از سرمایه گذاری در كشوری دیگر بهره مند شوند. برخلاف نگرشی كه در چند دهه پیش وجود داشت، امروزه كمتر كشوری در جهان است كه با همه توان برای جلب سرمایه خارجی نكوشد. رقابت و مسابقه ای بی امان برای جلب سرمایه خارجی در جریان است كه توفیق در آن نه تنها از دیدگاه دولتمردان كه حتی از دید شهروندان عادی نیز بازتاب مقبولیت سیاست ها و جذابیّت فضایی اقتصادی و سیاسی است. در ميان بورس كالاهاي مختلف، بورس نفت به عنوان يكي از استراتژيك ترين كالاها، از اهميت فوق العاده اي برخوردار است. در اين ميان بورس لندن و نيويورك كه بيشتر بر منافع مصرف كنندگان تأكيد دارند سالهاست كه مديريت دادوستد نفت را تحت پوشش دارند.

جمهوري اسلامي ايران نيز با توجه به نقش و جايگاه نفت در اقتصاد خود، راه اندازي بورس نفت را سالهاست كه در دستور كار خود قرار داده است. اين اقدام جمهوري اسلامي ايران در ميان كشورهاي عضو اوپك و مصرف كننده، بازتاب شديد رواني را به همراه داشته است كه اهميت تجزيه و تحليل آن را دوچندان مي كند.

6-2-1 ریسک حقوقی

قانون سرمایه گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است كه توسعه اقتصادی كشور را در چنبره خود محبوس كرده است.[34]

برای مثال، در زمینه نفت ماده ۸۱ قانون اساسی استفاده از قراردادهای مشاركت در تولید كه شیوه متداول قراردادهای بین المللی برای سرمایه گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممكن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه تر شود. در سال های اخیر شركت ملی نفت ایران كوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید Buy Back این مانع حقوقی را دور بزند یا به اصطلاح این ریسک حقوقی را از بین ببرد. اما ساختار این نوع قراردادها، به ویژه تناسب ریسك- بازده آن به دلایل مختلف برای سرمایه گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه گذار خارجی هیچ گونه كنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت.

این امر از دید سرمایه گذار خارجی موجب افزایش ریسك پروژه و كاهش بازده پروژه می شود. شركت نفت كوشیده است تا با تضمین كارایی پروسه تولید بر این مشكل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه گذاری خارجی عمل می كند و این به معنای وجود ریسک حقوقی در این زمینه برای سرمایه گذار خارجی تلقی می شود[35].

از جمله ریسکهای دیگر حقوقی موجود در این قانون این است كه قانونگذار تلاشی نكرده كه بتواند سرمایه گذار خارجی را وادار به انتقال فناوری سازد یا آن را به سوی تولیدات با فناوری بالاHigh Teech هدایت كند.

قانونگذار ایران توجهی به حق امتیازهایی كه برای واردات فناوری از خارج داده می شود نداشته و محدودیتی در این مورد ایجاد نكرده است.آنچه موردنظر قانونگذار بوده مسائل مالی پیرامون سرمایه گذاری خارجی بوده و به تازگی نیز به این نكته كه سرمایه گذاری خارجی می تواند منجر به گسترش صادرات شود عنایت اندكی شده است.[36]

حتی اشاره ای به آموزش هایی كه توسط سرمایه گذاران داده می شود و از راه های اصلی انتقال فناوری است نشده و اگرچه فصل یازدهم قانون برنامه سوم به توسعه علوم و فناوری اختصاص یافته است ولی در زمینه گسترش فناوری فقط به تولید آن توجه شده ولی واردات آن و نیز دستیابی به آن از راه جذب سرمایه گذاری خارجی و همچنین جذب دانش فنی خارجی فراموش شده است. و سرمایه گذار خارجی در نهایت با محاسبه تمامی این ریسکها پای میز مذاکره با طرف ایرانی می نشیند و بدیهی است که هر یک از ریسک های موجود عاملی جهت کاهش رغبت طرف خارجی سرمایه گذار خواهد بود.

3-1 تاریخچه سرمایه گذاری

سرمایه گذاری در جهان و ایران

تاريخچه سرمايه گذاري خارجي

1-3-1 تاريخچه سرمايه گذاري خارجي در جهان

از اواخر سده نوزدهم ميلادي، سرمايه گذاري خارجي نقش مهمي در اقتصاد جهاني ايفا كرده است. در آن زمان بريتانيا مهمترين ملت اعتبار دهنده جهان به شمار مي رفت. مسير حركت سرمايه هاي خصوصي خارجي در دو مقطع قبل از جنگ جهاني اول از كشورهاي اروپايي به سوي كشورهاي تازه صنعتي شده آن زمان يعني ايالات متحده امريكا، كانادا، آرژانتين و استراليا بود. در واقع يكي از عوامل مهم توسعه اقتصادي اين كشورهارلآاآر، جريان سرمايه خصوصي از اروپا بود. در دهه 1960 بعد از پايان ركورد سرمايه گذاري ناشي از دو جنگ چهاني شاهد اين نوع سرمايه گذاري و نقش مؤثر آن در توسعه اقتصادي آسياي جنوب شرقي هستيم. تا جايي كه در دهه 1980 آسيا بزرگترين دريافت كننده سرمايه گذاري مستقيم خارجي در فاصله 1982 تا 1990 بود.[37]

2-3-1 سابقه سرمایه گذاری خارجی در ایران

در ۱۲۸۹ هجری قمری نخستین قرارداد سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران بین رویتر و دولت ایران بسته شد ولی در آن سال تحقق نیافت تا آن كه در سال ۱۸۸۹ میلادی امتیاز تأسیس بانك شاهنشاهی به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال های پایانی سده سیزدهم و آغاز سده چهاردهم هـ . ق دادوستد میان ایرانیان و بازرگانان خارجی گسترش یافت.

به سبب مشكلات بازرگانان غربی در دادوستد با ایرانیان و مشكلات امور بانكی و نیز تمایل روس ها به گسترش مبادلات، بانك جدید شرق، بانك شاهنشاهی و بانك استقراض توسط خارجیان تأسیس شد.[38]

آمار بیانگر آن است كه در جریان جنگ جهانی اول دولت روسیه نزدیك به ۱۷۳ میلیون روبل و دولت انگلیس ۷/۹ میلیون لیره استرلینگ در ایران سرمایه گذاری كرده اند.[39] در ۱۳۰۰ شمسی قانون شركت ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمینه انواع سرمایه گذاری های خارجی به ویژه برای بخش خصوصی را فراهم آورد و شركت هایی همچون نوارلند، كمپانی لمپته و شركت ایرنسكا كمپانیت اكتیو در شمار نخستین شركت های سرمایه گذاردر ایران بودند. پس از حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت برای جلب سرمایه های خارجی از راه قانون تجارت و ثبت شركت ها، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی را تصویب كرد كه در ۱۳۳۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون زمینه ساز آغاز فعالیت شركت های فراملیتی در ایران از سال ۱۳۳۶ شد.[40]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شركت های فرا ملیّتی زیر حمایت دولت به ۱۶۳ رسید. بیشترین سرمایه گذاری ها در ایران در دوره های اولیه سرمایه گذاری به ویژه پیش از ۱۳۳۵ بیشتر به شكل واگذاری امتیاز و عقد قراردادهایی بوده است كه بیشتر آنها منافع طرف خارجی را برآورده می كرده است.

سرمایه گذاری در برنامه های عمرانی و توسعه

1-2-3-1 قبل از انقلاب

1-1-2-3-1 برنامه عمرانی اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۱۳۳۲ و سیاست های قدرت های بزرگ بین المللی در اعمال فشار به ایران، بالتبع حجم سرمایه گذاری های خارجی رقم درخور توجهی نبوده و بیشتر به شكل وام های خارجی بوده است.[41]

2-1-2-3-1 برنامه عمرانی دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در این دوران به دلایلی همچون وجود آرامش و فضای مناسب سیاسی و از سوی دیگر حمایت های دولت و نیز تصویب شدن قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی، سرمایه گذاران خارجی تشویق به سرمایه گذاری در كشور شدند. در این دوره حجم سرمایه گذاری های انجام شده نزدیك به ۲۵ درصد پس انداز داخلی بود.[42]

3-1-2-3-1 برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

این دوره متعلق به سرمایه گذاری های انجام شده در بخش صنایع سنگین است و این علتی ندارد جز اتخاذ سیاست های صنعتی شدن شتابان و انتخاب استراتژی جانشینی واردات توسط دولت كه پس از اصلاحات ارضی به عمل آمد. در این دوره جمعاً دو میلیارد و ۹۷۱ میلیون ریال سرمایه گذاری خارجی انجام شد. [43]

4-1-2-3-1 برنامه عمرانی چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ میلیون دلار سرمایه خارجی جذب شد كه بیشترین سرمایه گذاری ها از سوی آمریكا و كشورهای اروپایی انجام شده بود.[44]

5-1-2-3-1 برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزایش بهای نفت طی این سال ها و بالتبع افزایش قدرت خرید انگیزه قوی برای سرمایه گذاری های خارجی به وجود آمد به گونه ای كه در سال نخست برنامه، سرمایه گذاری های خارجی در ایران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

2-2-3-1 برنامه های عمرانی پس از انقلاب [45]

پیروزی انقلاب فضا و نظام تازه ای برای سرمایه گذاری های خارجی ایجاد كرد. به سبب شرایط آغاز انقلاب سرمایه گذاری های خارجی سخت كاهش یافت تا آنجا كه به سبب نگرش های منفی خارجی نسبت به انقلاب، برخی از قراردادهای سرمایه گذاری پیش از انقلاب نیز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذیری سرمایه گذاری در كشور افزایش یافت و در عمل روند سرمایه گذاری خارجی را مختل كرد. تحریم اقتصادی نیز بی میلی بر سرمایه گذاری خارجی در ایران را تشدید كرد.[46]

1-2-2-3-1 برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در این دوره به دلایلی همچون نبود بستر قانونی لازم و خط مشی و سیاست های اجرایی مقتضی، بی ثباتی قیمت ها و نرخ ارز، این برنامه توفیقی در جذب سرمایه گذاری خارجی به دست نیاورد. تنها در ۱۳۷۲ نزدیك به ۳/۲۰ میلیون دلار سرمایه نقدی و غیرنقدی وارد كشور شد كه ۱۷ صدم درصد كل سرمایه گذاری های كشور و ۲۳ صدم سرمایه گذاری های بخش خصوصی را دربر می گرفت. [47]

2-2-2-3-1 برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گویای آن است كه دیدگاه و روش های مناسبی برای جذب سرمایه های خارجی ایجاد شده است. تصویب قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری- صنعتی و همچنین چگونگی تنظیم قراردادها برای اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله نكات مثبت این برنامه بود. در این دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ میلیون دلار وارد كشور شده است.[48]

3-2-2-3-1 برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جریان سرمایه گذاری خارجی در این دوره نمایانگر یك حركت سینوسی بوده و طی سالیان مختلف افزایش یا كاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاریخی نشان می دهد كه نخستین سرمایه گذاری های خارجی در ایران بیشتر به صورت اعطای امتیاز و نتیجه بسیاری از این امتیازات انتقال منافع به طرف خارجی بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنین تصویب قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی دگرگونی بسیار در روند ورود سرمایه های خارجی ایجاد شده است.

با این وجود هنوز مشكلات مت

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 16:00 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0

قراردادهای معاوضی

مطالعه این نوع از قراردادها نشان می دهد که قراردادهای مغابنه ای و معاوضی خود به دو صورت تحقق می یابند، قراردادهای مفید "انتقال مالکیت" و قراردادهای مفید "ایجاد تعهد". سابقه تاریخی تحولات قراردادهای نفتی در منطقه خاورمیانه نشان دهنده آن است که قراردادهای معاوضی مبتنی بر مغابنه و به هدف انتقال مالکیت اولین نوع قراردادهای جاری در صنعت نفت و گاز می باشند. بر این اساس به تحلیل این نوع از قراردادها می پردازیم.

1-1-2 قراردادهای ناقل حق عینی

مطالعه اجمالی این نوع از قراردادها نشان دهنده آن است که این نوع از قراردادها نیز خود به دو نوع اصلی تقسیم می شوند.

الف) قراردادهای مفید "انتقال مالکیت عین" که در شکل "قراردادهای امتیازی"[65] و حسب امکان در نوع جدید از قراردادها در "قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال"[66] تبلور می یابند؛

ب) قراردادهای مفید "انتقال مالکیت منفعت" و یا "بهره برداری از حق انتفاع" که در قالب قراردادهای اجازه ای "[67] متبلور می شوند.[68]

2-1-2 قراردادهای ناقل مالکیت عین

نمونه بارز این نوع قراردادها را می توان در "قراردادهای امتیازی" و نیز در صورت امکان در نوع جدید از قراردادهای توسعه صنعتی یعنی "قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال" جستجو کرد.

1-2-1-2 قراردادهای امتیازی (ConcessionAgreement)

این نوع قرارداد از اولین نوع قراردادهای اجرا شده در دنیا و ایران است که مبتنی بر واگذاری مخزن یا میدان مشخص از سوی دولت، به عنوان مالک مخزن به شرکت خارجی یا شرکت خاص در راستای انجام فعالیت های اکتشافی، تولیدی، بهره برداری و بازاریابی محصولات است. بر اساس قراردادهای امتیازی، دولت امتیاز اکتشاف و تولید نفت را در منطقه ای مشخص و برای دوره زمانی معینی به شرکت عملیاتی واگذار می کند. این شرکت پس از سرمایه گذاری و بهره برداری از ذخایر هیدروکربوری، بهره مالکانه و مالیات به دولت پرداخت می کند. در این روش شرکت سرمایه گذار کلیه هزینه های طرح از جمله عملیات اکتشاف، توسعه، بهره برداری و بازار یابی محصولات را تقبل می کند و در قبال امتیازهای دریافت شده، به کشور میزبان اجاره زمین، بهره مالکانه و درصدی از درآمد خالص مخزن را به عنوان مالیات پرداخت می کند.[69] قراردادهای امتیازی بر اساس مقاطع زمانی مختلف و ویژگی هر کدام، به انواع زیر تقسیم می شوند:

2-2-1-2 قراردادهای امتیازی سنتی

این شیوه قراردادی به قبل از دهه 1950 بازمی گردد و دامنه بسیار وسیعی از مناطق عملیاتی را شامل و امتیازات فراوانی برای شرکت سرمایه گذار داشته است. شرکت سرمایه گذار تنها حق امتیازی به مقدار ثابت به کشور مالک پرداخت می کرد که از جمله این قراردادها می توان به قرارداد دارسی در ایران -که سال 1901میلادی به مدت 70 سال منعقد شد - اشاره کرد که درآمد کشور از درآمد کل میدان ها 16 درصد بود. در این شیوه قراردادی شرکت سرمایه گذار کنترل تمام فعالیت های تولیدی و توسعه نفت را در اختیار می گیرد و مالکیت مخازن به سرمایه گذار منتقل می شود و در این صورت منافع کشور سرمایه پذیر در راستای تولید صیانتی تأمین نمی شود.[70]

3-2-1-2 قراردادهای امتیازی متعادل (50-50)

این شیوه قراردادی به دهه 1950 به بعد باز می گردد که نسبت به امتیازی سنتی، وسعت دامنه عملیات و امتیازهایی که به سرمایه گذار داده می شد، کمتر شده است. این نوع قرارداد بین کشورهای ونزوئلا و عربستان منعقد شده است. این روش شکل تکامل یافته روش سنتی است که در آن تسهیم سود بین طرفین به صورت50-50 است بدین صورت که شرکت سرمایه گذار نیمی از درآمد منابع زیر زمینی را پس از کسر کلیه هزینه های انجام شده برای اکتشاف، توسعه، بهره برداری و بازاریابی را به عنوان مالیات به کشور میزبان پرداخت می کند و دیگر اجاره زمین و حق امتیازی به کشور مالک پرداخت نمی شود.[71] در این شیوه سرمایه گذار ملزم به تأمین مصارف داخلی نفتی کشور میزبان بوده و پس از تأمین مصارف می تواند باقیمانده منابع را به هر شکلی که خواست به فروش یا به مصرف برساند و کشور میزبان در مورد نحوه فروش آن و اینکه به چه کشوری بفروشد نمی تواند دخالت کند.[72]

4-2-1-2 قراردادهای امتیازی جدید

کاهش شدید قیمت اقلام نفتی و کاهش یک طرفه قیمت های اعلام شده توسط شرکت های نفتی و همچنین واکنش کشورهای صادرکننده نفت در اوایل دهه 1960 باعث به وجود آمدن قراردادهای امتیازی جدید و پیدایش سازمان صادرکننده نفت شد و کشورهایی مانند ونزوئلا به این نوع قراردادها روی آوردند. در این روش علاوه بر نرخ مالیات بر درآمد که به میزان 50 درصد سود ناخالص درآمد نفتی شرکت سرمایه گذار است، 5/12درصد قیمت اعلان شده نفت حق الامتیاز(Royalty) به عنوان هزینه فرصت از بهره برداری از منابع و ذخایر در اختیار کشور مالک مخازن قرار می گیرد.[73]

5-2-1-2 ویژگیهای قراردادهای امتیازی[74]

از این نوع قراردادها به عنوان اولین روش انعقاد قرارداد به ویژه در منطقه خاورمیانه استفاده شده است. این نوع از قراردادهای امتیازی سنتی ویژگی هایی خاص به شرح زیر دارند:

ویژگی اول: شرکت سرمایه گذار خارجی که به عنوان پیمانکار عملیات نفت وارد قرارداد اکتشاف و توسعه می گردد، دارای حق انحصاری اکتشاف و بهره برداری از منابع زیرزمینی به هزینه و با ریسک خود می باشد.

ویژگی دوم: اصولاً شرکت خارجی تعهدی نسبت به عرضه منابع استخراجی نفت و گاز به بازار داخل نداشته و می تواند به صورت مستقل و آزادانه منابع استخراجی را تصفیه و صادر کنند. معهذا در قراردادهای امتیازی درج این شرط قراردادی متصوّر است که شرکت خارجی مکلف گردد بخشی از نفت و گاز استخراجی را در اختیار کشور میزبان جهت مصرف داخلی قرار دهد.[75]

ویژگی سوم: مالکیت تمام تجهیزات سر چاه که جهت عملیات اکتشافی و استخراجی قرار گرفته در مالکیت شرکت خارجی باقی می ماند و فقط در صورت توافق، وبا رعایت شرایط قراردادی، مالکیت آنها می تواند به دولت میزبان منتقل شود.

ویژگی چهارم: تعهدات شرکت خارجی نیز در این گونه از قراردادها بسیار محدود است. تعهد این شرکت پرداخت مبلغ معین به عنوان "حق مالکانه"[76] تا زمان اختتام قرارداد می باشد که نوعاً به صورت پول نقد یا کالا به دولت میزبان تسلیم می گردد که خود یکی از اساسی ترین تعهدات قراردادی شرکت سرمایه گذار می باشد.

ویژگی پنجم: همچنین شرکت خارجی می تواند متعهد به بکارگیری بخشی از نیروهای کار محلی گردد.

ماهیت استعمار قراردادهای امتیازی و وقوع جنبش های ملی دهه 60-5، سبب شد که به واسطه اعتراض کشورهای در حال توسعه، در این گونه از قراردادها بازبینی شده و شرایط قراردادی به نحوه ی دیگر و در جهت تأمین منافع دولت میزبان ترسیم شود.

6-2-1-2 تعدیل های قراردادهای امتیازی

1-6-2-1-2 تعدیل اول: افزایش سهم منافع کشورهای میزبان

افزایش حقوق دولت میزبان در قراردادهای امتیازی، گاه به صورت مستقیم و مؤثر، ناظر به حقوق مالی دولت میزبان است. برای مثال می توان به افزایش "حق مالکانه" اشاره کرد که دولت میزبان از سهمی بیشتر از نفت استخراجی بهره می برد. هم چنین با تحقق عناوین جدید مانند اجاره محل، پرداخت مالیات و پرداخت بخشی از سود ناشی از فعالیت به دولت میزبان به عنوان حق مشارکت، سعی در تأمین منافع مالی دولت میزبان تلاش می شود.[77]

هم چنین، در کنار این مفهوم کاملاً مالی و اقتصادی، شرکت سرمایه گذار خارجی تکالیف بیشتر در زمینه عملیات اکتشافی و استخراجی به عهده می گیرد. برای مثال، شرکت نفتی خراجی مکلف است نسبت به رها کردن بخشی از منطقه اکتشافی که موفق به کشف نفت در زمان معین در آن نگردیده[78] می باشد. در واقع، تقلیل دوران اکتشاف و دوران مربوط به توسعه و استخراج و غیره نیز، سبب شده که منافع مالی دولت میزبان در کنار منافع مای شرکت های سرمایه گذار خارجی تأمین گردد.

2-6-2-1-2 تعدیل دوم: مداخله دولت میزبان در عملیات اکتشافی و استخراجی

روش دیگر برای حفظ حقوق دولت میزبان همانا مداخله بیش از پیش دولت در اداره عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج است. در بدو امر، دولت میزبان از طریق مداخله بسیار محدود نمایندگان خود در قراردادهای اکتشافی و استخراجی، مداخله مدیریتی خود را در این گونه قراردادها آغاز کرد، معهذا در طول زمان این نوع مداخله دولت در مدیریت عملیات اکتشاف و استخراج افزایش می یافت. امروزه با تشکیل "کمیته های مدیریتی" (management committee) در قراردادهای نفتی، مداخله دولت در عملیات اکتشافی و استخراجی به طور مؤثر تحقق می یابد.[79]

3-6-2-1-2 تعدیل سوم: مشارکت در محصولات اکتشافی

صرف نظر از جنبه های مالی و اداری فوق الذکر، مداخله دولت در عملیات استخراج و مشارکت دولت در سهم محصولات استخراجی نیز راه کار سومی برای حفظ منافع ملی دولت میزبان می باشد. این نحو مداخله دولت، سبب می گردد که دولت نقشی مؤثرند در تولید و کنترل منابع زیر زمینی داشته و به هیمن اعتبار امروزه در بعضی از قراردادهای امتیازی با تشکیل شرکت مشترک به عنوان شرکت عملیاتی، دولت حداکثر مداخله و مشارکت را در عملیات تولید اعمال می کند.

نباید فراموش کرد که عنصر اساسی در تمام قراردادهای نفتی، همانا وصول به نتیجه مشترک یعنی تأمین منافع ملی طرفیت قرارداد است. هدف از تمامی شروط قراردادی، قطع نظر از شکل و روش تدوین قراردادهای نفتی، رسیدن به یک هدف واحد است که این هدف واحد چیزی جز تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت بین دو طرف، شرکت خارجی و دولت میزبان نیست. به هر حال، قراردادهای امتیازی سنتی، نمونه اعلای قراردادهای مغابنه ای که در آن مالکیت به شرکت خارجی تعلق دارد، از لحاظ تاریخی، شروعی برای عملیات اکتشافی و استخراجی بسیاری از منابع نفت و گاز در جهان بوده است. امروزه شاهد این مهم هستیم که در نوع جدید از قراردادهای امتیازی، منافع دولت میزبان از طریق تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت تأمین می گردد.

3-1-2 قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال built operation transfer

در ادامه این سیر تحولی، باید از قراردادهای مغابنه ای نام برد که در آنها مالکیت در شکل جدید به شرکت سرمایه گذار خارجی تعلق دارد و از شکل قرارداد امتیاز سنتی فاصله اساسی و مشهود دارد. قرارداد احداث، بهره برداری، انتقال، یکی از جدیدترین قراردادهای تأمین مالی می باشد که از اوایل دهه 1980 یعنی هنگامی که دولت ترکیه اعطای امتیاز چند نیروگاه را به مناقصه گذاشت به رسانه های مالی راه یافت. مهم ترین این قراردادها که امروزه به ویژه در صنعت برق و آب مورد استفاده قرار می گیرد، و به زعم بعضی حقوق دانان از لحاظ اجرائی می تواند در صنعت نفت و گاز نیز می تواند مورد بهره برداری قرار گیرد. قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال (bot)[80] می باشد. استفاده از این تکنیک، به ویژه در مورد تأسیسات زیر بنایی بتدریج توسعه یافت . بطوریکه هم اکنون این روش در کشورهای در حال توسعه مقبولیت زیادی یافته است در این روش ، ساخت و بهره برداری پروژه به مدت معینی، توسط شرکتی که اصطلاحاً شرکت پروژه ( Progect development company ) نام می گیرد انجام می شود و انتقال پروژه به کارفرما، پس از طی مدت معینی و بعد از تحصیل درآمد لازم، تحقق می یابد.

قابل ذکر است که کارفرما، باز پرداخت هیچ وامی را از طرف سرمایه گذاران یا متولّیان پروژه تضمین نمی کند و با توجه به اینکه سرمایه گذاری مستقیم از بودجه دولتی نیز نمی باشد ، فشار ناشی از استقراض کاهش می یابد و علاوه بر آن ریسک های مربوط به ساخت و تکنولوژی های جدید بکار برده شده نیز، به بخش خصوصی انتقال داده می شود. همچنین دولت یا کارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداری پروژه توسط شرکت خصوصی، منافع بسیاری از تجربه های بخش خصوصی بدست می آورد. بنابراینB.O.T در واقع یک روش مستقل قراردادهای اجرایی نیست، بلکه بیشتر روشی برای تأمین مالی پروژه است.

4-1-2 قراردادهای ناقل حق انتفاع

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب "قراردادهای اجاره"[81] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[82] مورد استفاده قرار می گیرد.

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[83] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب "قراردادهای اجاره"، یا "قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی" مطرح می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[84] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

در "قراردادهای اجاره ای"[85] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در "قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی" حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با استفاده از منفعت زایل نگردد[86] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان "قراردادهای خدماتی" محسوب و از مصادیق رابطه"دینی" تلقی می گردد.[87]

5-1-2 قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[88]

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[89]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

این گونه از قراردادهای خدماتی خود به دو نوع تقسیم می شوند:

الف - "قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر"

ب - "قراردادهای خدماتی با خطر پذیری پیمانکار"

1-5-1-2 "قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر"

"قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر" آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد "قرارداد کلید در دست"، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[90]

1-1-5-1-2 قرارداد کلید در دست(Turnkey)

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[91] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[92] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

2-1-5-1-2 قراردادهای (طراحی تأمین تجهیزات EP) و (طراحی تأمین تجهیزات ساخت EPC)

قراردادهای E.P- E.P.C از قابلیتهای قرارداد Turnkey میباشند. ملموس ترین الگوی کار، پروژه های مطرح در صنایع پتروشیمی است که در آن غالباً از الگوی طراحی + تأمین تجهیزات یا E.P استفاده می کنند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه های صنعتی، قراردادهای طراحی + تأمین تجهیزات + اجراء E.P.C می باشد. اگر چه قراردادهای در قالب E.P.C نسبت به قراردادهای نوع E.P.C برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسئولیتهای پیمانکار، از ابتدا تا پایان کار، دارای مزیت بیشتری است. اما از طرف دیگر، با توجه به اینکه این قراردادها معمولاً بصورت (Finance) تأمین اعتبار و اجراء می گردند، تأمین هزینه های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با مشکلات می باشد. لیکن اگر کارفرما تأمین مالی را رأساً عهده دار شود راه حل مناسب همان روش E.P.C است. در پروژه های E.P.C - E.P چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن جهت انجام کار طراحیهای بنیادی(basic design) لازم است، مطالعات اولیه (Feasibility study) همراه با طراحیهای محتوایی (Conceptual design) انجام شده باشد. بدون وجود چنین مطالعات مقدماتی که بر اساس آن، شرح نیاز با طراحیهای محتوایی تثبیت گردیده باشد ارائه قیمت در فرصت محدود مناقصه ها میسر نمی شود. بعلاوه عدم تثبیت مبانی پروژه در مدارک مناقصه، منجر به ارائه پیشنهادات همسو توسط پیمانکاران نخواهد گردید که این وضعیت تصمیم گیری در مورد پیشنهادات دریافتی را برای کارفرما دشوار خواهد نمود. اگر چه مراحل اجرای کار بصورت مراحل متوالی می باشد، اما باید در نظر داشت که در پیمانهای E.P.C–E.P عملاً مراحل کار با یکدیگر همزمانی دارند. مهمترین وجه تفاوت در قراردادهای E.P-E.P.C در بخش عملیات ساختمانی است.در پیمان EPC، مسئولیت پیمانکار از ابتدا تا انتها یکسره و یک پارچه است که این موضوع، برای کارفرما بسیار حائز اهمیت است. مسئولیت مدیریت اجرا، کنترل کیفی و کنترل پروژه در پیمان E.P.C بعهده پیمانکار است، در حالیکه این مسئولیت در پیمان E.P به عهده کارفرما می باشد. در چنین شرایطی، پیمانکار اصلی در انتخاب پیمانکاران جز دارای انعطاف بیشتری است در حالیکه کارفرمای دولتی معمولاً به روش مناقصه و انتخاب بر اساس حداقل قیمت طبق مقررات عمل مینماید.یکی از فصل مشترکهای مهم که در پایان کار اجرایی پیمان E.P.C مطرح خواهد بود، نقطه بازگشت مسئولیت ها به پیمانکار اصلی برای راه اندازی کار است. بنابراین تعیین نقطه (Erection completion) و قبولاندن آن در عمل به پیمانکار اصلی بر اساس مدارک و مشخصات فنی پروژه، از مواردی است که طبیعتاً به سادگی تحقق نمی یابد.[93] مشارکت اعضا در مرحله راه اندازی پروژه در دو الگوی E.P- E.P.C می تواند متفاوت باشد. در پیمانهای E.P.C مشارکت پیمانکار اصلی (General Contractor) در کار ساختمان و نصب پروژه و آشنایی تیم اجرایی وی با جزئیات نصب سبب می شود که در مراحل پیش راه اندازی و راه اندازی پروژه مشارکت پیمانکار اصلی تداوم یابد، بخصوص وقتی که پیمانکار اصلی یک شرکت از کشور میزبان است، بسیار حائز اهمیت خواهد بود، زیرا درگیری و بار مشارکت فنی – مدیریتی طرف ایرانی، بنحو مطلوبی تا پایان پروژه گسترش می یابد.

2-5-1-2 "قراردادهای خدماتی با تقبل خطر"

در کنار این گونه از قراردادها که قراردادهای خدماتی محض بدون خطر تلقی می گردند، نوعی دیگر از قراردادها، "قراردادهای خدماتی با تقبل خطر" وجود دارند[94] که مانند قرارداد بیع متقابل، عمدتاً برای اجرای طرحهای نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد، شرکت سرمایه گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزان واگذار می کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی صورت می گیرد. شرکت خارجی مکلف است به هزینه و با ریسک خود نسبت به انجام عملیات اکتشافی اقدام کند و چنانچه این عملیات منجر به کشف میدان نفتی در حد تجاری و در طول مدت قرارداد گردد، نسبت به ارائه پیشنهاد منطقی خود در خصوص توسعه و استخراج نفت و گاز به دولت میزبان اقدام نماید. چنانچه این پیشنهاد مورد قبول واقع گردید، قرارداد توسعه و استخراج با شرکت خارجی منعقد تا براساس شرایط قراردادی نسبت به توسعه میدان نفتی و گازی و استخزاج از آن اقدام نماید و هزینه عملیات اکتشافی و توسعه و سود متعارف فعالیت های خود را از محل فروش نفت و گاز حاصل تحصیل می نماید.[95]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی یا خارجی را در صنعت نفت منتفی می داند، مورد استفاده قرار می گیرد. به نظر می رسد حق به ظاهر دینی پیمانکاران نفتی، در این گونه قراردادها و در تحلیلی حقوقی از دیدگاه حقوق تجارت بین الملل و از منظر داوران تجاری بین الملل می تواند به نحوی به "تعهد عینی" نزدیکی گردد.[96] به این معنا که موضوع تعهد مشخصاً نفت و گاز، منبع مشخصی بوده که در صورت رسیدن به نقطه اقتصادی یعنی تجاری قلمداد شدن منابع نفتی اکتشافی می تواند موضوع ادعای شرکت خارجی قرار گیرد.[97] در کنار این قراردادهای مغابنه ای که می تواند به عنوان قرارداد ناقل مالکیت عین و یا منفعت و حسب مورد، قرارداد ناظر به حق انتفاع محسوب و یا به عنوان قراردادهای عهدی با پذیرش خطر و یا بدون پذیرش خطر تلقی گردد، با دسته ای دیگر از قراردادها مواجه هستیم که به عنوان قراردادهای مشارکتی تلقی می گردند که امروزه با استقبال خاصی مواجه گردیده اند و به عنوان نسل جدید در قراردادهای نفتی محسوب می شوند.

6-1-2 قراردادهای بیع متقابل[98]

1-6-1-2 شرح قراردادهای بای بک

علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت و فرآورده های نفتی صورت می گیرد. همچنین پرداخت ها به صورت نقدی و غیر نقدی امکان پذیر می باشد. این توع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هر گونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را به صنعت نفت منتفی می داند مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از ویژگی های بیع متقابل ریسک پذیر بودن آن است. به طوری که در این نوع قراردادها، سرمایه گذار پس از سرمایه گذاری ـ چنانچه توسعه به محصولی برسد از محل فروش محصول پولش را می گیرد که درصدی را به دلیل هزینه پولش در شرایط ریسک پذیر و درصدی را هم به عنوان پاداش دریافت می کند، بنابراین از یک طرف گران تر از سایر قراردادها هستند ولی از طرف دیگر اگر در نتیجه توسعه محصولی حاصل نشود، چیزی عاید پیمانکار نخواهد شد بلکه به نفع کارفرما خواهد بود.[99] پیمانکار وظیفة تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئوولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان بوسیلة کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعة آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

2-6-1-2 ملاحظات حقوقی لازم در عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب بیع متقابل

۱) حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدروکربوری و نفی مشارکت و سرمایه گذاری خارجی

۲) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد و همچنین بر حکمیت

۳) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی فیمابین

۴) کنترل کامل تولید توسط کشور میزبان

۵) بازپرداخت، صرفاً از محل تولید مخزن

۶) ارایه نکردن تضمین بانکی یا دولتی

۷) اعمال حق کنترل و نظارت فنی و مالی

۸) تأمین بالاترین ضریب برداشت با ملاحظات فنی و حفظ مخزن

۹) به حداکثر رساندن مشارکت توان فنی، مهندسی و ساختمانی داخلی

۱۰) انتقال تکنولوژی و آموزش [100]

3-6-1-2 ویژگیهای قراردادهای بیع متقابل

مهمترین ویژگی این گونه قراردادها به ترتیب زیر است:

1- شرکت های خارجی نقش پیمانکار را ایفا می کنند. وظیفه آنها تأمین همه سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف و توسعه، نوسازی و بازسازی میادین می باشد.

2- کلیه مخارج و هزینه هایی که پیمانکاران متحمل می شوند، به همراه بهره سرمایه های بکار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت یا گاز باز پرداخت خواهد شد.[101]

3- نرخ بازده سالیانه سرمایه گذاری متناسب با پروژه متغییر بوده و در قالب اقساط مساوی به پیمانکار پرداخت خواهد شد.

4- پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سود سرمایه گذاری، پیمانکار دارای هیچ گونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهد بود .[102]

5- همچنین پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی تولید و شروع تولید، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تأمین هزینه عملیات جاری خواهد بود.[103]

6- پیمانکار خارجی در این سرمایه گذاری های مشترک فاقد سهم می باشد.

در این نوع قرارداد پروژه ها فاقد خطر پذیری اکتشاف می باشد. زیرا همگی در میادین که دارای ذخائر اثبات شده نفت و گاز هستند به اجرا در خواهند آمد. ضمناً خطر پذیری قیمت به کشور میزبان منتقل شده است و کشور میزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمین کرده است.[104] با این حال پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئولیت اجرایی و مهندسی،مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، به تصویب رساندن توسط کشور میزبان بوسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

4-6-1-2 اشکالات قراردادهای بیع متقابل

این نوع قرارداد معایبی نیز دارد، که برخی از آنها را به اختصار می توان اینگونه بیان نمود:

۱) در قرارداد های بیع متقابل عرف قراردادی اینگونه است که نرخ برگشت سرمایه ثابت است. این مسأله ممکن است برای بخش خارجی، به خصوص در زمانی که قیمت نفت تنزیل پیدا می کند، سودمند باشد؛ اما در حالت کلی انگیزه ای برای بهبود عملکرد یک پروژه، توسط شرکت خارجی ایجاد نمی کند.[105]

۲) همچنین دورة قراردادها کوتاه است و انگیزه کمی برای به کارگیری معیارهای افزایش بهره وری توسط سرمایه گذار خارجی، ایجاد می کند؛ که متخصصین فنی میگویند در نظرگرفتن این معیارها، حداقل به یک دوره ۲۰ ساله نیاز دارد.[106]

۳)یکی دیگر از اشکالات بیع متقابل این است که شرایط این قراردادها انعطاف پذیر نیستند و راهی برای تعدیل شرایط، در آنها پیش بینی نشده است. مثلاً برای گسترش کار در شرایط پیش بینی نشده، موارد لازم درنظر گرفته نشده است.[107]

۴)اصولا دوره کوتاه قراردادهای بیع متقابل، انگیزه ای برای انتقال تکنولوژی ایجاد نمی کند. به دلیل اینکه کشور میزبان، کنترل تولید و بهره برداری را تحت قرارداد به دست می گیرد، مسلماً طرف خارجی حاضر به بکارگیری تکنولوژی های برتر در معامله بیع متقابل نخواهد بود.[108]

و به طور کل می توان گفت وقتی پیمانکار طرح را پس از توسعه تحویل داد، ارتباط کارفرما با پیمانکار فقط در حد بازپرداخت پولش است و پیمانکار هیچ نظارت و تعهدی بر تأسیساتش ندارد؛ ایرادی که برخی با تکیه بر آن از روند کاهشی تولید میادین در سال های پس از توسعه می گویند. از طرفی در دوران هزینه کردن مدیریت پول با پیمانکار است و کارفرما فقط می تواند نظارت کند، بنابراین به طور معمول این نظارت هم مانند اجرا قوت و قدرت ندارد.[109]

2-2 قراردادهای مشارکتی

1-2-2 شرح قراردادهای مشارکتی

قراردادهای مشارکتی، محصول اراده مشترک شرکت سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان بوده و شرایط قراردادی، نحوه تملک نفت وگاز، زمان مالکیت بر نفت و گاز نیز از موضوعاتی است که توسط طرفین در قالب قرارداد تدقیق و تنظیم می گردد.[110] قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می آیند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و ریسک توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت همانند شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود، سهیم است. سهم هزینه دولت مستقیم و یا از طریق اختصاص بخشی از سهم تولید به شرکت نفتی پرداخت می شود.در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، کشور میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص خواهد داد. در این نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عملیات اکتشاف یا نبود امکان بهره برداری تجاری از آن، هزینه ها به عهده سرمایه گذار خواهد بود.

صرف نظر از این که از دیدگاه صرف تئوری[111]، آیا مالکیت می تواند در مخازن نفتی نسبت به نفت و گاز تحقق یابد و یا فقط در نقطه تحویل آن در سر چاه ویا در نقطه تحویلی توافقی دیگری این تملیک قابل تصور می باشد، اصولاً به نظر می رسد، چنانچه توافقی نسبت به لحظه انتقال مالکیت صورت نگرفته و به نحو اطلاق طرفین در مقام تدوین قرارداد مشارکت بر آیند، قراردادهای مشارکتی خود به دو دسته تقسیم می گردند:

1-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن نبوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز نمی باشد. (فصل اول)

2-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن بوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز می باشد مگر اینکه شرط خلافی در قرارداد ذکر گردد.

2-2-2 مشارکت و عدم افاده مالکیت در حال اطلاق

از جمله این گونه از قراردادهای مشارکتی، قراردادهای خدماتی عملیاتی(operating service contract) را می توان نام برد که در آن مالکیت مخزن به دولت میزبان تعلق دارد و شرکت خارجی فقط حق انحصاری خرید میزان مشخصی از نفت یا گاز تولید شده از حوزه قرارداد را خواهد داشت.

این قرارداد با توجه به شیوه معمول قراردادهای خدماتی با ریسک شرکت سرمایه گذار قرار گرفته که ریسک مراحل عملیاتی بین دولت و شرکت نفتی تقسیم گردد. به عبارت دیگر طرفیت بدواً توافق می نمایند که نسبت به تشکیل شرکتی به عنوان "شرکت عملیاتی و اجرائی"[112] اقدام و این شرکت نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید. در این صورت، ریسک عملیات بین دولت و "شرکت عملیاتی و اجرائی" تقسیم می شود. این نوع از تقسیم خطر و ریسک سبب می گردد که در ما مناطقی که امکان اکتشاف و استخراج میسور نمی باشد ویا تکنولوژی برتر و سرمایه گذاری های بیشتری لازم دارد، دولت میزبان با مشارکت در سرمایه گذاری نسبت به تسهیل عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید.[113]

نوعی دیگر از قراردادهای که در مقام اطلاق، مفید مالکیت شرکت خارجی بر منابع زیرزمینی نمی باشد، همانا قراردادهای "مشارکت در تولید" (production sharing agreement (PSA)) است. در این نوع از قراردادها، اصولاً شرکت خارجی، ماکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم و قانون داخلی نخواهد داشت. در این نوع از قراردادها به شرکت خارجی اجازه می دهند با موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی و استخراجی، در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه گذاری های انجام شده را از محل نفت وگاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت نماید.

می دانیم که در قراردادهای مشارکت در تولید، دولت به عنوان مالک به شرکت سرمایه گذاری خارجی اجازه می دهد نسبت به انجا

+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 15:58 توسط مدیر تلویزیون سری M سامسونگ یخچال و فریزر | | تعداد بازدید : 0